CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 EXPEDIENTE 37846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Radicación No. 37846 Acta No. 01 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de julio de 2008, en el proceso promovido contra la entidad recurrente y el MUNICIPIO DE BELLO (Antioquia) por LUCELLY DE JESÚS ÁLVAREZ.
I-.
ANTECEDENTES. - 1.- La citada demandante convocó a proceso a Colfondos S.A. y al Municipio de Bello, con el fin de obtener en forma principal, el reconocimiento y pago a cargo de la Administradora de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 10 de octubre de 2000, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como apoyo de su pedimento expuso que prestó servicios a la entidad territorial entre el 5 de septiembre de 1995 y el 11 de mayo de 2005. Estuvo afiliada a la seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y se le efectuaron los respectivos descuentos. Debido a que padece de una enfermedad mental, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 50,30% desde el 10 de octubre de 2000.
La Administradora negó la prestación con el argumento de que para la fecha de estructuración de la invalidez, no se encontraba cotizando al sistema y no contaba con 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior, pues los aportes de enero a junio de 2000 fueron cancelados extemporáneamente y después de la estructuración de la invalidez.
El Grupo Jurídico del Municipio de Bello en repetidas ocasiones solicitó a la Secretaría de Hacienda el pago de los aportes y el ente finalmente los canceló, pero la Administradora considera que fueron extemporáneos. 2.- La Administradora demandada dio contestación al libelo, se opuso a las pretensiones y manifestó que la demandante no se considera afiliada cotizante, toda vez que no se encontraba realizando aportes en la fecha de estructuración de la invalidez y no cumple las exigencias del literal b) del entonces vigente artículo 39 de la Ley 100 de 1993, puesto que en el año inmediatamente anterior a la invalidez aportó válidamente 12,87 semanas.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción y buena fe. El Municipio de Bello aceptó la vinculación laboral en las fechas indicadas en la demanda y la forma de terminación. Expuso que canceló a Colfondos los aportes en mora. Propuso como excepción la de subrogación legal de la pretensión. 3.- El Juzgado Laboral del Circuito de Bello, mediante fallo de 28 de septiembre de 2007, condenó a la Administradora al pago de la pensión de invalidez a partir del 10 de octubre de 2000, con el retroactivo pensional desde el 10 de marzo de 2003, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Declaró probada la excepción de subrogación legal de la pretensión a favor del Municipio de Bello y parcialmente la de prescripción respecto de las mesadas e intereses moratorios causados con anterioridad al 10 de marzo de 2003. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Inconforme COLFONDOS interpuso recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Medellín, que mediante la sentencia gravada, confirmó la del Juzgado en su integridad.
En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador de segundo grado que según el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (fl. 19), la demandante acusó una pérdida de capacidad laboral del 50,30%, estructurada el 10 de octubre de 2000, momento para el cual la normatividad vigente era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.
Asentó el Tribunal que de conformidad con la Historia Laboral, se encontraba probado que para el momento de la estructuración de la invalidez la actora se encontraba afiliada al Sistema General de Pensiones y tenía cotizadas 222,8570 semanas –en las cuales no se incluyen los meses de enero, febrero y marzo de 2000, meses cuyo aporte se realizó con posterioridad a dicha fecha, lo que indefectiblemente lleva a la conclusión de que cumplía las exigencias consagradas en el literal a) de la norma transcrita.
Afirmó que “para el momento de la estructuración del estado de invalidez la actora se encontraba afiliada, pues así lo ha entendido la H. Corte Suprema de Justicia en diversos procesos similares al presente, donde si bien se constata que el empleador efectuó los aportes con mora, tal situación no desvirtúa el estatus de afiliada de la actora”.
Posteriormente citó textualmente apartes de la sentencia 31930 de 1° de abril de 2008. Finalmente dijo que “la AFP COLFONDOS recibió los aportes por pensión correspondientes a periodos anteriores al momento en que se efectuaba el pago, dando para aplicación para ello a las normas sobre imputación y siendo así, no le es válido pretender que se tenga a la señora Álvarez como desafiliada del sistema para la fecha de estructuración, lo que llevaría a imponerle a ésta otras condiciones diferentes para el reconocimiento de la pensión”.
III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la Administradora demandada interpuso recurso de casación, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta la Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. Pretende la censura la casación parcial de la sentencia gravada, en cuanto confirmó en todas sus partes la del A quo.
En sede de instancia, solicita se revoque la de primer grado, en cuanto condenó a COLFONDOS a reconocer y pagar a la demandante la pensión de invalidez, a partir del 10 de octubre de 2000, con retroactivo pensional desde el 10 de marzo de 2003, y al pago de los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, y declaró probada la excepción de subrogación legal de la pretensión a favor del Municipio de Bello.
Para tal efecto formuló dos cargos, de los cuales por razones de método la Corte estudiará inicialmente el segundo, así: CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía directa “por interpretación errónea los artículos 8, 39, 40, 41, 69, 70, 71 y 72 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 53 de la CP; 17, 22 y 24 de la ley 100 de 1993; 5 del Decreto 2633 de 1994; 1 y 39 del Decreto 1406 de 1999”.
En la demostración aduce el impugnante que la hermenéutica impartida por el Tribunal al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 es equivocada, pues en cuanto al requisito de cotizaciones, ese precepto señala dos eventos para la adquisición del derecho, los cuales dependen de que el afiliado esté o no cotizando. “Si está aportando, pero ha sufragado un total de 26 semanas en cualquier tiempo, tiene cumplido el requisito; en cambio si no está aportando, debe acreditar una densidad de 26 semanas dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez”.
Asevera que en el caso sub lite, el propio tribunal admitió que el empleador estaba en mora, pero aceptó cotizaciones pagadas extemporáneamente, incluso después del insuceso, y estimó que surgía el derecho a la pensión, lo cual es manifiestamente contrario a la norma, pues si bien es cierto que la jurisprudencia ha permitido el pago de cotizaciones extemporáneas, “no ha prohijado que ellas se den con posterioridad al hecho causante de la prestación, vale decir a la estructuración del estado de invalidez porque eso rompe con las bases más elementales de cualquier sistema de seguridad social”.
Luego de transcribir los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, señaló que “discrepa de la consideración jurídica del tribunal que lo llevó a entender que la demandante se encontraba cotizando al sistema por el solo hecho de no ser desafiliada, lo cual estimo respetuosamente equivocado frente al claro tenor de la norma aplicable. “Al aceptar el tribunal, que únicamente se debía contabilizar todo el tiempo de cotizaciones al sistema, oficiosamente le dio un giro a la exégesis del citado artículo 53 de la Carta Política, pues su tenor literal en cuanto a esa aplicación es claro y preciso, y aquí no cabe duda que como el deceso ocurrió en vigencia Ley de seguridad social, es esa la normatividad aplicable al caso, en consecuencia COLFONDOS S.A. no es la llamada a reconocer la prestación de invalidez.
No obstante, esa circunstancia no significa per se, que la demandante quede desamparada, porque encontrándose el Municipio de Bello en la obligación de pagar las cotizaciones de la accionante a Colfondos, y al no realizarlas de manera oportuna, no podía el tribunal trasladarle a mi prohijada las consecuencias jurídicas de esa omisión, pues al no efectuar el empleador obligado el pago a tiempo de los aportes respectivos, el incumplido no queda exonerado de su deber, sino únicamente cuando realice el pago de las cotizaciones atrasadas antes de que se estructure la invalidez, independientemente de las acciones de cobro consagradas en los artículos 24 de la ley 100 de 1993y 5 del Decreto 2633 de 1994.
“Evidentemente el objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte por medio del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley de seguridad social; pero ese reconocimiento se encuentra condicionado al pago oportuno de las cotizaciones por parte de los afiliados y empleadores, pues aquellas son las que le dan la estabilidad financiera que el sistema requiere, y permiten el reconocimiento de una prestación económica como la deprecada en este asunto”.
Se refirió el impugnante al Decreto 1406 de 1999 sobre los deberes especiales del empleador y las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios, y se apoyó en la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2002, rad.
N° 17049, de la cual citó varios apartes. IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Se ha de advertir, que a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, el trabajador subordinado afiliado a la seguridad social se tiene como cotizante activo mientras permanezca vigente la relación laboral, aunque se presente mora patronal. Es decir, que la condición de cotizante activo del trabajador dependiente se deriva no solamente de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones como equivocadamente parece entenderlo el Tribunal, sino también de que tenga una relación laboral vigente, independientemente de que haya incumplimiento del patrono en el pago de los aportes respectivos.
En sentencia de 3 de agosto de 2005, rad. N° 24250, dijo esta Sala de la Corte que se entiende que el trabajador dependiente deja de ser cotizante activo “en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora”. Posteriormente en sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476, precisó la Corporación: “De esta manera, en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, pero su terminación no conlleva la posible pérdida de la condición de cotizante de manera simultánea; por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante”.
Ahora bien, la imprecisión conceptual del sentenciador de segundo grado de haberse presentado, no tiene la virtualidad de dar al traste con la legalidad de la sentencia gravada, pues la actora al momento de estructurarse el estado de invalidez, esto es el 10 de octubre de 2000, tenía vigente su relación laboral con el Municipio de Bello, y por ende, era cotizante activa a pesar de que la entidad territorial presentó retardo en el pago de varias cotizaciones.
Fruto de ese razonamiento se concluye que no se equivocó el Tribunal al encuadrar la situación de la peticionaria en el literal a) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, que exige para el afiliado que se encuentre cotizando al régimen haber cotizado “por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”, es decir, en cualquier tiempo antes de la estructuración del estado, lo cual cumplía con creces la demandante, pues como se asentó en el fallo, sin incluir los aportes en mora, “tenía cotizadas 222,8570 semanas”, aseveración que dada la vía de ataque seleccionada se entiende aceptada por el recurrente.
Una vez establecido que la situación de mora patronal en las cotizaciones al momento de estructurarse la invalidez, no le hacía perder a la demandante la condición de cotizante activa, y que por ese motivo su situación se encuadraba en la hipótesis del literal a) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, y no en la del literal b), pierde trascendencia para efectos del sub lite la discusión sobre la validez de los aportes cancelados con posterioridad a la fecha de estructuración del riesgo, porque como se indicó, aún sin contabilizar estas cotizaciones sufragadas extemporáneamente la demandante cumplía largamente con el requisito de las 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Hay lugar a precisar que a diferencia de lo que afirma el censor, el Tribunal en la contabilización de semanas no incluyó las que fueron pagadas extemporáneamente. Lo anterior no obsta sin embargo para hacer alusión a la jurisprudencia de la Sala sobre las consecuencias de la mora patronal en el pago de las cotizaciones para efectos de las prestaciones de los afiliados y sus beneficiarios, que fue variada en sentencia de 22 de julio de 2008, radicación n° 34270, donde se precisaron los alcances de la responsabilidad de las administradoras por la falta de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados.
Enseñó la Corte que cuando se presente falta de oportunidad de pago de los aportes por parte del empleador, el afiliado o sus beneficiarios no pueden correr con los efectos negativos, y si también ha mediado omisión por parte de las administradoras de fondos de pensiones de su deber de cobro, son ellas quienes se hacen responsables de las prestaciones, y por tanto no es oponible para hacer inválidas las cotizaciones, que fueron pagadas luego de ocurrido el riesgo de invalidez o muerte, pues en estos eventos, la habilitación es una consecuencia de la sanción por la falta de diligencia de la Administradora, razón por la cual se suman para determinar el cumplimiento del requisito de la densidad de cotizaciones, siempre y cuando no se acredite que la Administradora fue diligente.
Dijo la Sala textualmente en esa providencia: “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.” Por las razones anteriores, no prospera el cargo.
CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, “por aplicación indebida de los artículos 38, 39, 40, 41, 69, 70, 71 y 72 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1 y 2 del Decreto 691 de 1994; 39 del Decreto 1406 de 1999 y 53 de la CP”. Cita como errores de hecho manifiestos: “1. No dar por demostrado, estándolo, que por falta de pago de cotizaciones de su empleador, había mora en el pago de cotizaciones al momento de la estructuración del estado de invalidez de la demandante.
“2. No dar por demostrado, estándolo, que la propia demandante realizó requerimientos al Municipio de Bello para que se pusiera al día en el pago de sus aportes con el sistema de seguridad social. “3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante llamó al Municipio de Bello a audiencia de conciliación ante la Procuraduría 31 en lo Judicial, con el fin de llegar a un acuerdo para el reconocimiento de la pensión. “4.
No dar por demostrado, estándolo, que el Municipio de Bello descontaba del salario de la demandante, mes a mes, el porcentaje para pensión pero no lo enviaba al fondo de pensiones. “5. No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos requirió al Municipio de Bello para que pagara los aportes a pensión de la demandante”. Cita como erróneamente apreciada la Historia Laboral (fls. 357 a 359, y 33 a 38).
Y como inapreciadas: a) Comunicación enviada por la Abogada Asesora y el Director de Recursos Humanos del Municipio de Bello al Secretario de Hacienda de ese Municipio (fls. 25 y 26). b) Comunicación de la Auditora del Municipio de Bello, Adriana Jaramillo Tamayo al director de Recursos Humanos de ese Municipio (fl. 28 y 29). c) Comunicación de la demandante al Alcalde Municipal de Bello de fecha 4 de diciembre de 2000 (fl. 30 y 54). d) Derecho de petición incoado por Carlos Francisco Arias Jiménez apoderado de la demandante al Municipio de Bello (fls. 20 y 21). e) Respuesta al derecho de petición por parte del Municipio de Bello con fecha 29 de julio de 2005 (fls. 23 a 24). f) Comunicación de 12 de enero de 2001 enviada al Secretario de Hacienda del Municipio de Bello por parte del Director de Recursos Humanos de ese Municipio (fls. 31 y 32). g) Audiencia de Conciliación adelantada entre la demandante y el Municipio de Bello ante la Procuraduría 31 en lo Judicial (fls. 48 y 49). h) Comunicación de 27 de abril de 2006 dirigida por Colfondos al Municipio de Bello, mediante la cual le informó sobre las deudas de la empresa por concepto de aportes junto con su correspondiente anexo (fls. 207 a 259).
Sostiene el censor en el desarrollo que de conformidad con la Historia Laboral de cotizaciones para octubre de 2000 cuando se estructuró el estado de invalidez, la demandante no se encontraba realizando aportes al fondo de pensiones, pues el pago correspondiente a ese mes se realizó en julio de 2004, es decir, “casi cuatro años después”. Agregó que “Si el Tribunal hubiera efectuado un juicioso estudio de esas probanzas, sin mayor esfuerzo se habría percatado del incumplimiento patronal, y por ende habría concluido que es el municipio quien está en la obligación de reconocer la prestación deprecada, ya que de lo contrario, se estaría patrocinando el incumplimiento del moroso en su deber de efectuar el pago de los aportes.
“Aunado a lo anterior, no tuvo en cuenta el sentenciador de segundo grado que el Municipio de Bello era consciente de su incumplimiento en el pago de los aportes a la seguridad social de la actora, y que ya había sido requerido incluso antes de la fecha de la estructuración de la invalidez, por sus propios organismos internos para que se pusiera al día con las cotizaciones …”.
Se refiere luego al contenido de las pruebas en ese sentido y afirma que “Si el Tribunal no hubiera ignorado el estudio de esas documentales, se habría percatado que los requerimientos para que el Municipio se pusiera al día en el pago de los aportes, empezaron antes de la fecha de estructuración de la invalidez. La negligencia en el pago de las cotizaciones radicó única y exclusivamente en el empleador consciente de la mora con el sistema, quien sabía que tendría que pagar la pensión a la demandante, y a quien el propio Ministerio de la Protección Social le inició una investigación administrativa”.
Añade el casacionista que el apoderado de la demandante reclamó a la entidad empleadora no solo por no haber efectuado el pago de los aportes, sino también por realizar el descuento del salario y no enviarlo al fondo de pensiones. “Si el Tribunal hubiera analizado esas probanzas, se habría percatado una vez más que el empleador fue constantemente requerido para el pago de los aportes, y que no le importaba dar solución y cumplimiento a su deber de efectuarlas, únicamente le interesó evadir su responsabilidad de pagar la pensión, actuación por demás temeraria de una entidad que administra dineros del erario público y que debe dar en todo momento ejemplo de cumplimiento”.
V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Por las razones jurídicas analizadas en el cargo precedente, los yerros fácticos que se le atribuyen a la sentencia gravada resultan intrascendentes de cara a la decisión adoptada por el Tribunal. De una parte, el que el Municipio estuviera en mora de algunas cotizaciones al momento de estructurarse el estado de invalidez, no le hacía perder a la actora su condición de cotizante activa y que su situación fuera encuadrada en el literal a) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, que exigía 26 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo, las que cumplía porque tenía en su haber 222,8570 semanas efectivamente pagadas a 10 de octubre de 2000.
De otra parte, la situación de mora no habría impedido contabilizar cotizaciones en este caso, para efectos de reunir el mínimo requerido por la ley para efectos de consolidar el derecho a la prestación por invalidez, como se precisó en la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación n° 34270. Finalmente, demostrar diligencia en la gestión de cobro por parte de la Administradora en este caso, no la eximiría de la obligación de asumir la prestación por invalidez, porque aún sin contabilizar esas cotizaciones en mora, la actora cumplía con el número mínimo exigido por la ley para tener derecho a ella a cargo de la seguridad social.
Y de todas maneras, las gestiones de cobro que realicen terceros ajenos a la Administradora, no la liberan de sus obligaciones, así como tampoco las actividades en ese sentido que cumpla con posterioridad a la estructuración del riesgo. Por las razones anteriores, se desestima el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por LUCELLY DE JESÚS ALVAREZ contra el MUNICIPIO DE BELLO y la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS S.A..
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Radicación N° 37846 Estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia, pero debo aclarar que, como lo he expuesto en reiteradas ocasiones, no comparto el nuevo criterio jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, porque modificó el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.
Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son, en mi sentir, los acertados, me remito a lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996. “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.
La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.
Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.
Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.
El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA