21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37857 Instituto de Seguros Sociales v.s Gilma de Jesús Gutiérrez de Restrepo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 37857 Acta No.40 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Once de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de agosto de 2008, en el juicio que le promovió GILMA DE JESÚS GUTIÉRREZ DE RESTREPO, hoy fallecida, según el registro civil de defunción que obra a folio 9 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES GILMA DE JESÚS GUTIÉRREZ DE RESTREPO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común a partir del 18 de agosto de 2004, cuyo monto deberá ser liquidado de acuerdo con el numeral 3º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; con los incrementos legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses de mora conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que Medicina Laboral del I.S.S. le dictaminó una perdida de capacidad laboral del 80.24%, estructurada el 18 de agosto del 2004; que requiere de ayuda permanente para las actividades de la vida diaria; se encuentra en un estado de “gran invalidez”, en los términos del Decreto 758 de 1990; al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía cotizadas al ISS para los riesgos de IVM, un total de 354.8571 semanas, por tanto tiene derecho a la pensión de invalidez, en virtud del principio de la condición más beneficiosa; y, presentó reclamación administrativa ante el ISS.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 23 a 26), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otro y, respecto del contenido en el numeral 5º aclaró que la demandante “cotizó solo hasta el 20 de marzo de 1987, 354 semanas”. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación de pagar pensión de invalidez y retroactivo, buena fe, imposibilidad jurídica de condenar en costas al ISS, “improcedencia de la condena a pago de la indexación de las condenas” y compensación. El Juez Primero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de julio de 2007 (fls. 37 a 42), absolvió al instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar la pensión de invalidez, e impuso costas a la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Once de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 20 de agosto de 2008, revocó la sentencia del a quo y en su lugar, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante la pensión de invalidez, a partir del 18 de agosto de 2004, fecha de estructuración, “Para lo cual liquidara la prestación teniendo en cuenta las semanas cotizadas por la asegurada y el ingreso base de cotización, sin que la mesada pensional pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época, sin perjuicio de los incrementos legales futuros y del pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año” (folio 72), los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales, causados desde el 19 de septiembre de 2006 hasta la fecha del pago efectivo de la prestación; impuso costas en la primera instancia a cargo de la parte demandada, las cuales tasó en un 100% y, se abstuvo de imponerlas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal reprodujo el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que contempla los requisitos para obtener la pensión de invalidez dentro del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida; aludió a pronunciamientos de esta Sala de la Corte, donde se condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar pensiones de invalidez y sobrevivencia en casos en los que los afiliados, “habiendo dejado de aportar, no cumplen con la condición de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior, pero cuentan con mil o más semanas cotizadas en todo el tiempo de vinculación al Instituto, fundamentando sus decisiones en los principios de equidad, solidaridad, proporcionalidad y de la condición más beneficiosa.” (folio 57); copió pasajes de la sentencia de esta Sala del 19 de julio de 2001, radicación 15760, donde se dijo que: “ es claro que el afiliado a la seguridad social tiene la posibilidad de consolidar situaciones jurídicas reconocidas por el respectivo régimen, como en el caso bajo examen en que el demandante superó los requisitos máximos de cotizaciones exigidos para obtener una eventual pensión de invalidez” (negrilla fuera del texto original).” (Folio 57).

Nuevamente se refirió al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, indicando que este fue reformado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (diciembre 26), el cual transcribió, para luego concluir, que de acuerdo con la fecha de estructuración de la invalidez de la accionante, esto es, 18 de agosto de 2004, la normatividad aplicable al caso es la Ley 860 de 2003, en su artículo 1°.

A renglón seguido, expresó lo siguiente: “Así las cosas, aun cuando son hechos indiscutibles en el presente asunto, que la asegurada no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 1°. de la citada Ley, son aplicables, por virtud del principio de progresividad, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que para el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y la 860 de 2003, se daba el supuesto del número mínimo de semanas cotizadas a que aluden los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 354,8571 semanas cotizadas desde el 19 de agosto de 1977 al 20 de marzo de 1987 (…) Es que no podemos dejar de anotar que una norma posterior no puede dejar sin vigencia los derechos del afiliado, pues si la invalidez de la demandante se hubiera dado en la existencia del Decreto 758 de 1990, las cotizaciones efectuadas le hubieran bastado para obtener su derecho, pero como la fecha de estructuración se dio bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003, no puede hacerse mas gravosa la situación de la reclamante, exigiéndosele más requisitos para su pensión, siendo regresiva dicha normatividad, lo que atenta contra los derechos de los trabajadores que ya han cumplido con un número de cotizaciones para adquirir su derecho.” (Folio 58).

Posteriormente, citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-1072 de 2007 y de la Sala Décima Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, donde, señaló se abordaba el tema del principio de la progresividad, y coligió que: “El criterio reafirma que resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado abundante número de semanas en vigencia de normatividad anterior, que le permitirían al amparo de ella obtener la prestación por invalidez, como sucede con la demandante, quede privada de la prestación por no haber cotizado las 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, ni reunir la fidelidad de cotización para el sistema, requeridas en el nuevo régimen, pese a que dentro del antiguo tenía consolidado el amparo, que no puede ser desconocido.

Así pues, queda claro en el plenario que la afiliada GILMA DE JESÚS GUTIÉRREZ de RESTREPO, presenta una perdida de capacidad laboral del 80.24%; y que ésta aportó al Instituto de Seguros Sociales durante su vida laboral y antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y la 860 de 2003, un total de 354,8571 semanas, según lo refiere el mismo Instituto en la constancia que obra a folio 11 del expediente.

Así las cosas, el número de cotizaciones en comento, superan la exigencia contenida en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, al igual que con la Ley 860 de 2003, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.

La Sala encuentra que la negativa en el reconocimiento de la pensión de invalidez vulnera los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, como quiera que se fundamenta en una norma, que según se analizó en las consideraciones precedentes, deviene inconstitucional por desconocer el principio de progresividad.” (Folio 64) Seguidamente, manifestó que comparte y acoge los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia y por la Corte Constitucional, pues se trata de circunstancias idénticas que deben tener un resultado igual.

Además, señaló que se debe dar aplicación al principio de la progresividad, “que para el caso se trata del decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, en donde se exigen unos requisitos que se cumplen perfectamente por la parte demandante”. (Folio 67). Sobre los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indicó que: “el Instituto de Seguros Sociales contaba con un plazo máximo de cuatro meses para resolver la petición formulada por la accionante el 19 de mayo de 2006 (Fls. 16 -- 19), es decir, hasta el 19 de septiembre de esa anualidad.

Y como en esta fecha no emitió el acto administrativo correspondiente, los intereses moratorios se empezaron a causar a partir del día siguiente a la última fecha mencionada, lo que conlleva a que se condene por este concepto, advirtiéndose que las disposiciones que regulan la prescripción de los derechos laborales son las contenidas en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 deI Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que en el presente caso se haya presentado dicho fenómeno, pues la fecha de la estructuración de la invalidez lo fue el 18 de agosto de 2004, haciéndose la reclamación administrativa el 19 de mayo de 2006 y presentándose la demanda el día 28 de junio de 2006 (…)”.

(Folios 69 a 70). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el Instituto demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente, ya que están dirigidos por la vía directa, acusan las mismas disposiciones, exponen similar planteamiento aunque invocando distinta modalidad de violación respecto del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y persiguen idéntico fin.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar “la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por haber interpretado erróneamente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003”. (Folio 29). En la demostración sostiene el censor que del artículo 230 de la Constitución Política resulta que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina únicamente pueden servir como criterios auxiliares de la actividad judicial, pero no pueden ser invocados para inaplicar una ley cuyo sentido sea claro y acorde con su tenor literal; que el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 claramente estableció los requisitos para que un afiliado tenga derecho a la pensión de invalidez, y al no existir oscuridad alguna en el texto legal al determinar las condiciones para obtener dicha pensión, se impone concluir que: “al no haberse sometido a su imperio el tribunal la interpretó erróneamente por no existir duda en cuanto a que la invalidez de Gilma de Jesús Gutiérrez de Restrepo se estructuró el 18 de agosto de 2004; y como, según la providencia impugnada, “ son hechos indiscutibles en el presente asunto, que la asegurado (sic) no cumplió con los requisitos previsto en el artículo 1° de la citada Ley ” (folio 58), la única conclusión ajustada a derecho ha debido ser la de haber desestimado las pretensiones de la demandante y haber absuelto al Instituto de Seguros Sociales, que no violó la ley al no haberle reconocido la pensión de invalidez porque no cumplía los requisitos exigidos en la norma vigente”.

(Folio 30). En cuanto al carácter “regresivo” del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que arguyó el Tribunal, la censura dice que: “si Gilma de Jesús Gutiérrez de Restrepo se hubiera invalidado en vigencia del Acuerdo 49 de 1990, ninguna ley posterior podría haberle desconocido ni vulnerado su derecho a obtener la pensión de invalidez; pero como su invalidez se produjo el 18 de agosto de 2004 y no en 1990, es un desatino mayúsculo calificar de regresiva una ley dictada casi tres lustros después de haber perdido su vigencia el Acuerdo 49 de 1990 en lo referente a los requisitos para obtener la pensión de invalidez, y so pretexto de su carácter “regresivo” trastocar el claro sentido de la norma exactamente aplicable al caso e invocar un supuesto principio general de derecho como razón para soslayar el imperio del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Además, por tratarse de un “principio” no sería más que un criterio auxiliar de la actividad judicial, en los claros términos del artículo 230 de la Constitución Política.”. (Folio 31). Por otra parte, señala que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 no puede ser comparado con los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 porque esas dos normas del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte dejaron de tener vigencia al entrar en vigor el régimen de seguridad social integral creado por la Ley 100 de 1993, pues dicha ley en el artículo 39 reguló los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez de una manera diferente y, añade que: “Dado que la norma inmediatamente anterior al artículo 1° de la Ley 860 de 2003 es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la comparación para determinar cuál de los preceptos es más favorable tendría que hacerse entre estas dos disposiciones legales y no entre el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que es el que se encuentra vigente, y los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990, que hace muchos años dejaron de regir los requisitos para obtener la pensión de invalidez.

No se ajusta a derecho cotejar una ley vigente con un acuerdo que no se encuentra en vigor, y fuera de no ajustarse a derecho esta comparación entre una norma vigente y una que no lo está, hay que tener presente que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 rebajó el número de semanas de cotización, pues, aun cuando haya previsto que son 50 semanas las que deben haberse cotizado, extendió el lapso de tiempo a tres años.

Basta hacer una simple operación aritmética para obtener como resultado que actualmente por cada año la ley exige menos de 26 semanas, pues 50 semanas divididas por tres años da la cifra de 16,66 semanas. Mas no es sólo el aspecto aritmético lo que permite afirmar que la nueva norma es más favorable que la anterior -norma anterior que es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990-.

Lo que pone de realce la favorabilidad resulta de la circunstancia de extenderse el amparo de un año a tres años, pues mientras que con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 únicamente se consagraba el derecho a la pensión de invalidez para el afiliado que estuviera cotizando al momento de producirse su estado de invalidez y lo hubiera hecho por lo menos durante 26 semanas en ese año o para el afiliado que habiendo dejado de cotizar al sistema lo hubiera hecho por ese mismo número de semanas en el año anterior a cuando quedó inválido, la ley vigente toma en cuenta los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, lo que, además de reducir el número de semanas de cotización por cada año, amplía en el tiempo la cobertura.

La fidelidad de cotizaciones al sistema es un requisito directa e íntimamente relacionado con el actual principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema pensional; (…) Y aun cuando en la sentencia impugnada se invocó el que se denominó “principio de progresividad” y no “el principio de condición más beneficiosa”, estimo pertinente anotar que la “condición más beneficiosa” debe ser entendida como una creación jurisprudencial cuya finalidad fue la de dar una solución a la laguna que la Sala de Casación Laboral advirtió en la Ley 100 de 1993 al haber restringido la regulación del régimen de transición a la pensión de vejez y no haber previsto la transición respecto de otras prestaciones económicas como lo son la pensión de invalidez y la de pensión sobrevivientes; mas no puede ser entendido dicho criterio jurisprudencial como una autorización dada a los demás jueces para que no se sometan al imperio de la ley y, en un caso en el que bajo ningún respecto cabe aplicar las reglas del Acuerdo 49 de 1990, no hacerle producir efectos a lo claramente preceptuado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que fue erróneamente interpretado al haberlo entendido como una norma menos favorable, e indebidamente aplicar los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 a una situación que se consolidó encontrándose en vigor la nueva ley que modificó los requisitos para obtener la pensión de invalidez.

La misma Sala de Casación Laboral en sentencias de 3 de diciembre de 2007 (Rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (Rad. 32649) calificó como improcedente darle aplicación a la denominada “condición más beneficiosa” para hacer prevalecer el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sobre el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; así que mutatis mutandis el criterio jurisprudencial expresado en esos fallos es totalmente aplicable en una situación como ésta en la que también de manera ilegal el tribunal hace prevalecer los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 sobre el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 al haber establecido los requisitos que desde la expedición de la nueva ley deben cumplirse para tener derecho a la pensión de invalidez.

El punto de derecho que constituye jurisprudencia se relacionada con el efecto general inmediato que tienen las normas sobre seguridad social, por ser ellas de orden público, al igual que las del trabajo”. (Folios 33 a 35). SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de “los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente el artículo 1° de la Ley 80 de 2003”.

(Folios 37 a 38). La argumentación del cargo, es similar a la del anterior, además, indica que es claro que para el tribunal el estado de invalidez de la demandante se estructuró el 18 de agosto de 2004, o sea, en vigencia de la Ley 860 de 2003, pero, aun cuando dio por establecido que los hechos en litigio se subsumían en la ley vigente, se rebeló contra la clara voluntad del legislador y no le hizo producir efectos a la norma exactamente aplicable al caso, infringiendo por ello directamente el precepto legal de alcance nacional contenido en el artículo 1° de dicha ley, para, en su lugar, aplicar indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este caso la controversia gira en torno a que se determine, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 860 de 2003, no se puede dar cabida a las preceptivas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, en virtud del “principio de progresividad”.

Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada: que la demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 80.24%, la fecha de estructuración del estado de invalidez, fue el 18 de agosto de 2004, la asegurada no cotizó las 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, ni reunió la fidelidad de cotización para el sistema y, que “aportó al Instituto de Seguros Sociales durante su vida laboral y antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y la 860 de 2003, un total de 354,8571 semanas” (Folio 64).

Ahora, advierte la Sala que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento en que se estructura tal estado; para el sub lite dado que la invalidez fue declarada a partir del 18 de agosto de 2004, aplica el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el cual exige como requisitos para conceder la prestación por ese riesgo además de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, por ser un evento de invalidez causada por enfermedad común, “Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

En este caso la demandante no cumple las exigencias de la normatividad que le es aplicable pues tal como se dio por establecido en el proceso, no cotizó semana alguna en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ni se dio el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema, por lo que no le asiste el derecho a la pensión deprecada.

El juez colegiado constató que la demandante no cumplía con las exigencias normativas de la ley vigente en su caso, sin embargo, concedió la prestación solicitada con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, acudiendo al principio de progresividad, que según sostuvo era de recibo, por cuanto para “el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y la 860 de 2003, se daba el supuesto del número mínimo de semanas cotizadas a que aluden los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 354,8571 semanas cotizadas desde el 19 de agosto de 1977 al 20 de marzo de 1987.” (Folio 58).

Respecto del principio de progresividad en materia de seguridad social, valga remembrar, la sentencia de esta Sala de la Corte del 2 de septiembre de 2008, radicación 32765, donde se sostuvo lo siguiente: “… no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

“El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

“Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada”.

“La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo”. “Criterios estos que concuerdan con los desarrollos de organismos internacionales, en especial la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene a su cargo juzgar la responsabilidad del Estado, en asuntos como el cumplimiento del mandato del artículo 26 del Pacto de San José aprobado por la Ley 16 de 1972, que establece la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales.

Sobre el punto analizado manifestó esa Corte en decisión de 28 de febrero de 2003, en el caso “Cinco Pensionistas vs. Perú”, lo siguiente: “Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente”.

De otro lado, sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, aludido por la parte demandante en el libelo demandatorio y en el recurso de apelación, advierte la Sala, que no es posible aplicar dicho principio constitucional y legal, como reiteradamente lo ha venido sosteniendo en casos análogos. Valga recordar, la sentencia de 27 de agosto de 2008 radicación 33185, reiterada entre otras en las del 2, 16 y 23 de septiembre de 2008, 10 de febrero y 29 de julio de 2009, radicados 33185, 32765, 35373, 35229, 35455 y 36799, respectivamente, donde esta Sala consideró que no era procedente la aplicación del citado principio de la condición más beneficiosa, cuando la estructuración de la invalidez del afiliado acontece en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en ella se dijo: “Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior.

“La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.

“En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada.

“De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: ‘(…) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990;

(ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003.

Al poco tiempo, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez…..>.

Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado y la fidelidad para con el sistema de.

Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna.

Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, (…)’”.

De conformidad con lo anterior, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, pues la normatividad que verdaderamente gobierna el asunto es la vigente para el momento de la estructuración de la invalidez, sin que sea dable en este caso acudir al principio de la progresividad.

En ese orden, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, al haber resuelto la litis aplicando el Acuerdo 049 de 1990, el cual había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no cumplir con los requisitos previstos por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Costas en las instancias a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 20 de agosto de 2008 por la Sala Once de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral seguido por GILMA DE JESÚS GUTIÉRREZ DE RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, el 23 de julio de 2007, que absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar la pensión de invalidez. Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 26