CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 37841 PEDRO LUIS GALLEGO ALZATE Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 37841 Acta No. 36 Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO LUIS GALLEGO ALZATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS). Téngase al doctor LUIS ENRIQUE LADINO ROMERO T.P.No.37.124 como apoderado judicial de la parte demandada, conforme con el escrito que obra a folio 33 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Pretendió el actor que se le reajustara la pensión otorgada por el demandado a partir del 25 de febrero de 2006, porque se liquidó con el Ingreso Base de Liquidación (IBL) que consagra la Ley 100 de 1993 y no con fundamento en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, es decir con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, en razón a que tenía la condición de servidor público.

Solicitó además del ajuste de la mesada, que le había sido reconocida en $786.105, el pago de la indexación de las condenas y las costas del proceso. A ello se opuso el ISS, que en la contestación de la demanda aceptó los hechos relacionados con la forma como le fué reconocida la pensión, pero no con las pretensiones reclamadas, por lo que propuso las excepciones de prescripción e “ imposibilidad de la condena en costas ” (folios 32 y 33).

El Juez Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 2 de marzo de 2007, declaró que al demandante, como beneficiario del régimen de transición, se le debía reliquidar la pensión en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, condenó al ISS a pagar a favor del demandante $5.611.748 por diferencia del porcentaje real de las mesadas pensionales entre marzo de 2006 y la fecha de la sentencia; dispuso que la mesada pensional para el año 2007 seria de $1.241.619, absolvió por intereses de mora, declaró infundadas las excepciones y condenó en costas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para revocar la de primera instancia y absolver al demandado, el ad quem, amparó su decisión en la jurisprudencia, y transcribió apartes de la sentencia del 29 de septiembre de 2004, radicación 22849. Precisó que la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición en el artículo 36 para proteger los derechos de los “ beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen adquirido el derecho bajo el imperio del régimen legal anterior y no lo hubiesen reclamado, y los de aquellos que no habiendo adquirido el derecho por no haber cumplido los requisitos para ello en vigencia de aquel, en el momento de ese tránsito legislativo tienen la expectativa legítima de adquirirlo por estar próximos a cumplir los presupuestos para pensionarse ”.

Reprodujo el inciso 3º de la norma mencionada y concluyó que lo pretendido por el demandante “ carece de respaldo jurídico, pues pese a haber sido servidor público y en tal sentido su pensión se entiende regulada por la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se vio, la forma de calcular el IBL fue definida expresamente en dicho artículo y no dio la posibilidad de liquidarlo conforme a la normatividad anterior que se aplicara en los restantes aspectos (edad, tiempo de servicio y monto) ”.

Con amparo en sentencia de 29 de septiembre de 2004, radicación 22849 de esta Sala, revocó la de primera instancia y absolvió. No condenó en costas. RECURSO DE CASACIÓN Pretende el demandante que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la del a quo, previa revocatoria del fallo de segunda instancia, para cuyos efectos propone un cargo oportunamente replicado.

ÚNICO CARGO Lo plantea así: “ La sentencia gravada infringe por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985. Artículos 27 y 31 del Código Civil. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional ”. Aduce que el Tribunal, con apoyo en jurisprudencia de la Corte, concluyó que no se tomaba el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino el IBL señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo que faltaba entre la fecha de vigencia de la ley y la de retiro del servicio.

Copió el inciso primero de la norma mencionada, los artículos 21 y 31 del Código Civil y señaló que “ es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, siendo que la normativa citada contempla claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto ”.

Transcribió parte de la sentencia del Consejo de Estado del 13 de marzo de 2003, Sección Segunda, y solicitó a la Sala reexaminar el criterio sobre la forma de liquidar la mesada pensional de los servidores públicos, toda vez que se viola el principio de inescindibilidad o conglobamiento contenido en el artículo 21 del C. S. T. y el de la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

LA RÉPLICA Estima que la demanda no satisface las exigencias de técnica propias del recurso, pues se denuncia la violación directa por interpretación errónea y el desarrollo del cargo contiene reparos por el aspecto fáctico; como la sentencia se fundamenta en la jurisprudencia existente, se ha debido formular el cargo en forma diferente. Además, la Sala ha reiterado que la forma de liquidar las pensiones como la del actor se encuentra definida por la ley, transcribe una sentencia sin indicar fecha y radicación y dice que la tesis ha sido reiterada en las del 13 de septiembre de 2000, 17 de enero, 31 de mayo, 27 de julio y 28 de agosto de 2001 y 20 de marzo de 2002, radicaciones 13153, 14740, 15654, 15696, 15836 y 17053, respectivamente.

SE CONSIDERA Los reproches que hace el opositor al cargo no tienen asidero, puesto que la vía escogida es la adecuada para cuestionar un aspecto jurídico, según la interpretación que se acusa de equivocada, esto es, la forma de liquidar el ingreso base de liquidación del actor, quien es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Respecto a lo que se plantea en el cargo, ya esta Sala se ha pronunciado en forma reiterada, en el sentido de que el régimen de transición pensional de 1993 tiene completa regulación en el artículo 36 de la Ley 100 de ese año, para los trabajadores en régimen de transición, cuyo ingreso base de liquidación del derecho pensional debe efectuarse con el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró a regir el sistema pensional de dicha ley y aquella en que cumplió los requisitos para pensionarse.

En estas condiciones, si bien al actor se le garantiza de conformidad con la norma anterior el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el porcentaje del monto de la pensión, el ingreso base de liquidación, debe obtenerse con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, reiterada en las del 24 de febrero de 2009, radicación 31771 y 29 de julio de 2010, radicación 37843, entre otras, la Corte sostuvo lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho”.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales”. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado”.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: laingreso (sic) base de liquidación” “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”.

Las anteriores consideraciones, son perfectamente aplicables al caso. No prosperan, en consecuencia, el cargo examinado. Costas a cargo del recurrente por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de julio de 2008, en el proceso promovido por PEDRO LUIS GALLEGO ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

Costas a cargo del recurrente. Inclúyase en la liquidación como agencias en derecho, la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 10 11