CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 37823 Acta No. 41 Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora MARÍA DEL CARMEN PATIÑO SUÁREZ, contra la sentencia del 30 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra de la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.- CORELCA S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, es suficiente decir, que la actora promovió el proceso con el fin de que le fuera reconocida y pagada, debidamente indexada, la suma de $8.410.413,40 por concepto de indemnización por despido sin justa causa; el reajuste de la pensión por invalidez, a partir del 1º de agosto de 2000, más los incrementos legales de cada año, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y la sanción moratoria.
Igualmente, pidió que le reconozcan los servicios médicos asistenciales y le suministren los servicios de energía eléctrica y educativos previstos en la convención colectiva de trabajo; lo que resulte probado extra o ultra petita, y las costas del proceso. En apoyo de sus pedimentos sostuvo que “el artículo 1º del decreto 2121 de 1992 denominó a la demandada como empresa industrial y comercial del estado de orden nacional.
El decreto 2515 de 1999 la organizó como empresa oficial de servicios públicos del orden nacional”; que se vinculó laboralmente como trabajadora oficial con la demandada desde el 17 de abril de 1995 hasta el 31 de julio de 2000, mediante contrato de trabajo, desempeñándose en el cargo de secretaria, con un salario promedio mensual de $1.127.754; que fue despedida sin justa causa mediante la Resolución No. 0137 del 31 de julio de 2000; que el despido es injusto porque la demandada invocó como justa causa de terminación el “haber sido beneficiaria con una pensión de invalidez por parte de la Administradora de Riesgos PORVENIR S.A. Esta causal no está prevista como justa causa en los artículos 48 y 49 del decreto 2127 de 1945. b) No dio a la demandante el preaviso contemplado en el artículo 49 del decreto 2127 de 1945.
Se notificó la resolución el 18 de agosto del 2000 y sin embargo se hizo efectiva antes de su notificación. c) Ejecutó el despido antes de que se venciera el término de cinco (5) días que la propia resolución de despido reconoció a la accionante para interponer el recurso de reposición”; que Porvenir le reconoció una pensión de invalidez, por haber perdido su capacidad laboral en un 58,28%, debido a que padece “secuelas de extirpación nuerinoma derecho parálisis facial periférica de origen común”; que la demandada no cotizó al sistema general de pensiones de acuerdo a lo realmente devengado por concepto de salario; que el despido le causó graves perjuicios materiales y morales que superan la indemnización pactada por la accionada y el sindicato; que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, y que agotó la reclamación administrativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al juicio, aceptó los extremos de la relación laboral, “que el Decreto 2515 del 16 de diciembre de 1999, transformó a CORELCA en una empresa de servicios públicos, cuyo funcionamiento y organización se rige por las Leyes 142 y 143 de 1994” y se opuso a las pretensiones. Dijo que no es procedente reconocerle a la actora indemnización por despido injusto, toda vez que su desvinculación operó con justeza.
Adujo que no corresponde asumir diferencias en las mesadas pensionales, “pues el obligado a reconocer y pagar la pensión es PORVENIR S.A. y CORELCA efectuó en forma debida las cotizaciones para subrogar en su totalidad el riesgo. Nótese que en la convención colectiva de trabajo no hay norma alguna que regule el ingreso base de cotización a la seguridad social.
Algo muy distinto es que dicha convención establezca los factores salariales que tendría que considerar CORELCA para el cálculo de una pensión de invalidez a su cargo”. Propuso como excepciones la de prescripción, inexistencia de obligaciones y la que denominó “genérica”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, conoció de la primera instancia y en sentencia del 14 de junio de 2005, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la actora la suma de $6.988.913.00 por concepto de indemnización por despido sin justa causa; la absolvió de las restantes súplicas y le impuso costas.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barraquilla, en sentencia del 30 de abril de 2008, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada íntegramente. Sin costas. El Tribunal, luego de copiar el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el 8 del Decreto 2541 de la misma anualidad, apartes de la resolución por medio de la cual la demandada retiró del servicio a la actora, de transcribir pasajes de la sentencia del 19 de septiembre de 2002, radicación 18.660, asentó que “el reconocimiento de la pensión de invalidez se encuentra probado por medio del oficio de fecha 11 de mayo de 2000 emanado de PORVENIR en el cual le comunica a la señora MARIA DEL CARMEN PATIÑO que es beneficiaria de la pensión de invalidez, folios 54 al 56.
También reposa en el expediente a folios 57 al 59 el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez Regional Barranquilla en el cual se determina que la causa de invalidez es una enfermedad de origen común, el porcentaje de la invalidez es del 58.28% y la fecha de estructuración de la invalidez es el día 28 de septiembre de 1998. Por los documentos antes vistos es claro que la accionante no se encontraba en capacidad de seguir laborando para la empresa y de prestar sus servicios en la forma adecuada, y que la incapacidad dictaminada la incapacita para el trabajo por mas (sic) de seis meses a tal punto que la A.F.P. PORVENIR S.A. reconoció la pensión de invalidez, situación que encuadra dentro de los estipulado la (sic) causal 5 del artículo 49 del D.R. 2127/45.
Modificada por el Art. 8 del D. 2541/45 por lo cual la terminación del contrato (…) fue con justa causa”. A renglón seguido el juez colegiado, al referirse al reajuste de la pensión de invalidez con fundamento en el artículo 8º de la convención colectiva de trabajo, dijo que “de la norma convencional trascrita se tiene que los factores allí indicados son para las prestaciones sociales asumidas directamente por la empresa CORELCA, y no se hace referencia alguna a la obligación de cotizar a las A.F.P. con base en los factores salariales allí establecidos, y ello es lógico por que (sic) para la fecha de expedición y vigencia de esa convención año 1989, no era obligación para esta empresa cotizar por sus empleados ya que ella directamente asumía la pensión de sus trabajadores, en las convenciones subsiguientes que obran en el expediente ninguna cláusula establece esta obligación, y como la interpretación de las convenciones colectivas son de manera restrictiva, es claro que la demandante no tiene derecho a que se le apliquen estos factores para cotizar y liquidar su pensión”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado de la demandante, con apoyo en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la decisión impugnada para que, en sede de instancia, “proceda a revocar parcialmente la sentencia del A quo en cuanto por su numeral segundo absolvió a la demandada de las demás peticiones deprecadas por la actora en su demanda y confirme en todo lo demás. Condenando en costas como es de rigor”.
Para tal fin, la recurrente formuló dos cargos VI. PRIMER CARGO Acusó el fallo, por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 5º, modificado por el artículo 8º del Decreto 2541 de 1945, quebranto que trajo consigo “que las normas que protegen los derechos de la actora resultaran igualmente afectadas: Artículos 11, 17 c) de la Ley 6ª de 1945, 19, 47-g), 51 del D.R. 2127 de 1945; 1º del D. 797 de 1949; 23 y 24 del D. 3135 de 1968; 61 del D.R. 1848 de 1969; 7º D. 1045 de 1978; 11, 19, 21, 467 y 476 del C.S. del T.- 14, 18, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y siguientes de la Ley 100 de 1993; 25, 53 y 228 de la C.P.”.
En la demostración del cargo, la recurrente dijo que el Tribunal se equivocó por lo siguiente: 1º) Asimiló el concepto jurídico de “pensión de invalidez, con el fenómeno relacionado con la (…) para el ad quem el reconocimiento de cualquier pensión de invalidez a un trabajador, per se, da lugar a configurar motivo justo de terminación del contrato de trabajo”. 2º) No toda invalidez necesariamente produce incapacidad para laborar, por ejemplo, “para el sector público (incluidos los trabajadores oficiales), se considera invalido (sic) el trabajador cuando la perdida (sic) de capacidad laboral supera el 75%”. 3º) Es diferente el tratamiento que la ley otorga a los trabajadores particulares “en tratándose de las causales justificativas para el despido por parte del empleador o patrono, como sin lugar a dudas refulge de la lectura del artículo 7º del D.L. 2351/65”. 4º) Insiste la recurrente en que “una invalidez parcial no necesariamente deja completamente incapacitado al trabajador para continuar prestando servicios”. 5º) Al estimar “como causal justificativa para el despido de la actora el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la aseguradora PORVENIR S.A. Huelga anotar, se agregó una nueva causal dentro de la estipulada expresamente para el fenómeno de la enfermedad que eventualmente incapacite al trabajador para desempeñar sus labores habituales”.
IV. SE CONSIDERA Desde el pórtico observa la Corte Suprema de Justicia que el alcance de la impugnación exhibe un dislate notorio, toda vez que, a pesar de impetrar que luego de quebrada la decisión del juzgador de segundo grado se revoque la del juzgado, no le explica a la Sala cómo debe proveerse en lugar del fallo revocado. Sin embargo, en estos específicos eventos por amplitud ha entendido la Corporación que puede superarse dicha impropiedad siempre que del contexto de la demanda se desprenda cuál es en últimas el propósito perseguido por el recurrente, posición que tiene como finalidad evitar la frustración del recurso extraordinario por ese tipo de falencias.
En el asunto bajo escrutinio no queda duda de que la intención de la censura estriba en que: (i) en sede de instancia se confirme la condena impuesta por el juez de primer grado y, (ii) una vez revocado el numeral que absolvió de las restantes súplicas, se acceda a las pretensiones formuladas, concernientes al reajuste de la pensión. De suerte que desde esa óptica se entiende enmendada esta parte del petitum.
Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay discusión en torno a los siguientes supuestos fácticos: a) que la actora laboró para la demandada desde el 17 de abril de 1995 hasta el 31 de julio de 2000; b) que la Junta de Calificación de Invalidez dictaminó que la promotora de la litis perdió la capacidad laboral en un 58,28%; c) que Porvenir S.A. le reconoció una pensión de invalidez, a partir del 28 de septiembre de 1998, y d) que las partes aceptaron que para la época en que el contrato de trabajo terminó la demandada era una empresa de servicios públicos oficial (Decreto 2515 de 1999), es decir, que en virtud de lo establecido en el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994, “Empresa de servicios públicos oficial.
Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”. Tampoco existe controversia sobre la calidad de trabajadora oficial de la demandante. Teniendo en consideración la naturaleza del recurso extraordinario de casación, la Corte Suprema de Justicia se limitará a estudiar únicamente las materias de inconformidad esbozadas por la recurrente.
Pues bien, sobre la hermenéutica del numeral 5º del artículo 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, modificado por el 8º del Decreto 2541 de la misma anualidad, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en sentencia proferida el 19 de septiembre de 2002, radicación 18660, dictada en un proceso seguido precisamente en contra de la misma sociedad hoy demandada CORELCA S.A., en los siguientes términos: “Ha adoctrinado la jurisprudencia desde antaño que las causales que permiten a un empleador terminar un contrato laboral tanto en el sector particular como en el oficial tienen un carácter taxativo, ello implica que por fuera de las enlistadas expresamente por el legislador en cada caso, no puede agregarse ninguna otra, ni siquiera por avenimiento de las partes.
Al contrario de lo sostenido por la censura, en lo atañedero a trabajadores oficiales sí se contempló dentro de las justas causas de terminación del contrato de trabajo con previo aviso en el numeral 5º. del artículo 49 del Decreto 2127 de 1.945, la enfermedad del trabajador por seis (6) meses o más, aclarando que el patrono quedaba obligado a satisfacerle todas las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales.
Muy poco tiempo después el artículo 8º del Decreto 2541 de 1945 modificó dicha regulación y erigió entre las justas causas de terminación del vínculo de trabajadores oficiales “La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga el carácter de enfermedad profesional, y cuya curación, según dictamen médico, no sea probable antes de seis meses, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que incapacite para el trabajo por más de seis meses”, mas ese mismo precepto aclaró que “el despido por estas causas no exime al patrono de las respectivas prestaciones o indemnizaciones legales y convencionales”.
No se discute en el sub lite la existencia de los presupuestos fácticos de la causal invocada por la empresa para prescindir de los servicios del trabajador. Si bien ante la presencia de los mismos la Ley establece el derecho al pago de las prestaciones e indemnizaciones, no existe duda alguna, al menos para la Corte que se refiere a las derivadas del infortunio o de la enfermedad, pues de ninguna manera se prevé en estos casos que el despido devenga injusto, por el contrario, claramente se encasilla la circunstancia descrita como “justa causa”.
No es lógico y sería contradictorio que el legislador simultáneamente le asigne ese carácter y obligue a quien legítimamente hace uso de esa atribución al pago de una indemnización que solo se generaría por un proceder injustificado. Entonces, las indemnizaciones a que se refiere la norma comentada son las que debe pagar el empleador como consecuencia de las secuelas que apareja la patología o el accidente, pero no la indemnización por despido, porque la ley considera justificado el que se efectúa con fundamento en esta causal.
Así sucede también en el sector particular, donde sin perjuicio de las indemnizaciones y prestaciones que obviamente le asisten al trabajador en esos eventos, el numeral 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 califica justa causa de terminación del contrato una circunstancia análoga, desde luego sin perjuicio de que el patrono no quede eximido de pagar las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
Pero además de lo dicho nótese que el artículo 32 del Decreto 1848 de 1969 en que también se apoyó el juzgador corrobora que cuando la incapacidad para trabajar ocasionada por enfermedad no profesional, profesional y accidente de trabajo sobrepase el término de 180 días, el empleado oficial puede ser retirado del servicio, sin perjuicio de las prestaciones e indemnizaciones a que tenga derecho como consecuencia de la enfermedad, siendo indiscutible que ellas fueron cubiertas a cabalidad durante 14 meses por la empleadora”.
Trasladando, entonces, los argumentos expuestos en precedencia al asunto que concita la atención de la Sala, y como el Tribunal soportó su decisión en dicho criterio que permanece vigente, no resulta desacertado el alcance que le asignó al numeral 5º del artículo 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, modificado por el 8º del Decreto 2541 de la misma anualidad artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, en cuanto a que el reconocimiento de la pensión por invalidez se constituye como justa causa para dar por terminada la relación laboral.
En armonía con lo discurrido, fuerza concluir que la sala de instancia se avino a lo adoctrinado de vieja data por esta Corporación, por lo que el cargo no se abre paso. VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial laboral consignada en los artículos 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 5º, modificado por el artículo 8º del Decreto 2541 de 1945, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos “5, 11, 17 c) de la Ley 6ª de 1945, 40 a 52 del D.R. 2127 de 1945; 1º del D. 797 de 1949; 5, 14 y ss, 23 y 24 del D. 3135 de 1968; 26, 60 y siguientes del D.R. 1848 de 1969; 5, 7º y 44 del D. 1045 de 1978; 4 y 7 de la Ley 4 de 1976; 11, 19 y 21 del C.S. del T.; 14, 18, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y s.s de la Ley 100 de 1993; 13, 25, 53 y 228 de la C.P.”.
Como errores de hecho denota los siguientes: “1º Dar por demostrado, sin estarlo, que la accionante no se encontraba en capacidad de seguir laborando para la empresa y de prestar sus servicios en la forma adecuada, y que la incapacidad dictaminada la incapacita para el trabajo por más de seis meses” 2º El ad quem, no dio por demostrado, estándolo de una manera evidente, que la entidad demandada, no dio cumplimiento al preaviso indicado en la ley para dar por terminado el contrato de trabajo cuando quiera que se invoque, como causal de despido por justa causa, el reconocimiento de una pensión de invalidez y/o por razón de enfermedad o lesión que no hubiese sido posible la recuperación del trabajador por más de seis meses”. 3º El ad quem no dio por demostrado, que la demandada está obligada a reconocer a la actora los beneficios que por convención colectiva de trabajo le corresponde, no solamente en cuanto al monto salarial que ha debido tenerse en cuenta para efecto de las cotizaciones que eventualmente afectarían su mesada pensional, sino a los demás beneficios médico-asistenciales, tal como sucede con los trabajadores activos y pensionados de la entidad demandada”.
La recurrente aseveró que el oficio de folios 54 a 56 y el dictamen pericial de la Junta Calificadora de Invalidez (folios 57 a 59), fueron apreciados indebidamente “pues de su simple lectura no se deduce de ninguna manera que para la fecha del despido de la actora que lo fue el 31 de julio del año 2000, ésta se encontrase incapacitada para desempeñar sus habituales funciones, no obstante su minusvalía, adquirida como consecuencia de los padecimientos que sufrió años atrás (1995) y los cuales en esa época dieron lugar precisamente en esa época dieron lugar a las intervenciones quirúrgicas, de que da cuenta los hechos y la historia clínica, y finalmente, al no haberse logrado cura definitiva con las intervenciones médicas, hubo de producirse la calificación de invalidez (sic) año más tarde”.
Más adelante afirmó que al examinar la Resolución No. 0137 del 31 de julio de 2000, por medio de la cual se le retiró del cargo, “resalta de bulto que el retiro de la trabajadora se produjo el mismo día en que se emitió aquella. Este documento, mal apreciado por el Ad quem, al no advertir que la Resolución de despido contiene la misma fecha: 31 de julio de 2000.
Y como se indicó previamente, concedió el recurso de reposición contra la misma, el cual fue debidamente interpuesto por la actora tal como aparece al folio 195, no apreciado por el Ad quem (…) y es que la misma normatividad, indebidamente aplicada por el fallador de segunda instancia, establece un preaviso dado por escrito, que realmente no se cumplió en el sub lite.
Así lo prevé taxativamente (sic) el inciso primero del artículo 49 del D. 2127 de 1945. Y mucho (sic) se cumplió con el debido procedimiento al haber ejecutado la decisión, no obstante la concesión de un recurso contra la misma y sin que se hubiese resuelto el impetrado oportunamente”. Por último, dijo que “Al folio 116 aparece el artículo octavo de la convención colectiva de trabajo que regulaba las relaciones laborales en la empresa demandada en lo relacionado con los factores salariales que ella debía tener en cuenta para reconocer a sus trabajadores oficiales, como era el caso de la actora, sus prestaciones sociales legales y extralegales, dentro de ellas la pensión de invalidez.
En el entendido que tales derechos laborales del trabajador constituyen una obligación legal en cabeza del patrono y eventualmente de cualquier tercero que lo sustituya, como en el sub lite ocurrió con la administradora PORVENIR (…) Constituiría un contrasentido negar la condición de trabajadora a la actora para denegarle los beneficios convencionales, cuando es precisamente su condición de trabajadora lo que hizo posible que se le reconociera una pensión de invalidez, sobre la base de su incapacidad para continuar desempeñando esas función(…) Por otra parte no cierto que la norma convencional examinada(…) que los factores económicos que la empresa demandada debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones y beneficios en ella contemplados, sean para aquellas que son la empresa CORELCA> pues ello constituiría un simple despojo a los derechos de los trabajadores (…) la demandada no tuvo en cuenta, como tampoco el ad quem, el reclamo de la organización sindical a la cual pertenecía la actora (folio 28) (…) en donde se insiste en el reclamo de aquella para que se le restableciera la prestación del servicio médico asistencial y los auxilios educativos, conforme las previsiones del artículo 13, literal e)del Convención colectivo de trabajo y del artículo 7º de la Ley 4ª de 1976” IV.
SE CONSIDERA Se tiene que los yerros endilgados al proveído gravado pueden sintetizarse así: 1º) Dar por demostrado, sin estarlo, “que la accionante no se encontraba en capacidad de seguir laborando para la empresa y de prestar sus servicios en la forma adecuada, y que la incapacidad dictaminada la incapacita para el trabajo por más de seis meses”.
En esencia este yerro se soporta en la indebida valoración del dictamen pericial y las historias clínicas de la actora. Al respecto hay que recordar que en virtud de la ley, el dictamen pericial emitido por las Juntas de Calificación de Invalidez no es prueba calificada en casación. En sentencia del 5 de agosto de 2004, radicación 22.384, se enseñó: “Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, más sin embargo no sobra agregar que también le imprime la improsperidad al ataque por cuanto los documentos que se acusan como erróneamente apreciados en últimas hacen parte integrante de un único medio probatorio cual es el “dictamen” de la Junta Calificadora de Invalidez, que en casación no es prueba calificada que sirva para estructurar un dislate fáctico conforme al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, lo que no permitiría su análisis por la vía indirecta.
Sobre este puntual tema la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse y en un caso similar en sentencia del 25 de agosto de 2003 radicado 20658 puntualizó: “( ) El juez colegiado, precisó que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 303 de 1995, solo tienen competencia para determinar el estado de invalidez las Juntas Calificadoras, Regional y Nacional, por ello desechó el dictamen médico practicado por el propio ISS al demandante.
Entonces aludió a los dictámenes emanados de la Junta Regional de Nariño: el de folio 119 – 121 indicativo de que el estado de invalidez del actor se estructuró en junio 22 de 1996 y el otro emitido a solicitud del ISS, obrante a folio 231 que señala que ello ocurrió el 22 de junio de 1995. ( ) “De otro lado y conforme a la sustentación del cargo resulta claro que la acusación esta cimentada sobre la supuesta falta de valoración de un dictamen y la apreciación errónea de otro, prueba esta que conforme al artículo 7 de la ley 16 de 1969 no es hábil en el recurso extraordinario de casación Laboral, lo cual impide a la Sala su análisis.
“Pues bien, de acuerdo a la disposición legal en cita, solo los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección judicial son pruebas susceptibles de generar un desacierto fáctico que pueda llevar al quebrantamiento de la sentencia acusada. “( ) Y si bien se ha admitido el examen de medios probatorios distintos no calificados en la casación del trabajo, ello opera una vez establecido el error ostensible, con fundamento en aquellas pruebas hábiles; sobre este particular en sentencia de febrero 17 de 1999 expediente 11364 se precisó: “ La prueba no calificada para el recurso de casación solo puede ser examinada por la Corte cuando a través de prueba apta (inspección ocular, documento auténtico, confesión judicial), se demuestra el error de hecho manifiesto en la sentencia, así el documento declarativo proveniente de tercero se debe apreciar en esta forma...”.
Luego, no es procedente estudiar el primero de los yerros. 2º) Incumplimiento del preaviso por parte de la demandada: Con estribo en el artículo 49 del Decreto 2127 de 1.945, la censura aduce que el tribunal se equivocó al pasar inadvertido que la parte demandada no dio por acreditado el preaviso que dicha precepto estatuye. Para una mejor comprensión conviene transcribir lo pertinente de la mencionada disposición: “Son justas causas para dar por terminado, unilateralmente el contrato de trabajo, con previo aviso dado por escrito a la otra parte, con antelación por lo menos igual al período que regule los pagos del salario, o mediante el pago de los salarios correspondientes a tal período: Por parte del patrono: (…) 5o.
La enfermedad del trabajador, por seis meses o más; pero el patrono quedará obligado para con el trabajador a satisfacer todas las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales (…)”. (subrayado fuera de texto). De una lectura de la norma en precedencia, fluye que es preciso dar cuenta al trabajador de la decisión del empleador de poner fin al vínculo laboral, con el preaviso allí contemplado.
Quiere ello decir, entonces, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo del Trabajo, que esta disposición consagra “una obligación alternativa, que se llena de una de estas dos maneras: o se da el aviso previo, con antelación por lo menos igual al periodo que regula los pagos, o se paga el valor de los salarios correspondientes a tal periodo, es decir, al del preaviso” (sentencia del 27 de mayo de 1949;
G del T, t IV números 29 a 40, páginas 518 y 519). Aclarado lo precedente, le corresponde a la Sala, de acuerdo con el reproche del cargo, adentrarse en el acervo probatorio censurado por la impugnante, para verificar si la demandada cumplió con cualquiera de las citadas obligaciones y así verificar si la sala sentenciadora incurrió en el desaguisado enrostrado. 1º) A folios 34 a 37 obra la Resolución No. 0137 del 31 de julio de 2000, por medio de la cual la demandada dispuso “Retirar del Servicio a la señora MARIA DEL CARMEN PATIÑO SUAREZ, identificada (…) a partir del día treinta y uno (31) de julio del 2.000, por haber sido beneficiaria con una pensión de invalidez por parte de la Administradora de Riesgos PORVENIR S.A.”. 2º) En misiva del 31 de julio de 2000, dirigida por el Jefe del Departamento Administrativo de la entidad accionada a la promotora de la litis, se lee “con la presente nos permitimos informales (sic) que hemos recibido comunicación del Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., fechada 27 de junio del 2000 y recibida en nuestras oficinas el día 07 de julio del 2000, en donde oficializan a CORELCA S.A. E.S.P., sobre el reconocimiento de su pensión por invalidez, la cual se otorgó en forma retroactiva desde el 28 de septiembre de 1998.
Por lo anterior, procedemos a efectuar su retiro del servicio de la Corporación a partir del término de la Jornada Laboral del 31 de julio del 2000 ”. Del análisis objetivo de los anteriores documentos aflora palmario que la sociedad llamada a juicio no dio el preaviso que exige el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, dado que la fecha de los dichos documentos coinciden con la data en que la actora fue desvinculada, esto es, 31 de julio de 2000.
De otra parte, se tiene que la demandada durante las instancias no demostró haberle reconocido y pagado a la actora el valor de los salarios correspondientes al período del preaviso. Puestas en ese escenario las cosas, el Tribunal se equivocó habida cuenta que la ley exige que, además de que efectivamente exista la justa causa, la cual está demostrada, observe la formalidad de preavisar tempestivamente, en las dimensiones señaladas, la determinación de ponerle unilateralmente fin al contrato.
De manera que, habrá de casarse la sentencia en este específico punto. Aquí y ahora, es preciso rememorar lo asentado en la sentencia del 3 de junio de 1999, radicación 11705, en cuanto a que la obligación de preavisar no sólo debe mirarse desde el aspecto económico del trabajador, cuando sorpresivamente se le comunica la terminación del contrato de trabajo, sin la antelación legal, aun cuando se le haya reconocido la pensión de jubilación o invalidez.
También, porque el período de gracia anotado puede servirle para, de alguna manera, prepararse y menguar las posibles consecuencias de orden sicológico, afectivo, moral, etc., que lleva consigo el quedar cesante definitivamente en sus labores habituales. 3º) Obligación de la demandada de reconocer los beneficios convencionales. En relación a este tema sostuvo el Tribunal: “de la norma convencional [artículo 8] trascrita se tiene que los factores allí indicados son para las prestaciones sociales asumidas directamente por la empresa CORELCA, y no se hace referencia alguna a la obligación de cotizar a las A.F.P. con base en los factores salariales allí establecidos, y ello es lógico por que (sic) para la fecha de expedición y vigencia de esa convención año 1989, no era obligación para esta empresa cotizar por sus empleados ya que ella directamente asumía la pensión de sus trabajadores, en las convenciones subsiguientes que obran en el expediente ninguna cláusula establece esta obligación, y como la interpretación de las convenciones colectivas son de manera restrictiva, es claro que la demandante no tiene derecho a que se le apliquen estos factores para cotizar y liquidar su pensión”.
En cuanto a la errada interpretación de las normas convencionales, se impone reiterar que no es función de la Corte Suprema de Justicia en sede de casación fijar el sentido como norma jurídica a los acuerdos colectivos, puesto que, no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance.
Por ello, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo en el ámbito de su aplicación. Y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo -- mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene -- haga el Tribunal fallador.
Con todo, el artículo 8º del acuerdo colectivo dispone: “FACTORES SALARIALES: a partir de la vigencia de la presente convención colectiva de trabajo CORELCA aplicará los factores salariales para el pago de prestaciones sociales a sus trabajadores oficiales, de acuerdo a la siguiente relación (…)”. En sentir de la Sala la lectura que hizo el Tribunal del artículo 8º de la convención colectiva de trabajo no se exhibe carente de sindéresis, pues razonablemente es dable inferir que los factores salariales allí consagrados son aplicables a las prestaciones sociales que están a cargo exclusivo de la entidad demandada.
Es decir, que este beneficio no se extiende a las pensiones asumidas directamente por el sistema general de seguridad social. Argumentos que igualmente sirven para despachar la petición en torno a que la demandada debe asumir los servicios médicos, pues la actora no es su trabajadora ni pensionada. Entonces, no queda evidenciado el yerro enrostrado.
V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA. Tal como quedó dicho en la esfera casacional, y como de antiguo lo ha adoctrinado esta Corporación, el empleador que despide a su trabajador con fundamento en el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, debe cumplir con la obligación previa de avisarle con antelación por lo menos igual al período que regula los pagos de salario, o mediante el pago de los salarios correspondientes a tal lapso.
En torno a las consecuencias que debe asumir el empleador que incumple con el susodicho preaviso, basta traer a colación los argumentos expuestos en la sentencia del 16 de mayo de 2001, radicación 14.777, que si bien en aquella oportunidad se analizó bajo la perspectiva de lo consagrado en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, sin hesitación alguna se adecúan para el caso bajo examen, habida cuenta que corresponden a unos mismos principios e instituciones del derecho laboral, que rigen tanto para el sector privado como para el caso de los servidores del Estado, vinculados por contrato de trabajo.
Esto se expresó: “ encuentra la Corte que, frente a casos como el que ahora la ocupa, debe revisar la mencionada pauta jurisprudencial, y es por ello que llega a la conclusión que tal solución no se ajusta al objeto que según el artículo 1º del código sustantivo del trabajo tiene tal estatuto, como es el de “lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”.
Finalidad que al tenor, también, de su artículo 18 debe tenerse en cuenta para interpretar sus normas. Así se afirma porque estudiado el punto objeto de controversia con referencia a las dos normas precitadas, concluye la Sala que los argumentos expuestos en el salvamento de voto a la sentencia del 26 de mayo de 1977, son los que en verdad más se ciñen a esos dos preceptos, ya que debe partirse de la base que se está en presencia de dos situaciones diferentes, las que, por tal circunstancia, merecen un tratamiento legal distinto, pues no es lo mismo dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, que cuando configurándose ésta el empleador omite dar el aviso de los 15 días.
Es tan válida esa distinción que en el fallo antes citado, se califica previamente el despido que se realiza sin el preaviso como ilegal, para seguidamente darle a éste la connotación de injusto. Por lo tanto, en sentir de la Corte, es lo ilegal en el rompimiento del contrato, no la inexistencia de la justa causa, lo que debe ser indemnizado, pues aunque el despido se califique de ilegal, ello no es suficiente para desconocer que la justa causa aducida para tomar esa determinación existió, pues la ocurrencia del hecho real que la estructura sigue vigente así no se haya cumplido la manifestación posterior que exige la ley para que el despido quede perfeccionado, como lo es el aviso de los 15 días.
Realidad distinta a lo anterior es la que se presenta cuando el juez califica el rompimiento del contrato de injusto porque no hubo, no se demostró o no se invocó en su debida oportunidad justa causa para romper el vínculo laboral. Por lo tanto, para los efectos del artículo 7º del decreto 2351 de 1965, se puede y debe diferenciarse el despido injusto del ilegal, por lo que no resulta pertinente a la luz de los artículos 1 y 18 del código sustantivo del trabajo, ni aún del 19 de ese mismo estatuto, aplicar, para los fines indemnizatorios, el artículo 64 de ese mismo estatuto sustantivo.
Esto porque esta última norma parte de la base, como lo ha dicho la jurisprudencia, que la terminación del contrato sin justa causa produce un perjuicio cierto al trabajador y tasa previamente el valor del mismo en lo que corresponde al daño emergente, y es innegable que para lo uno y otro tiene en consideración que no había justa causa para romper el contrato por lo que el empleador debe indemnizar el perjuicio que con su conducta ocasiona al trabajador afectado.
Es por lo anterior que la regulación del mencionado precepto no cabe aplicarla a una situación diferente a la que ella prevé, como lo es la terminación unilateral del contrato existiendo la justa causa pero omitiendo el empleador dar el aviso de los 15 días que ordena el artículo 7º del decreto 2351 de 1965, pues en ese evento acudiendo a la filosofía que contiene el artículo 64 del código sustantivo del trabajo, el perjuicio que, en principio, por lucro cesante se le causa al trabajador, sería el valor del salario correspondiente a ese lapso, que es lo que éste deja de recibir antes de finalizar el contrato si se hubiera dado el aludido aviso.
Al no ajustarse, entonces, a la proporcionalidad que el aludido artículo 64 tiene en cuenta para tasar el perjuicio por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, no debe acudirse a ese precepto para regular la situación que se presenta en este proceso. En consecuencia, lo hasta aquí comentado y los argumentos que se exponen en el salvamento de voto que se trajo a colación sobre el punto materia de controversia, impone rectificar el criterio jurisprudencial vigente respecto a la incidencia que tiene de no dar el aviso previsto en el artículo 7º del decreto 2351 de 1965, en el sentido que la consecuencia de ello es reconocer los perjuicios que se demuestren sean fruto de tal omisión, los que en ningún caso podrán ser inferiores al valor de los 15 días de salario correspondientes al mínimo de anticipación con que se debe dar el preaviso; criterio al cual se acudirá para la solución del recurso objeto de estudio.
De otra parte, en lo que hace al caso concreto que se analiza se advirtió que la circunstancia fáctica del mismo inclinaba a la Corte a reexaminar el criterio jurisprudencial acogido en el fallo recurrido para fulminar la condena por despido injusto, y retomar el ya puntualizado. Y esto porque teniendo en cuenta la razón de ser de ese preaviso cuando se aduce la justa causa de terminación del contrato de trabajo previsto en el numeral 14 del literal A) del artículo 7º del decreto 2351 de 1965, no se ajusta a lo que disponen los artículos 1º y 18 del código sustantivo del trabajo, condenar a la demandada al pago de la indemnización prevista por el artículo 64 ibídem por haber omitido el mencionado aviso.
Así se afirma porque esta Corporación, en sentencia de agosto 19 de 1988. al explicar cuál es el objetivo perseguido en el precitado evento con dicho aviso, expuso: “(…) El sentido protector de dicha norma, según ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte en varios fallos – entre ellos las sentencias de abril 12 de 1985, radicación 10710, citadas por el opositor -, es el de impedir que haya solución de continuidad entre la percepción del salario y el de las mesadas pensionales, lo cual en verdad no se logra si tiempo después se pagan en un solo contado varias de las sumas mensuales correspondientes a la pensión jubilatoria(…)” Y no se sujetaría a la teleología del mandato legal que a pesar de acreditarse que no hubo solución de continuidad “entre la percepción del salario y el de las mesadas pensionales”, al calificarse de ilegal el despido por haberse omitido el aviso al que se viene aludiendo, se condene al empleador como consecuencia de ello a pagar indemnización igual a la prevista por la ley para el despido injusto.
Resumiendo, entonces, como en el asunto sub judice, el Tribunal se limitó objetivamente a determinar si se había dado o no el tantas veces citado preaviso, y al concluir que se omitió, optó por proferir condena por despido injusto indexada, sin hacer la diferenciación entre la consecuencia legal que para el caso que se trata fija ahora la Corte entre esa clase de despido y el ilegal, por este aspecto desaparece el otro sustento jurídico en que se apoya la sentencia recurrida, por lo cual la misma habrá de quebrarse”.
La anterior posición fue ratificada por esta Sala mediante sentencia del 19 de febrero de 2008, radicación 30.819, en cuanto a que la omisión del preaviso no convierte el despido en injusto, toda vez que son dos situaciones totalmente disímiles, una dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, y otra que configurada la causa legal el empleador omita dar el aviso de ley, donde en el primer evento el despido se torna en injusto y en cambio en el segundo el rompimiento con existencia de la justa causa sin efectuarse el preaviso se debe calificar únicamente como ilegal.
Lógicamente, en ambos casos se indemniza, pero bajo un tratamiento legal distinto, con el efecto propio de la igualdad, proporcionalidad y el equilibrio social que pregona la Carta Política. De manera que si el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, consagra la obligación del empleador de avisarle al trabajador la decisión de terminar la relación laboral con antelación por lo menos igual al período que regula los pagos de salario que, como quedó acreditado, no cumplió la entidad demandada, habrá de condenarse a CORELCA a reconocer a la actora una indemnización equivalente a 15 días de salario, que corresponde al período que regula el pago del mismo, tal como se desprende de la cláusula sexta del contrato de trabajo (folio 62), en la que las partes acordaron que “la Corporación le reconocerá un sueldo en dinero de (…) mensual, pagadero por quincenas vencidas”.
Ahora bien, como la ley hace referencia al salario, se tendrá en consideración todos los elementos que lo integran, el cual corresponde a la suma de $1.127.754,oo mensual, tal como aflora de la liquidación obrante a folio 30 del cuaderno principal. Así, el valor a reconocerle a la demandante asciende a la suma de $563.877,oo, que equivale a 15 días de salario.
En lo que atañe a la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1947, debe memorarse el criterio fijado por esta Sala, que en repetidas oportunidades ha explicado, según el cual para su procedencia es menester estudiar la conducta del empleador en cada caso concreto, pues esa sanción no es automática ni inexorable. Además, porque se impone sopesar que dicho actuar se haya producido por razones atendibles, para que pueda concluirse su buena fe y se le exonere de la carga indemnizatoria consagrada en la aludida disposición legal.
Muy a propósito de esto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 9 de mayo de 2006, radicación 25122, sostuvo que: “En lo que corresponde a la indemnización moratoria, es pertinente reiterar que la buena fe se ha dicho siempre que equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe "quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud" (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala Civil de esta Corte en sentencia de 23 de junio de 1958.
“Sobre esa buena fe ha explicado esta Sala de la Corte: “ La buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude” (Sentencia de 16 de marzo de 2005, radicación No. 23987).
Bien se sabe que la mala fe que sanciona la ley laboral a través de la imposición de la condena por sanción moratoria, es aquella que se presume en el empleador que, sin una razón plausible o atendible, al fenecimiento del vínculo contractual no reconoce y paga la totalidad de lo que a su trabajador resulta deber por concepto de salarios y prestaciones sociales; pero cuando el empleador cancela lo que de buena fe cree deber, como aquí ocurrió, no existe un soporte objetivo en el cual la Corte se pueda apoyar para fulminar la condena a la sanción moratoria, en la medida en que del análisis probatorio no se vislumbra que la conducta del empleador haya sido inicua o tendenciosa.
Dada la improcedencia de la sanción moratoria, la suma antedicha - $563.877,oo- debe indexarse hasta la fecha en que se produzca efectivamente el pago, que al 31 de octubre de 2012, ascendía al monto de $1.031.576,78, de acuerdo con el siguiente cuadro: Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias a cargo del ente demandado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2008, en el proceso ordinario que adelantó MARÍA DEL CARMEN PATIÑO SUÁREZ contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.- CORELCA S.A. E.S.P., en cuanto absolvió a la demandada de reconocerle y pagarle a la actora el preaviso de ley, debidamente indexado.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, se revoca parcialmente la decisión dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 14 de junio de 2005, en cuanto absolvió a la demandada de reconocerle y pagarle a la actora el preaviso de ley, debidamente indexado y, en su lugar se dispone: 1º) Condenar a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.- CORELCA S.A. E.S.P., a reconocer y pagar a la señora MARÍA DEL CARMEN PATIÑO SUÁREZ la suma de $563.877,oo la cual debe indexarse hasta la fecha en que se produzca efectivamente el pago, que al 31 de octubre de 2012, ascendía al monto de $1.031.576,78. 2º) Costas como se indicó en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS