CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37863 BLANCA AURORA DUQUE GALVIS Vs. BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. CASAPEL LTDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 37863 Acta No.31 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por BLANCA AURORA DUQUE GALVIS, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos DANIEL ANTONIO y JUAN CARLOS OSPINA DUQUE, contra la recurrente y CASA PAPELERA “CASAPAL LTDA”.
ANTECEDENTES Pretendieron los demandantes que se condenara a BBVA HORIZONTES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes, los reajustes legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre y la indexación; en subsidio solicitó la misma condena para CASA PAPELERA “CASAPAL LTDA”. Expuso que contrajo matrimonio con CARLOS ALBERTO OSPINA ARBOLEDA de cuya relación nacieron los menores DANIEL ANTONIO y JUAN CARLOS OSPINA DUQUE el 14 de julio de 1993 y 30 de octubre de 1999, respectivamente; su cónyuge falleció el 8 de diciembre de 2002 por causas no profesionales; trabajó en la empresa CASA PAPELERA “CASAPAL LTDA” desde el 13 de diciembre de 1997 hasta el 11 de octubre de 2002; al momento del retiro de la referida sociedad estaba afiliado en salud a Comfenalco, en riesgos profesionales a Suratep y en pensiones a Horizontes S.A. hasta el día de su fallecimiento; el tiempo cotizado por el asegurado durante el año inmediatamente anterior a su muerte “equivale a 20.42 semanas,: 5.58 menos de las establecidas” en la ley; el 22 de enero de 2003 reclamó al BBVA HORIZONTES S.A. la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada “por no reunirse los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993”, esto es, por no haber cotizado “las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior”, porque su empleador efectuó en forma extemporánea el pago de las cotizaciones de “junio, julio y agosto de 2002”, no obstante haberle realizado al trabajador los descuentos oportunamente, el BBVA nunca le informó al trabajador de la mora de su empleador.
Al contestar la demanda, el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., se opuso a las pretensiones; admitió los hechos relativos al fallecimiento del asegurado, su parentesco con los demandantes, el tiempo laborado al servicio de “CASAPAL LTDA”, la reclamación de la pensión de sobrevivientes y la correspondiente respuesta; el tiempo de cotización durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado; la obligación legal del empleador de pagar oportunamente los aportes a la Seguridad Social; los restantes los negó; adujo que la reclamación de la demandante no fue atendida favorablemente con fundamento en los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, puesto que “al no tener la densidad de 26 semanas al momento del fallecimiento, o aportadas en el año anterior, del señor CARLOS ALBERTO OSPINA ARBOLEDA, esto por la situación de mora en los aportes, al sistema de Seguridad Social del empleador CASAPAL LTDA”; propuso como excepciones: “pago y compensación”, “ausencia de derecho sustantivo”, y “prescripción”.
CASAPAL LTDA también se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió los hechos atinentes al no pago oportuno de las cotizaciones, pero con la aclaración de que al recibir el pago extemporáneo se asume el riesgo, además destacó la obligación de la Administradora de Pensiones de enterar de la mora al trabajador; los demás, los negó o dijo no constarle; propuso como excepciones “inexistencia de la obligación”, “pago”, “tercero obligado” y “un solo obligado”.
Por sentencia del 2 de febrero de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, condenó al FONDO DE PENSIONES BBVA HORIZONTES S.A. a reconocer y pagar a BLANCA AURORA DUQUE GALVIS y a sus hijos menores DANIEL ANTONIO y JUAN CARLOS OSPINA DUQUE, la pensión de sobrevivientes reclamada, distribuida en un 50% para ella y el otro 50% a favor de sus hijos, a partir del 9 de diciembre de 2002; ordenó que el valor de la pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente a 2002, los incrementos anuales, la indexación al momento del pago de las mesadas dejadas atrasadas y facultó a la accionada para descontar de las sumas obligadas a pagar, el valor de $6.772.264.oo; las costas quedaron a cargo del BBVA HORIZONTE S.A. en un 90%.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 13 de agosto de 2008, confirmó la de primer grado; anotó que en la instancia no se causaron costas. Efectuó algunas consideraciones sobre la Seguridad Social, la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales contenidos en ella; luego señaló: La controversia suscitada en el presente evento se circunscribe a que la codemandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. niega la pensión solicitada, aduciendo que el fallecido CARLOS ALBERTO OSPINA ARBOLEDA, no cumplía con el requisito que para el efecto consagra el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, reportar un mínimo de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a su deceso, situación que indica la AFP, es imputable a la mora de su empleador CASA PAPELERA “CASAPAL LTDA“, pues éste venia incumpliendo con su obligación de pagar oportunamente los aportes del fallecido.
Ahora, de acuerdo con el articulo 22 de la Ley 100 de 1993: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio ”; y si bien frente a la mora o incumplimiento por el empleador en el pago oportuno de los aportes, la Corte Suprema de Justicia había venido indicando que es éste, es decir, el empleador, el responsable del pago de la pensión de sobrevivencia, cuando fruto de su negligencia los beneficiarios de tal prestación no alcancen el número de semanas mínimos exigidos en la Ley para su reconocimiento.
Empero, no es menos cierto, que las AFP gozan de gran cantidad de garantías y prerrogativas a fin del obtener un recaudo efectivo y puntual de aportes atrasados, y por tanto, las omisiones en que incurran tanto el empleador como las AFP, no pueden ser trasladas (sic) o soportadas por el trabajador y, en el caso concreto, tampoco deben afectar en forma negativa los derechos de los beneficiarios de la prestación económica”.
Trascribió apartes de las sentencias T-664 de 2004 de la Corte Constitucional en lo atinente a la mora del empleadora en el pago de los aportes y las facultades de la entidad administradora para efectuar su cobro y la de esta Sala del 22 de julio del 2008, sin indicar radicación, en la que se determinó que antes de trasladar al afiliado o a sus beneficiarios las consecuencias del incumplimiento del deber del empleador del pago oportuno de los aportes a la Seguridad Social, es menester examinar previamente, si la administradora de pensiones ha cumplido con lo que le concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro; posteriormente, anotó: “Procede entonces la Sala a establecer si en verdad, la AFP HORIZONTE S.A., agotó los mecanismos necesarios para el cobro o recaudo de los aportes atrasados por el empleador CASA PAPELERA “CASAPAL LIMITADA “, a fin de determinar que dichos pagos extemporáneos se traduzcan o no en tiempo de cotización. Al respecto se tiene que en parte alguna del expediente obra prueba documental que verifique el procedimiento seguido por la AFP HORIZONTE S.A. tendiente al recaudo de los aportes atrasados por la CASA PAPELERA “CASAPAL LMITADA”.
Es decir, dicha administradora contó con el tiempo suficiente para ejercer las acciones conducentes a que el pago de los aportes adeudados se hiciera efectivo, y no lo hizo, lo que claramente demuestra -en este caso-, que se actuó en forma negligente por parte del Fondo. Y es ante la clara ausencia de elementos probatorios, que conduzcan con certeza a indicar que la AFP HORIZONTE S.A. agotó con suficiencia los mecanismos legales necesarios, a fin de proceder al recaudo de las cotizaciones en mora, aunado a ello al tiempo transcurrido sin que la AFP ejerciera frente al empleador moroso las acciones que por ley tenía, y ante la imposibilidad de trasladar las omisiones o negligencias tanto del empleador como de la AFP a los beneficiarios de la pensión, que (sic) esta Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el a quo, quien acertadamente concluyó que efectivamente la prestación económica solicitada estaba a cargo de la sociedad HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., fondo al que el causante cotizó 270 días (folios 72 a 80), equivalente a 38.57 semanas, es decir, efectuó cotizaciones por un tiempo superior al exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, normatividad vigente para el momento del deceso del causante”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se le absuelva y se condene a CASAPAL LTDA; en subsidio solicita la condena concurrente de las demandadas; con el propósito referido presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados por el demandante y la empleadora, y cuyo estudio se hará en forma conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta por la aplicación indebida de “los artículos 13, 17, 22, 23, 46, 47, 78 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., a consecuencia de los errores evidentes de hecho originados en la falta de apreciación y en la apreciación errónea de las pruebas que adelante se señalan”.
Le atribuye a la sentencia los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Carlos Alberto Ospina Arboleda al momento de su deceso acreditaba 26 semanas de cotización al Sistema de Pensiones durante el año inmediatamente anterior”. “2. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la ocurrencia de deceso, el actor tan solo tenía cotizadas al sistema durante el año inmediatamente anterior 20.42 semanas”.
“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora CASAPAL Ltda. cumplió con su obligación de consignar los aportes al régimen de pensiones en los términos legales exigidos”. “4. No dar por establecido, estándolo, la mala fe de la codemandada CASAPAL Ltda. al consignar los aportes con destino al régimen de pensiones del causante, con posterioridad a la fecha en que ocurrió el siniestro de la muerte del causante”.
Denuncia como mal apreciado el formulario de autoliquidación de aportes a BBVA Horizonte S.A. (folios 72 a 80) y como dejadas de apreciar la comunicación del 26 de febrero de 2003, radicación No. CJB-03-000561 dirigida por BBVA Horizonte a la demandante (folios 10 a 15, 49 a 54 y 96 a 101), el acta de defunción del causante (folio 90), la contestación de la demanda por parte de CASAPAL LTDA (folios 62 a 66), las comunicaciones de folios 25 y 57, el interrogatorio absuelto por la demandante (folios 129 vto.) y la declaración rendida por Liliana Molina Rodas (folios 126 a 127).
Al sustentar el cargo expresa que el juzgador de alzada fundamentó su decisión en la prueba documental de folios 72 a 80, esto es, los formularios de autoliquidación de aportes y omitió el análisis de las demás pruebas que lo podían llevar a la inequívoca conclusión de que la empleadora actuó de mala fe “al efectuar el pago extemporáneo de los aportes al sistema de pensiones, un día después de la ocurrencia del siniestro” por lo que el llamado a responder por la pensión de sobrevivientes reclamada, “era la empleadora” o por lo menos en forma concurrente.
Aduce que si bien es cierto que el juez de segunda instancia valoró la prueba con la cual la empresa codemandada CASAPAL Ltda. “demostró el pago de los aportes al sistema de Pensiones (folios 72 a 80), dicha documental fue erradamente apreciada, en razón de que dejó de lado que los pagos fueron realizados extemporáneamente; y, además, demuestra que el causante a la fecha del deceso, durante el año inmediatamente anterior no tenía acreditadas 26 semanas de cotización”.
Explica que los formularios de auliquidación de aportes al sistema de pensiones demuestran que el asegurado “tenía 20.42 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso”, pues ello se deduce de cada uno de los formularios y de la comunicación dirigida por el BBVA a la demandante, así: “Al 30 de septiembre de 2002 se cancelaron los aportes correspondientes al mes de enero de 2001 (fl. 72). -Al 25 de octubre de 2002, se cancelaron los aportes correspondientes al mes de febrero de la misma anualidad (fl. 73). -Al 21 de noviembre de 2002, se cancelaron los aportes correspondientes al mes de marzo del mismo año (fl. 74). -Al 3 de diciembre de 2002 se cancelaron los aportes correspondientes al mes de abril de 2002 (fl. 75). - Al 9 de diciembre de 2002, un día después de acaecida la muerte del causante de la pensión deprecada, se cancelaron los aportes correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2002. - Al 3 de enero de 2003, se cancelaron los aportes correspondientes al mes de septiembre de 2002.
Es decir, sin lugar a duda alguna quedó establecido que es cierto que al 8 de diciembre de 2002, fecha del deceso, el causante no tenía 26 semanas aportadas al sistema dentro del año inmediatamente anterior; sin embargo, el H. Tribunal estimó que a la fecha señalada si acreditaba las semanas legalmente requeridas, efecto para el cual se apoyo en la jurisprudencia del allanamiento a la mora”.
Copia apartes de la sentencia de esta Sala del 29 de junio de 2001, radicación 15660 y luego señala: “Como ya se dijo y ahora se reitera, quedó demostrado que la codemandada CASAPAL Ltda. pagó los aportes al sistema de pensiones a BBVA Horizonte S.A. correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2002 el día 9 de diciembre de la misma anualidad, cuando tuvo conocimiento de que el día anterior, esto es el 8 de diciembre de 2002, tal y como se probó con el acta de defunción (fI. 90), tuvo ocurrencia el siniestro que configuró el derecho a la pensión de sobrevivientes en cabeza de la demandante y de sus dos menores hijos; agregó que ese pago extemporáneo y la mala fe de la empleadora quedaron demostrados con la contestación de la demanda, interrogatorio de la demandante, la declaración de Liliana Molina Rodas; además puntualiza lo siguiente: “Las anteriores aserciones toman fuerza y validez con otras de las pruebas documentales allegadas al proceso, igualmente inapreciadas, con las cuales se denota la mala fe de la codemandada para eludir sus obligaciones ante la AFP BBVA Horizonte cuando quiera que, de una parte, en la comunicación dirigida por la Gerente General de la empleadora CASAPAL Ltda. se autorizó el retiro de las cesantías del señor Carlos Alberto Opina Arboleda por retiro definitivo de la empresa a partir del 11 de octubre de 2002 (folio 25) y, de otra, la misma empresa a través de su entonces Gerente General en relación con el mismo hecho y ex trabajador le informó a Horizonte que prestó sus servicios a la empresa hasta noviembre 10 de 2002 (folio 57).
Como por si fuera poco, en la contestación de la demanda se afirma categóricamente que el contrato de trabajo tuvo vigencia hasta el 3 de septiembre de 2002 y, en consecuencia, que hasta dicha data consignó los aportes por concepto de pensiones. En suma, el juez de alzada incurrió en evidentes errores de hecho que conducen a la casación del fallo recurrido, por la indebida valoración de la prueba documental que obra a folios 72 a 80 y por la falta de apreciación de las pruebas enlistadas, todas las cuales en su conjunto demuestran, de una parte, que el causante a la fecha del deceso no tenía acreditadas dentro del año inmediatamente anterior un mínimo de 26 semanas cotizadas y, de otra, la mala fe de la codemandada CASAPAL Ltda. al efectuar el pago de los aportes en mora, al día siguiente del siniestro para beneficiarse en su favor e injustificadamente de la jurisprudencia referida al allanamiento de la mora”.
SEGUNDO CARGO Denuncia por la vía directa la falta de aplicación de “los artículos 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 78 de la Ley 100 de 1993, y artículos 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., que condujo a aplicar indebidamente los artículos 46, 47 literales a y b de la Ley 100 de 1993”. En la demostración afirma que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley al basar su decisión en la jurisprudencia de esta Sala según la cual “el incumplimiento del empleador en el pago de la cotización, la ausencia de gestión ante la mora del empleador por parte de la AFP correspondiente y el allanamiento a la mora implica la responsabilidad del pago de la prestación a cargo de ésta última y a favor del trabajador”; insiste en que el pago después de la ocurrencia del siniestro necesariamente conduce a que la Administradora “no está obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago regular y oportuno de las cotizaciones por parte del empleador”.
Copia apartes de las sentencias de esta Sala del 30 de agosto de 2000, radicación 13818 y del 4 de marzo de 2003, radicación 19610 y expresa que el actual criterio mayoritario de la Corporación “debe rectificarse o al menos morigerarse en beneficio del sistema y de miles de trabajadores y beneficiarios que también se ven afectados con la conducta reiterada de los empleadores, quienes cobijados por la nueva tendencia jurisprudencial han estimado fácil soslayarse de las obligaciones legales de pagar oportunamente los aportes al sistema”.
En consecuencia, según la censura, se trata de “impedir y frenar el reiterado proceder doloso del empleador que descuenta, mes a mes, de los salarios de sus trabajadores los porcentajes correspondientes al sistema de pensiones y no obstante ello, incurriendo en conductas de tipo penal, se abstiene de cumplir, mes a mes, con su obligación legal de consignarlos en la AFP correspondiente”.
RÉPLICA La demandante aduce que el Tribunal fundó su decisión en el hecho de que el asegurado fallecido había cumplido con su obligación de aportar al sistema las semanas requeridas, y aunque la empleadora estaba en mora de efectuar los pagos, el BBVA HORIZONTES fue negligente al no realizar las gestiones de cobro; agrega que la circunstancia de la referida mora no traslada la responsabilidad de la Administradora de pensiones a la empleadora.
CASAPAL LTDA estima que el Tribunal dio por acreditado las 26 semanas de cotización del asegurado y la ausencia de constancia del cobro al empleador; añade que el recurso es un alegato de instancia que no tiene la virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara el fallo impugnado. SE CONSIDERA El Tribunal consideró que el asegurado cotizó al Fondo demandado durante el año inmediatamente anterior a su deceso 38.57 semanas y que el hecho de que el empleador estuviera en mora en los aportes, no se le podía trasladar sus consecuencias a los beneficiarios de la prestación, máxime cuando, no obstante contar con el tiempo suficiente para ejercer las acciones conducentes al recaudo de las cotizaciones adeudadas, no agotó con suficiencia los mecanismos legales necesarios para el efecto.
La decisión del ad quem está acorde con la línea jurisprudencial que ha venido prohijando la mayoría de la Sala, desde la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en el sentido de que al examinar la mora del empleador en los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se deben tener en cuenta no sólo las normas que hacen referencia a los deberes del empleador, en lo que respecta a los pagos oportunos de los aportes y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, sino las que facultan a las administradoras para adelantar acciones de cobro, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.
Y si como resultado de ese examen se obtiene, que la entidad de seguridad social fue omisiva o negligente en las acciones de cobro, deberá asumir la prestación reclamada. Así se ha reiterado en sentencias como la del 24 de septiembre de 2008, radicación 34202, y la del 10 de febrero de 2009, radicación 31307, entre otras. En el caso que se examina, la censura no discute la conclusión del Tribunal acerca de la ausencia de gestiones de cobro de la Administradora ante la referida mora, sino que frente a la eventual mala fe de la empleadora, reivindica la necesidad de modificar o morigerar el criterio que por mayoría ha definido esta Sala y al cual ya se hizo referencia, sin embargo, a pesar de la juiciosa argumentación de la censura, la Corporación no encuentra procedente su variación, amén de que los hechos que resalta el recurrente, es decir, que mediante la comunicación del 21 de octubre de 2002, suscrita por el Gerente General de CASAPAL LTDA, se autorizó al trabajador el retiro de sus cesantías “por retiro definitivo”, la carta de la empleadora en la que le informó al Fondo de Pensiones que el trabajador prestó sus servicios hasta “ noviembre 10 de 2002” y la afirmación contenida en la contestación a la demanda según la cual el contrato tuvo vigencia “hasta el 3 de septiembre de 2002”, constituyen inconsistencias, que no son del caso dilucidar pero no son justificantes que exoneren al Fondo de Pensiones de la obligación que se le atribuye de cobrar al empleador los aportes insolutos, ni trasladan las consecuencias de su omisión al asegurado o a sus beneficiarios.
En estas condiciones, al no estructurarse ninguno de los errores que fundamentan la acusación, los cargos resultan imprósperos. Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica, en un 50% para la demandante y el otro 50% para la demandada opositora. Se fijan como agencias en derecho a cargo de la demandada recurrente, la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000.oo).
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 13 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso adelantado por BLANCA AURORA DUQUE GALVIS, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos DANIEL ANTONIO y JUAN CARLOS OSPINA DUQUE, contra el BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y CASA PAPELERA “CASAPAL LTDA”.
Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica, en un 50% para la demandante y el otro 50% para la demandada opositora. Se fijan como agencias en derecho a cargo de la demandada recurrente, la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000.oo). CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 37863 Me aparto de la decisión adoptada.porque se basa en el nuevo entendimiento de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que, en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.
Toda vez que los razonamientos jurídicos que orientaron el anterior criterio de la Sala, de los que se aparta ahora la mayoría, son, a mi juicio, los acertados, a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.
La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.
Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.
Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.
El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 21