CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37856 MARÍA DIOSELINA ÁLVAREZ Vs. ISS y MUNICIPIO DE BELLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 37856 Acta No.31 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por MARÍA DIOSELINA ÁLVAREZ al MUNICIPIO DE BELLO y al recurrente..
ANTECEDENTES Pretendió la demandante que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, los reajustes legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria; en subsidio solicitó la indemnización sustitutiva; pidió la misma condena para el Municipio de Bello.
Expuso que el señor ISRAEL DE JESÚS BAENA GONZÁLEZ, quien falleció el 22 de abril de 2000, laboró al servicio de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Bello durante 11 años y 17 días como operador de máquinas; cotizó al ISS para los riesgos de IVM; convivió con la actora, bajo el mismo techo, durante 45 años, esto es, desde el 1954 hasta su deceso, tiempo durante el cual procrearon seis hijos, JORGE MARIO, LUCERO, LUZ DARY, WILLIAM, JHON JAIRO y SOCORRO BAENA ÁLVAREZ, todos mayores de edad; dependió económicamente del causante; reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada por considerar que de las 722 semanas cotizadas solamente 14 corresponden al año inmediatamente anterior al fallecimiento del asegurado y por falta de convivencia; el Municipio de Bello, último empleador, incumplió en el pago de los aportes al ISS.
Al contestar la demanda, el Municipio de Bello se opuso a las pretensiones; admitió los hechos relativos al tiempo laborado al servicio del ente territorial, su fallecimiento y vinculación al ISS; los restantes, los negó o dijo no constarle o que no eran propiamente hechos; propuso la excepción de: “subrogación legal de la pretensión”. El ISS también se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió el hecho atinente a la afiliación del trabajador fallecido; los restantes, los negó o dijo no constarle; propuso como excepciones “inexistencia de la obligación”, “imposibilidad de condena en costas”, “prescripción” y “compensación”.
Mediante sentencia del 17 de abril de 2007, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes reclamada a partir del 22 de julio de 2000, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente; las costas quedaron a cargo del ISS.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del ISS, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 13 de agosto de 2008, confirmó la del a quo; adicionó la parte resolutiva de la decisión del juez de primer grado en el sentido de incluir la absolución del Municipio de Bello; anotó que en la instancia no se causaron costas.
El Tribunal efectuó algunas consideraciones sobre la Seguridad Social, la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales contenidos en ella; luego señaló: “La controversia suscitada en el presente evento se circunscribe a que la codemandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES niega la pensión solicitada, aduciendo que el fallecido ISRAEL DE JESÚS BAENA GONZÁLEZ, no cumplía con el requisito que para el efecto consagra el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, reportar un mínimo de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a su deceso, situación que indica, es imputable a la mora de su empleador MUNICIPIO DE BELLO, pues éste venia incumpliendo con su obligación de pagar oportunamente los aportes del fallecido.
Ahora, de acuerdo con el articulo 22 de la Ley 100 de 1993: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio ”; y si bien frente a la mora o incumplimiento por el empleador en el pago oportuno de los aportes, la Corte Suprema de Justicia había venido indicando que es éste, es decir, el empleador, el responsable del pago de la pensión de sobrevivencia, cuando fruto de su negligencia los beneficiarios de tal prestación no alcancen el número de semanas mínimos exigidos en la Ley para su reconocimiento.
Empero, no es menos cierto, que las AFP gozan de gran cantidad de garantías y prerrogativas a fin del obtener un recaudo efectivo y puntual de aportes atrasados, y por tanto, las omisiones en que incurran tanto el empleador como las AFP, no pueden ser trasladas (sic) o soportadas por el trabajador y, en el caso concreto, tampoco deben afectar en forma negativa los derechos de los beneficiarios de la prestación económica”.
Trascribió apartes de las sentencias T-664 de 2004 de la Corte Constitucional en lo atinente a la mora del empleadora en el pago de los aportes y las facultades de la entidad administradora para efectuar su cobro y la de esta Sala del 22 de julio del 2008, sin indicar radicación, en la que se determinó que antes de trasladar al afiliado o a sus beneficiarios las consecuencias del incumplimiento del deber del empleador del pago oportuno de los aportes a la Seguridad Social, es menester examinar previamente, si la administradora de pensiones ha cumplido el deber que a ella le concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro; posteriormente, anotó: “Procede entonces la Sala a establecer si en verdad, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, agotó los mecanismos necesarios para el cobro o recaudo de los aportes atrasados por el empleador MUNICIPIO DE BELLO, a fin de determinar que dichos pagos extemporáneos se traduzcan o no en tiempo de cotización. Al respecto se tiene que en parte alguna del expediente obra prueba documental que verifique el procedimiento seguido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tendiente al recaudo de los aportes atrasados por el MUNICIPIO DE BELLO.
Es decir, dicha administradora contó con el tiempo suficiente para ejercer las acciones conducentes a que el pago de los aportes adeudados se hiciera efectivo, y no lo hizo, lo que claramente demuestra -en este caso-, que se actuó en forma negligente por parte de la entidad demandada. Y es ante la clara ausencia de elementos probatorios, que conduzcan con certeza a indicar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES agotó con suficiencia los mecanismos legales necesarios, a fin de proceder al recaudo de las cotizaciones en mora, aunado ello al tiempo transcurrido sin que la AFP ejerciera frente al empleador moroso las acciones que por ley tenía, y ante la imposibilidad de trasladar las omisiones o negligencias tanto del empleador como de la AFP a los beneficiarios de la pensión, que (sic) esta Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el a quo, quien acertadamente concluyó que efectivamente la prestación económica solicitada estaba a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fondo al que el causante cotizó durante su último año de vida 210 días (folios 91-92 y 114), equivalentes a 30 semanas, es decir, efectuó cotizaciones por un tiempo superior al exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, normatividad vigente para el momento de su deceso”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se condene al Municipio de Bello; con el propósito referido presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados por la demandante, y cuyo estudio se hará en forma conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada “por haber interpretado erróneamente el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 y los artículos 22, 31 y 46 de la Ley 100 de 1993, errónea interpretación de dichas normas cuya consecuencia fue la de haber aplicado indebidamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993”. Aduce que el Instituto de Seguros Sociales negó la pensión reclamada con fundamento en las leyes de Seguridad Social, acorde con la jurisprudencia de esta Sala.
En ese sentido trascribe apartes de la sentencia del 25 de marzo de 2004, sin indicar radicado, en la que se explicaron “los verdaderos efectos” de la “eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones”; además, anota: “Con la sola lectura de los apartes de la sentencia de la Sala de Casación Laboral resulta demostrada la violación de la ley por la que es acusada la providencia del tribunal, pues, sin que la legislación haya sufrido el menor cambio, se apartó de un criterio jurisprudencial que por su reiteración tenía el innegable carácter de “doctrina probable” al tenor del artículo 40 de la Ley 169 de 1896, norma del siglo antepasado, pero aún vigente, según la cual “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable”.
Si el Instituto de Seguros Sociales había conformado su conducta a lo que de manera clara preceptúa la ley, y ese entendimiento contaba, además, con el respaldo de la Corte Suprema de Justicia actuando como tribunal de casación, resulta desproporcionado y francamente contrario a la ley y al principio constitucional de seguridad jurídica, calificar de “negligente” al hoy recurrente por no haber anticipado que el tribunal de casación podría variar su doctrina por juzgar errónea sus reiteradas decisiones anteriores”.
Expresa que de los apartes de la sentencia de esta Sala del 22 de julio de 2008, que el Tribunal incorporó a su providencia, se desprende que no en todos los casos el Instituto de Seguros Sociales, en su condición de administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida, debe responder de la pensión de sobrevivientes, pues si la deuda por aportes es “incobrable” o ha sido declarada “inexistente”, “el único responsable de la obligación de pagar las prestaciones económicas es el respectivo empleador”; agrega que en este caso en el que la deuda fue negada por el Municipio de Bello al contestar la demanda, y en el que por decisión coincidente de ambos falladores de instancia fue absuelto el codemandado, “dicha absolución tiene como consecuencia que con efectos de cosa juzgada los hechos en que el municipio fundó defensa (sic) deben ser tenidos como ciertos.
Por tal razón, se impone concluir que el cumplimiento de la obligación de pagar los aportes no puede ser exigido mediante un cobro forzoso ni por ninguna otra vía judicial, por cuanto la obligación al no haber sido reconocida en juicio se tornó en meramente natural, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1527 del Código Civil”; además estima que la referida obligación se convirtió en meramente natural por efectos de la prescripción. Afirma que la decisión del Tribunal convirtió al simple administrador de un fondo de naturaleza pública, en directo deudor de una obligación que la ley claramente le impone al empleador que no ha pagado los aportes de los que debe responder en su totalidad, o que ha incurrido en mora; posteriormente señala: “El giro copernicano que dio la jurisprudencia respecto de las obligaciones del empleador y de la entidad administradora del fondo de pensiones, tiene como necesaria consecuencia que el Instituto de Seguros Sociales, que para el 22 de julio de 2000 —día en el que falleció Israel de Jesús Baena González— no tenía por qué saber que por virtud de una decisión de 22 de julio de 2008 la falta del cobro forzado de la deuda del Municipio de Bello lo convertiría en único responsable de la pensión de sobrevivientes, debe ahora hacerse cargo de dicha prestación económica, mientras que el empleador moroso, que también fue llamado a juicio resultó absuelto por la justicia. Es por ello que en este caso específico se muestra abiertamente ilegal la aplicación que se hizo de unas normas legales cuyo tenor literal no ha variado pero sí su sentido, pues, por la imposibilidad física de regresar en el tiempo, el Instituto de Seguros Sociales no puede ponerse a salvo de las consecuencias derivadas de la interpretación dada a la ley en la sentencia de 22 de julio de 2008; pero, así como quien es llamado a juicio no puede ser condenado por leyes posteriores al acto que se le imputa, el mandato constitucional de tener que garantizarse las formas propias de cada juicio, hace que resulte ilegal la aplicación con efectos retroactivos de una jurisprudencia posterior a los hechos que se juzgan”.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada “por haber aplicado indebidamente el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento del trabajo en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 y los artículos 22, 31, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993”.
Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “a. No haber dado por probado, estándolo, que en los hechos y omisiones aducidos por María Dioselina Álvarez en la demanda para que sirvieran de fundamento a sus pretensiones no clasificó ni enumeró el hecho de no haber el Instituto de Seguros Sociales ejercido las acciones conducentes a que el pago de los aportes adeudados por el Municipio de Bello se hiciera efectivo”.
“b. No haber dado por probado, estándolo, que en los hechos y omisiones que sirven de fundamento a lo pretendido por María Dioselina Álvarez no se afirmó que el Instituto de Seguros Sociales hubiera actuado “en forma negligente”. “c. No haber dado por probado, estándolo, que el Municipio de Bello al contestar la demanda afirmó “haber pagado en su totalidad los aportes correspondiente a la deprecante(sic)”; y “d. Haber dado por probado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales “actuó en forma negligente”.
Denuncia la apreciación errónea de la demanda (folios 1 a 8), el documento que contiene la reclamación administrativa presentada por María Dioselina Álvarez al Alcalde del Municipio de Bello (folios 10 a 13) y la contestación a la demanda de dicho municipio (folios 51 a 54). En la demostración expresa: “Este segundo cargo contra la sentencia lo formulo para precaver la eventualidad de que sea considerado éste como un asunto de violación indirecta de la ley, aun cuando considero que, en estricto rigor, este es un caso en el que por haber sido variada la jurisprudencia por el tribunal de casación después de haber ocurrido los hechos materia de juzgamiento —lo que es totalmente legítimo, pues, a pesar de haber decidido sobre un mismo punto de derecho tantas veces en un mismo sentido que no pudiera parecer razonable que se variara la doctrina probable, la Sala de Casación Laboral juzgó erróneas sus anteriores decisiones— resulta ilegal la aplicación de la nueva jurisprudencia en un litigio en el que la parte demandada se había limitado prudente y diligentemente a someterse a la “doctrina probable”, por lo que se trata de una violación directa de la ley, pues al haber variado el sentido de normas cuyo tenor literal no ha sido modificado, haciéndoles decir algo diametralmente diferente a lo que durante muchos años y en reiteradas oportunidades se había decidido que establecían tales preceptos legales, en realidad se está juzgando al Instituto de Seguros Sociales no de conformidad con las leyes preexistentes, según el sentido que a ellas le había dado la Corte Suprema de Justicia en cumplimiento de su función constitucional y legal de unificar la jurisprudencia nacional de la seguridad social, sino con aplicación de una ley posterior al acto que se imputa.
Se refiere a las pruebas y piezas procesales denunciadas en los siguientes términos: “1. La demanda de María Dioselina Álvarez: Basta leer la demanda con la que fue llamado a juicio el Instituto de Seguros Sociales junto con Municipio de Bello para, al primer golpe de vista, advertir que en ninguno de los doce hechos mediante los cuales clasificó y enumeró la demandante la causa petendi aparece uno en el cual ella hubiera afirmado que el hoy recurrente no había ejercido las acciones conducentes a que el pago de los aportes adeudados por el municipio codemandado se hiciera efectivo.
Constituye averiguada verdad que los hechos y omisiones que fundamentan las pretensiones, y los cuales deben ser “clasificados y enumerados” en la demanda, conforme lo ordena claramente el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es el elemento real de la acción y la base material de lo que se pretende con la demanda.
Es por tales hechos y omisiones por los que es juzgado quien es demandado y sólo respecto de ellos debe ser condenado, si se prueban debidamente, o absuelto, cuando quien tiene la carga de probarlos no los prueba. Y así como hace parte del derecho al debido proceso garantizado por el artículo 29 de la Constitución Política que nadie puede ser juzgado por por leyes preexistentes, y que nunca puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho, dentro de la garantía constitucional al debido enjuiciamiento está implícito que nadie pueda ser condenado por hechos diferentes a aquellos por los que fue juzgado.
Aquí el Instituto de Seguros Sociales fue condenado tomando como fundamento para la condena un hecho no afirmado en la demanda con la cual fue llamado a juicio por María Dioselina Álvarez, pues, conforme arriba lo expliqué, se le condenó por haber actuado “en forma negligente” (folio 174) porque no “agotó los mecanismos necesarios para el cobro o recaudo de los aportes atrasados por el empleador Municipio de Bello” (ibídem), según la sentencia, no obstante que en la demanda inicial ello no se afirmó en los hechos y omisiones que para la demandante servían de fundamento a lo que ella pretendía. En virtud de la regla legal que le ordena al juez dictar la sentencia “en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda”, que es una de las formas propias del juicio que hace parte del debido proceso judicial garantizado en el artículo 29 de al Constitución Política, la sentencia condenatoria se muestra a todas luces incongruente y, por consiguiente, violatoria de la ley.
Cabe anotar que en la misma demanda con la que se inició el proceso y fue llamado a juicio el Instituto de Seguros Sociales junto con el Municipio de Bello, María Dioselina Álvarez afirmó que dicho codemandado “incumplió en el pago de los aportes del afiliado fallecido a la entidad de seguridad social I.S.S., para los riesgos de l.V.M.” (folio 2) e igualmente invocó la sentencia de 11 de julio de 2002 de la Sala de Casación Laboral en la que al interpretar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 precisó que “...cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de pensión (sic) de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que ésta debe asumirla el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza la seguridad social, que se hace particular y evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes correspondientes ” (folios 6 y 7). 2.
La reclamación administrativa presentada por María Dioselina Álvarez al Alcalde del Municipio de Bello: De igual manera, con sólo leer este documento se advierte de inmediato que allí se afirmó que “ la carga prestacional de la pensión de sobreviviente de origen común, corre por cuenta de esta entidad territorial Municipio de Bello — Ant ” (folio 11), invocándose en la reclamación también una de las muchas sentencias de la Sala de Casación Laboral en las que se expresó la doctrina probable seguida por el Instituto de Seguros Sociales para negar la pensión de sobrevivientes a María Dioselina Álvarez.
En este caso la sentencia invocada fue la de 24 de marzo de 2004 proferida en el expediente radicado con el número 21382. Si el tribunal hubiere sabido leer dicho documento y no lo hubiera apreciado erróneamente, hubiera concluido que a quien se le imputó una conducta que no puede ser calificada de diligente sino por el contrario de negligente, fue al codemandado Municipio de Bello por no haber cumplido con su deber legal de empleador de pagar los correspondientes aportes para que el Instituto de Seguros Sociales pudiera reconocer la pensión de sobrevivientes. 3.
La contestación a la demanda del Municipio de Bello: Fue erróneamente apreciada esta pieza procesal, pues si el tribunal hubiera sabido apreciarla y valorarla conforme resulta de las textuales palabras utilizadas por este demandado, hubiera concluido que el municipio afirmó “haber pagado en su totalidad los aportes correspondientes de la deprecante(sic)” (folio 53), ya que, aun cuando reconoció que se habían “presentado algunas inconsistencias en el pago de los aportes” (folio 52), aseveró que “ha(sic) partir de Octubre de 2001, el Municipio de Bello ha suscrito acuerdos de pago con el presidente de los Seguros Sociales, los cuales hasta la fecha, se han venido cumpliendo” (ibídem).
Como se ve el Municipio de Bello mentirosamente afirmó haber pagado la totalidad de los aportes correspondientes a Israel de Jesús Baena González, el asegurado fallecido, cuando la verdad no lo había hecho, y debido a ese incumplimiento generó como consecuencia que en el año en que murió él solamente hubiera cotizado 14 semanas, cantidad de semanas muy inferior a las exigidas claramente por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Si el tribunal hubiera apreciado sin error esta pieza procesal y los demás elementos de convicción singularizados como mal apreciados, habría concluido que respecto del Instituto de Seguros Sociales la demandante no afirmó que hubiera actuado “en forma negligente”, ni tampoco afirmó que no hubiera ejercido las acciones conducentes a que el pago de los aportes adeudados por el Municipio de Bello se hiciera efectivo, pues fue respecto de este demandado que afirmó su responsabilidad en el hecho de no haberse completado el número mínimo de semanas cotizadas al momento de la muerte de Israel de Jesús Baena González, su compañero permanente”.
RÉPLICA Aduce que la línea jurisprudencial trazada por la Corte frente al tema debatido se mantiene inalterable; además el cambio introducido en ella obedece a la dinámica del derecho y a los hechos sociales; estima equivocado e inequitativo trasladarle la responsabilidad en el pago de la pensión al empleador moroso, toda vez que el asegurado es un tercero el cual no puede resultar perjudicado en tanto las Administradoras de Pensiones tienen los mecanismos jurídicos para hacer efectivo el recaudo de los aportes.
Al referirse a la segunda acusación señala que el primer yerro endilgado no fue planteado en la contestación a la demanda ni en el recurso de apelación; el segundo y tercero son intrascendentes. SE CONSIDERA Estima la censura que en los eventos de obligaciones incobrables, declaradas inexistentes o prescritas, el ISS no debe responder por la pensión de sobrevivientes, toda vez el único responsable de pagar las prestaciones económicas es el empleador, por haber incurrido en mora; además señala que en la demanda inicial no se indicó la ausencia por parte del ISS de acciones conducentes a hacer efectivo el pago de los aportes como tampoco que la demandada había actuado en forma negligente.
El Tribunal consideró que el asegurado cotizó al ISS durante su último año de vida 210 días, equivalentes a 30 semanas, es decir, cotizaciones por un tiempo superior al exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y que por el hecho de que el empleador estuviera en mora en los aportes, no se le podían trasladar sus consecuencias a los beneficiarios de la pensión, máxime cuando, no obstante contar con el tiempo suficiente para ejercer las acciones conducentes para que el pago de los aportes adeudados se hiciera efectivo, no se había actuado en ese sentido.
La decisión del ad quem está acorde con la línea jurisprudencial que ha venido prohijando la mayoría de la Sala, desde la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en el sentido de que al examinar la mora del empleador en los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se deben tener en cuenta no sólo las normas que hacen referencia a los deberes del empleador, en lo que respecta a los pagos oportunos de los aportes y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, sino las que facultan a las administradoras para adelantar acciones de cobro, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.
Y si como resultado de ese examen se obtiene, que la entidad de seguridad social fue omisiva o negligente en las acciones de cobro, deberá asumir la prestación reclamada. Así se ha reiterado en sentencias como la del 24 de septiembre de 2008, radicación 34202, y la del 10 de febrero de 2009, radicación 31307, entre otras. El recurrente no discute la conclusión del Tribunal acerca de la ausencia de gestiones de cobro del ISS ante la referida mora, sino que le critica haber acogido el criterio jurisprudencial que por mayoría adoptó esta Sala, sobre el tema en controversia, que ciertamente significó una variación a la posición anterior, y que en esta oportunidad se mantiene, no obstante la argumentación de la censura.
Señala el recurrente que en la contestación a la demanda, el Municipio de Bello negó la obligación, lo que sumado a su absolución en este proceso, trae como consecuencia la cosa juzgada, por lo que las cotizaciones adeudadas no pueden ser exigidas por vía judicial, tornándose la obligación en incobrable o natural, y que así convirtió a la Administradora de Pensiones en directa deudora de una obligación que la ley le impone al empleador; al respecto se observa que precisamente las circunstancias a las que alude el recurrente, son las que debe prever el Fondo haciendo uso oportuno de todos los instrumentos legales a efectos de recaudar los aportes adeudados, de tal manera que la inactividad en ese sentido no se puede soslayar.
Se debe reiterar que las eventualidades que pueda afrontar el ISS para hacer exigible una obligación derivada de los aportes a la Seguridad Social por las razones señaladas, no puede atribuírsele a las interpretaciones jurisprudenciales de esta Sala, las cuales, además de tener respaldo legal y constitucional, en casos como el examinado, han obedecido a la necesidad de evitar que las consecuencias nefastas de la mora del empleador se le trasladen al asegurado o a sus beneficiarios.
En estas condiciones, al no estructurarse ninguno de los errores que fundamentan la acusación, los cargos resultan imprósperos. Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho en el presente recurso a cargo de la demandada recurrente la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000.oo) a favor de la demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 13 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso adelantado por MARÍA DIOSELINA ALVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el MUNICIPIO DE BELLO.
Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho en el presente recurso a cargo de la demandada recurrente la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000.oo) a favor de la demandante. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 37856 Me aparto de la decisión adoptada.porque se basa en el nuevo entendimiento de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que, en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.
Toda vez que los razonamientos jurídicos que orientaron el anterior criterio de la Sala, de los que se aparta ahora la mayoría, son, a mi juicio, los acertados, a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.
La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.
Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.
Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.
El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 20