21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 37821 Arnulfo Rafael Imitola Bolaño vs. Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 37821 Acta No. 28 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ARNULFO RAFAEL IMITOLA BOLAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 13 de marzo de 2008, en el juicio que le promovió a la EMPRESA DE LOTERÍAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLÁNTICO.

ANTECEDENTES ARNULFO RAFAEL IMITOLA BOLAÑO, llamó a juicio a la EMPRESA DE LOTERÍAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLÁNTICO, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la reliquidación de prestaciones sociales, cesantías, primas de servicios, de vacaciones, de navidad, vacaciones causadas y no disfrutadas, o reajuste, por el tiempo que prestó sus servicios a esa entidad; indemnización por despido injusto; salarios moratorios desde que se le venció a esa entidad el término de gracia que le otorga el Decreto 2127 de 1945, y hasta que se produzca el pago; intereses sobre las cesantías y costas procesales, inclusive los honorarios por la labor en derecho.

La parte actora fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que laboró para la demandada entre el 15 de enero de 1997 y el 1º de octubre de 2001, se desempeñó como Archivista Central y Auxiliar de Contabilidad; su último salario promedio mensual fue la suma de $1.161.240; la demandada de manera unilateral y sin justa causa dio por terminada la relación contractual a partir del 1º de octubre de 2001; la accionada tiene el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Departamental, por lo que sus servidores, entre ellos el demandante tienen la calidad de trabajadores oficiales; no le han cancelado en su totalidad, los derechos sociales generados a su favor, por tanto tiene derecho a la indemnización moratoria.

Al dar respuesta a la demanda (folios 12 a 15), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otro y de los demás, dijo que eran parcialmente ciertos. En su defensa propuso la excepción de pago. El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de mayo de 2003 (folios 60 a 63), condenó a la demandada a pagar al demandante la suma de $4.254.068 por indemnización por despido injusto y la suma de $40.904.50 diarios a partir del 1º de enero de 1998 y hasta cuando se verifique el pago de la condena impuesta, a título de salarios moratorios; declaró probada la excepción de pago propuesta por la demandada, “en cuanto a prestaciones sociales que para el actor se reclaman y, en consecuencia, ABSOLVER a la demandada de los demás cargos de la demanda”; impuso costas a la accionada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso por apelación interpuesta por ambas partes, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 13 de marzo de 2008, revocó los numerales 1º y 2º de la sentencia del a quo, confirmó los numerales 3º y 4º e impuso costas de 2ª instancia a la parte demandada.

Mediante providencia del 25 de abril de 2008, el Tribunal corrigió el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia del 13 de marzo de 2008, el cual quedó así: “3. CONDENAR en costas de 2as (sic) instancia a la parte demandante”, permaneciendo incólume la sentencia en todo lo demás”. (Folio 173). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expresó que no existe discusión sobre la prestación del servicio, tiempo de servicios y “calidad en el demandante (trabajador oficial)” (Folio 152).

Después de hacer referencia a las pruebas documentales, el juez colegiado concluyó que: “Estas por ser útiles pruebas allegada por el demandante, no tachadas de falso por la demandada, ni demostrada su tacha, manteniendo todo su valor probatorio permiten deducir las declaraciones que allí constan, es decir: a) La efectiva prestación de servicios del demandante a la demandada por doble modalidad de contratos: 1) De prestación de servicios. 2) Relación legal y reglamentaria. b) Que dicha prestación de servicios tiene su inicial origen en sendas órdenes de prestación de servicios Nos. 014 de 15 de enero a 14 de marzo de 1997 y 043 de 17 de marzo a 31 de marzo del 97, época para las cuales se desempeñó como auxiliar administrativo y contable (archivista central y auxiliar de contabilidad). c) Que con posterioridad el demandante fue nombrado en provisionalidad por Resolución No 164 de 26 de marzo de 1997. d) Que el demandante a raíz de dicho nombramiento se posesionó el 2 de abril de 1997. e) Que dado lo anterior, el demandante inició labores el 2 de abril de 1997, en el cargo de auxiliar de archivo y microfilmación. f) Que el sueldo mensual del actor para 1998 fue de $ 713.664 pesos. g) Que la certificación se expidió el 14 de abril de 1998. h) Que el 14 de septiembre de 2001 la demandada informó al demandante la decisión de terminar el contrato de trabajo de plazo presuntivo que venía desempeñando como técnico, código 40131, con funciones de auxiliar administrativo y almacén, de la unidad administrativa a partir del 1º de octubre de 2001.

Importante resulta anotar que las conclusiones contenidas en el literal c), concuerda con el contenido en el documento obrante a folio 25, sin que la no coincidencia en el cargo y salario tenga alguna relevancia, pues esta certificación de 1º de agosto de 2001(fl 25) data de fecha posterior a la del folio 3 (14 de abril de 1998)”. (Folio 154).

Seguidamente, el Tribunal manifestó que: “Tomados dichos documentos y analizados a la luz del derecho, tenemos que dado el carácter de trabajador oficial (regla general) que detenta el demandante no solo por la aceptación en tal sentido por la demandada al contestar la demanda, sino por la naturaleza de esta parte (EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO DE INDOLE TERRITORIAL (Departamental), y ante la inexistencia de prueba que demuestre la calidad de empleado público (excepción en esta clase de entidades), al demandante, en su anotada calidad de trabajador oficial le son aplicables las normas del Decreto 2127 de 1945, conforme a las cuales, la forma de vinculación es la del contrato de trabajo definido como: «Art. 1º Se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el patrono, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia, y este último a pagar a aquel cierta remuneración.” De ahí que el demandante, al aportar el certificado obrante a folio 3 aceptó su doble vinculación: a) Por órdenes de prestación de servicios que no desvirtúo, sin que resulte suficiente afirmar la existencia de una sola vinculación en el primer hecho del libelo demandatorio; b) la vinculación legal y reglamentaria por nombramiento y posesión, indebida además, por su carácter de trabajador oficial conforme a lo dispuesto el art. 3º del Decreto 1848/69, literal b), porque como lo sostiene el Honorable Consejo de Estado, la indebida vinculación afirmada no lo convierte en empleado público.

(…).” (Folios 154 a 153) Posteriormente, el ad quem indicó lo siguiente: “De ahí que con posterioridad sendas órdenes de prestación de servicios, que no contratos de trabajo, no generadores de derechos laborales, regidos por el derecho administrativo, de conocimiento por la jurisdicción contenciosa administrativa, la vinculación sí fue de índole laboral, no obstante la indebida vinculación legal y reglamentaria iniciada el 2 de abril de 1997.

Ante la falta de contrato escrito, la ley suple dicha ausencia (art. 8 ley 6ª de 1945, art. 40. Decreto 2127 de 1945) (contrato presuntivo de 6 en 6 meses). De ahí que si el contrato presuntivo se inició el 2 de abril de 1997, su vencimiento inicial ocurrió el 1º de octubre de 1997 y al demostrarse su terminación, ocurrió su prorroga por períodos de 6 meses cada uno, así: 1ª prorroga del 2 de octubre /97 al 1º de abril/98. 2ª prorroga del 2 de abril/98 al 1° de octubre/98. 3ª Prorroga del 2 de octubre/98 al 1º de abril/99. 4ª prorroga del 2 de abril/99 al 1º de octubre/99. 5ª Prorroga del 2 de octubre /99 al 1° de abril/00. 6ª Prorroga del 2 de abril/00 al 1° de octubre/00. 7ª Prorroga del 2 de octubre/00 al 1º de abril/01, 8ª Prorroga del 2 de abril/01 al 1º de octubre/0l Todo lo anterior no demuestra la desatinada conclusión del a-quo al decidir tomó (sic) como extremo inicial de la relación laboral el 15 de enero de 1997, para concluir que la última prorroga se cumplía el 14 de enero de 1998.

La demandada informó el 14 de septiembre de 2001 que quedaba terminado el contrato de trabajo de plazo presuntivo, a partir del 1º de octubre de 2001. El art. 43 del Decreto 2127/45 establece: “El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, salvo estipulación en contrario, se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por períodos iguales, es decir, de seis en seis meses, por el solo hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, después de la expiración del plazo presuntivo.

La prorroga a plazo fijo del contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar por escrito; pero si extinguido el plazo inicialmente estipulado, el trabajador continuare prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, el contrato vencido se considerará, por ese solo hecho, prorrogado por tiempo indefinido, es decir, por períodos de seis meses.” De su claro cometido se infiere que la prorroga del contrato de trabajo presuntivo ocurre: a) porque el trabajador continúa laborando con su consentimiento expreso o tácito, después de expirar el plazo presuntivo.

El art. 47 ibidem establece las causales de terminación del contrato de trabajo: “a) Por expiración del plazo pactado o presuntivo; (…) g) Por decisión unilateral, en los caos (sic) previstos en los artículos 16, 48, 49 y 50; (…).” (Folios 156 a 157). Finalmente, el Tribunal adujo que: “Como la situación que nos ocupa es el contrato de trabajo de plazo presuntivo, al informar la demandada al demandante la voluntad de terminar el contrato de trabajo el 14 de septiembre de 2001, manifestó a su contraparte en forma expresa la intensión de terminar el contrato, forma legalmente prevista para dicho efecto, por lo que no se entiende otra última prorroga del contrato diferente a la del 2 de abril de 2001 al 1° de octubre de 2001, puesto que no existe prueba que el actor haya seguido laborando con posterioridad a esta última calenda.

De ahí que no existió despido injusto, ni hay lugar a la sanción moratoria impuesta, (…)”. (Folio 157). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente los artículos 1º y 2º de la sentencia de primera instancia, “que fue revocada por la sentencia del ad quem y por efecto del recurso reemplace esta última conforme a la naturaleza del derecho.” (Folio 6).

Solicita que: “se revoque la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla - Sala de Decisión Laboral el 13 de marzo de 2008 y en su lugar se disponga a: V.1 Condenar a la EMPRESA DE LOTERÍAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLÁNTICO — LOTERÍA DEL ATLÁNTICO- a reconocer y pagar al demandante ARNULFO RAFAEL IMITOLA BOLAÑO la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y OCHO PESOS ML ($4.254.068) por concepto de indemnización por despido sin justa causa, según la comunidad probatoria que reposa en el expediente y que prueba el contrato realidad aplicable al término de 15 de enero de 1997 hasta (sic) v.2 Condenar a la demandada a pagar la suma de CUARENTA MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS ($40.904) diarios a partir del 1º de enero de 1998 hasta y (sic) cuando se verifique el pago de la condena impuesta, a título de salarios moratorios.

V.3 Sumas estas debidamente indexadas a la luz del Art. 16 de la Ley 466 de 1998”. (Folios 6 a 7). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, dados los errores de técnica que presentan en su formulación que impiden su estudio de fondo. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial “en forma de infracción directa del Art. 1º del Código Sustantivo de Trabajo (…).

El Art. 22 y 23 del CST (…); así como el Art. 24 del CST, (…) Asimismo, violó el Art. 21 del CST. (…).” (Folio 7). En la demostración del cargo, la censura expresa que si bien es cierto ingresó a la Empresa demandada mediante Orden de Prestación de Servicio, desde el 15 de enero hasta el 1º de abril de 1997, tal como consta en la certificación expedida por la demandada, “lo cual configura un Contrato de Prestación de Servicios para el Apoyo y la Gestión de la entidad a la luz de la Ley 80 de 1993 Art. 32 Numeral 3º.” (folio 7), no es este el presupuesto jurídico para revocar la sentencia del a quo y agrega que: “(…) con respecto a esta especie de contrato administrativo confluyen principios como el de: Primacía de la Realidad; de Favorabilidad de la Interpretación de las Normas Laborales y el de Inescindibilidad de la norma favorable; que en suma, protegen al contratista cuando con esta figura se pretenda simular una verdadera relación de trabajo.

Con lo anterior, se puede afirmar que la efectiva prestación de servicios del demandante por doble modalidad de contratos no es el argumento jurídico que permita revocar la sentencia del a quo; porque es por los principios anotados y por imperio del Art. 1, 21, 22, 23 y 24 del CST que el Tribunal debió valorar las pruebas documentales que demuestran la relación de trabajo que subyacía bajo las Ordenes de Prestación de Servicios No. 014 y 043 con que se vinculó el demandante con la demandada inicialmente.

Asimismo, debió el Tribunal presumir la existencia de un contrato de trabajo (Art 24 CST) que se extendió de enero 15 de 1997 hasta 1º de abril de 1997. Por cuanto si bien el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de: Técnico Administrativo-Auxiliar de Archivo y Almacén mediante Resolución No. 164 de 26 de marzo de 1997 y posesionado el 2 de abril de 1997; el actor continuó prestando sus servicios como Archivista Central y Auxiliar de Contabilidad en el horario de 8:00 am -12: 00 m y de 2:00 - 6:00 pm hasta el 12 de abril de 1997.

Siendo este hecho narrado en el libelo demandatorio (folio 6) y se halla confesado por la parte demandada en su contestación como CIERTO (folio 12). Además, lo único que cambió el 2 de abril de 1997 fue el cargo a desempeñar. Luego de esto, se incrementa la infracción directa cuando con estas aristas el Tribunal desconoce el Art. 22 y 23 del CST en tanto que define el contrato de trabajo y sus elementos esenciales, y que en suma, constituyen las premisas con la que se desvirtúa la reglamentación que de esta tipología contractual hace el Decreto 2170 de 2002 y el Art 32 Núm. 3 de la Ley 80 de 1993 como un contrato estatal y se asimila este contrato público como un verdadero contrato de trabajo.

Arnulfo Imitola durante el lapso de 15 de enero de 1997 hasta el 12 de abril de 1997 prestaba una actividad personal al servicio de EMPRESA DE LOTERÍAS Y PAUESTAS (sic) PERMAMENTES (sic) DEL ATLÁNTICO LOTANCO; se halló en continuada dependencia y subordinación, cumpliendo órdenes en cuanto al tiempo y cantidad de trabajo; recibía una remuneración que configuraba su salario.

Estos elementos concurrieron en la relación que el actor sostuvo con la demandada durante aquel tiempo, con lo que se hace acreedor a que los términos y cómputos de la indemnización por despido sin justa causa y el conteo del término presuntivo se haga con inclusión del lapso llamado por el ad quem — la relación legal y reglamentaria- (…) cuando el Tribunal incurre en una infracción directa, puede darse cuando se inaplica la norma, como es del caso; o porque la desconoce o porque conociéndola la desecha, sin tener en cuenta el acerbo probatorio.

En síntesis como lo dice Mario De La Cueva, no se puede juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado. Ya que para ello lo pactado debe corresponder con la realidad. Lo que hace posible reafirmar el postulado de que sí era susceptible de incluir este lapso en la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa y en el cómputo del término de gracia de 90 días consagrado en el Art. 45 (sic) del Decreto 2127 de 1945.

Por la no inclusión de este tiempo de servicio en la liquidación de la indemnización por terminación sin justa causa del contrato de trabajo que surgió desde el 2 de abril de 1997.” (Folios 7 a 8) SEGUNDO CARGO La censura en forma confusa plantea la acusación de la siguiente manera: “Acuso la sentencia proferida por el Tribunal de ser violatoria de ley sustancial en infracción indirecta e interpretación errónea del Art. 21 del CST Normas Favorables (…) Hago mención de esta violación como infracción indirecta por cuanto el tribunal no valoró las pruebas que reposan en el expediente que demuestran que en realidad desde el 15 de enero de 1997 hasta el 1º de abril de 1997 hubo una relación de trabajo entre el actor y la demandada estatal.

El juez de primera instancia en desarrollo del Art. 22 de CST sí desarrolló esta norma en su pronunciamiento, empleando la Teoría del a (sic) lnescindibilidad. Esta teoría obliga al funcionario a elegir una norma favorable al trabajador en su totalidad, sin escindir su contenido. Fue entonces congruente el fallo primigenio en cuanto reconoció la existencia de una relación de trabajo anterior a la suscripción del contrato de trabajo del 2 de abril de 1997.

Tomo como prueba principal la confesión que de ello hace la demandada en su contestación de demanda (sic) cuando concuerda en manifestar que el hecho 1º deI libelo es cierto. Con base en esta prueba, se sirvió el despacho para condenar al pago en controversia. Lo que atañe a la violación por interpretación errónea e infracción indirecta del fallo del Tribunal, es que desconoce los artículos aludidos en el anterior cargo y con base en ello interpreta con su consideración que la favorabilidad no se predica.

Por cuanto, el Art. 1º del Decreto 2127 de 1945 define -que se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el patrono, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia, y este último a pagar a aquel cierta remuneración-.

En consecuencia coligió el Tribunal que el actor al aportar el certificado que reposa a folio 3 aceptó su doble vinculación por órdenes de prestación de servicios, que no desvirtuó, sin que resulte suficiente afirmar la existencia de una sola vinculación en el primer hecho del libelo demandatorio Con este argumento, el Tribunal no interpretó con criterio de favorabilidad al Trabajador.

En tanto que: 1. el primer hecho de la demanda fue confesado como cierto en la contestación; 2. la doble vinculación no es óbice para presumir la existencia de un contrato de trabajo según el Art. 24 del CST, porque estas formalidades no determinan en sí la realidad de una verdadera relación de trabajo, la relación subjetiva no determina la relación objetiva: 3.

Desvirtuar la doble vinculación está dada cuando la demandada confiesa como cierto el hecho de que Arnulfo Imitola prestó sus servicios desde el 15 de enero de 1997 hasta el 1º de octubre de 2001 y confiesa como cierto parcialmente el hecho 2º deI que se dice que Arnulfo Imitola durante el tiempo antes expresado se desempeñó con una base salarial de ($1.161.240).

Para lo cual la certeza para la demandada es que sí devengaba salario durante todo ese tiempo (15 enero 1997 — 1º de octubre de 2001), pero el salario era sobre la base de (1.016.124). 3. Con lo mencionado, no, valoró el tribunal la prueba en que se constituyeron estas confesiones, por cuanto si devengó salario durante toda su vinculación, no importa cual sea, estaba subordinado y prestaba sus servicios de manera personal.

La existencia del contrato de trabajo desde el 15 de enero de 1997 está probado en el proceso y el Tribunal incurrió en yerro cuando no aplicó las normas favorables al trabajador con base en los presupuestos fácticos que sí valoró el juez primigenio. No me hallo solo en fortuna coincido con el salvamento de voto que expuso el Honorable Magistrado CLÍMACO MOLINA RAMOS con el cual hace inadmisible para su criterio el esbozo de la ponente en tanto se desecha un hecho cierto que es la prestación de servicio ininterrumpido, personal y subordinado del actor frente a la demandada.(…).

El mencionado Art. 1º del Decreto 2127 de 1945 sí halla asidero en este caso, por lo cual no es dable desechar o interpretarlo como adverso a las pretensiones”. (Folios 9 a 10). LA OPOSICIÓN Dice que los cargos presentan deficiencias técnicas y explica en qué consisten las falencias, por tanto considera que no tienen vocación de prosperidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ante las deficiencias técnicas que presenta la formulación de los cargos, que en parte señala la réplica, debe una vez más recordar la Sala que la casación no es una tercera instancia, en donde se debatan las diferentes posiciones de las partes, sino un medio extraordinario para rebatir los soportes fácticos o jurídicos de la sentencia de un Tribunal, o excepcionalmente de un juez, con miras a rectificar los errores jurídicos que puedan conllevar, para preservar la unificación de la jurisprudencia y mantener el imperio de la ley.

Esa finalidad propia del recurso extraordinario, exige un planteamiento adecuado, que permita a la Corte acometer el examen de la sentencia frente a la ley, con miras a verificar si son válidas o no las presunciones de legalidad y acierto de que está revestida toda decisión que en forma definitiva produzca el juez unitario o colegiado. Ahora bien, los cargos presentan protuberantes errores de técnica que obligan a su desestimación y que, dada la naturaleza dispositiva y rigurosa del recurso no pueden ser corregidos de oficio por esta Corporación, deficiencias que se proceden a detallar a continuación: El alcance de la impugnación está indebidamente formulado, toda vez que solicita que se case la sentencia del a quo y se revoque la del Tribunal.

Al respecto, aclara la Sala, que la decisión de primer grado solo es susceptible de ser recurrida en casación en el caso previsto por el artículo 89 del C. P. del T., esto es, cuando existe acuerdo entre las partes para saltar la instancia de la apelación, que no es el caso aquí debatido, por lo que resulta a todas luces improcedente, el confuso alcance de la impugnación formulado por la censura, máxime que con el requerimiento de que se “CASE en su totalidad los Arts. 1 y 2 de la sentencia de primera instancia” (folio 6), incurre en contradicción respecto de los intereses propios, pues pide que se case una decisión que le fue favorable.

Lo procedente en estos casos, en donde se han producido las dos instancias, es dirigir el ataque contra la decisión del Tribunal, para que una vez casada la sentencia, solicitar en sede de instancia lo que se pretenda frente a la decisión del a quo: su confirmación, modificación o revocación. En la proposición jurídica de los cargos se denuncia la violación de varias disposiciones, pero no las que fueron base esencial del fallo, ni las que presuntamente consagran los derechos invocados por el promotor del juicio, especialmente la indemnización por despido sin justa causa y los salarios moratorios.

Esta Sala ha sostenido, que cuando se invoca la causal primera de casación laboral, esto es, la violación de la Ley sustancial, debe quien recurre mencionar en forma precisa las normas conculcadas por tratarse de un recurso dispositivo y por corresponder ello a una exigencia expresa del artículo 90 del CPL. Adicionalmente, esclarece la Sala, que el recurrente denuncia la violación de normas que no son aplicables al asunto objeto de estudio, atendiendo la condición de trabajador oficial que ostentaba el demandante, pues las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo no son aplicables a este tipo de trabajadores, dado que las relaciones que éste regula son las de derecho individual del trabajo de carácter particular, conforme a lo previsto en el artículo 3º de dicha codificación, precisa esta Sala, que solamente se aplican a los servidores públicos las normas de derecho colectivo del trabajo previstas en el mencionado código.

En esa medida, mal pudo haber incurrido el Tribunal en la violación de algunas de las normas que se relacionan por “infracción directa” (folio 7) o “infracción indirecta e interpretación errónea” (folio 9), cuando las mismas no son las que gobiernan el caso en discusión. De otro lado, cabe anotar, que en el desarrollo de la primera acusación el recurrente se refiere al término de gracia de 90 días para efectuar la liquidación y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden al trabajador, el cual está consagrado en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que reemplazó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, y no en el artículo 45 del Decreto 2127 de 1945, como lo afirma la censura, pero si se dejara de lado esa inexactitud, encontraría la Sala, que el censor no denuncia como violada dicha normatividad que sí aplica para los trabajadores oficiales, ni señala la modalidad de violación y en qué consistió ésta, solamente se limitó a indicar “Lo que hace posible reafirmar el postulado de que sí era susceptible de incluir este lapso en la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa y en el cómputo del término de gracia de 90 días consagrado en el Art. 45 (sic) del Decreto 2127 de 1945” (folio 23), por tanto, no le es dable colegir a esta Sala, que la antecitada norma puede integrar la proposición jurídica.

Asimismo, en la argumentación de la segunda acusación el censor alude al artículo 1º del Decreto 2127 de 1945, el cual define el contrato de trabajo para el sector oficial, posteriormente, dice “El mencionado Art. 1º del Decreto 2127 de 1945 sí halla asidero en este caso, por lo cual no es dable desechar o interpretarlo como adverso a las pretensiones.” (Folio 10), si con extrema amplitud se entendiera por la Corte que ésta es una de las normas que considera violadas la censura, toda vez que la formulación del cargo es confusa, se encontraría que simultáneamente hace radicar la deficiencia del ad quem en “ desechar o interpretarlo”, lo cual es un imposible lógico, ya que no puede existir apreciación alguna sobre lo que no ha sido tenido en cuenta.

En lo concerniente al primer cargo, observa la Sala, que se indica el concepto de violación de la ley, esto es, “infracción directa”, pero omite señalar la vía por la cual se encauza la acusación, pero de entenderse, que es la directa la vía por medio de la cual se quebranta la normatividad que menciona, se encontraría, que en la acusación se incurre en una deficiencia técnica, pues el ataque por la vía directa debe formularse con abstracción de cualquier debate de carácter fáctico, y en el cargo se incluyen temas fácticos, como, cuando se refiere a los siguientes puntos: “el Tribunal debió valorar las pruebas documentales que demuestran la relación de trabajo que subyacía bajo las Ordenes de Prestación de Servicios No 014 y 043 con que se vinculó el demandante con la demandada inicialmente.

(…) debió el Tribunal presumir la existencia de un contrato de trabajo (Art 24 CST) que se extendió de enero 15 de 1997 hasta 1º de abril de 1997. Por cuanto si bien el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de: Técnico Administrativo-Auxiliar de Archivo y Almacén mediante Resolución No 164 de 26 de marzo de 1997 y posesionado el 2 de abril de 1997; el actor continúo prestando sus servicios como Archivista Central y Auxiliar de Contabilidad en el horario de 8:00 a.m -12:00 m y de 2:00 – 6:00 pm hasta el 1º de abril de 1997.

Siendo este hecho narrado en el libelo demandatorio (folio 6) y se halla confesado por la parte demandada en su contestación como CIERTO (…).” (Folios 7 y 8). La jurisprudencia reiterada de esta Sala ha resaltado la exclusión entre la vía directa e indirecta, por cuanto, mientras en la primera se tratan asuntos de puro derecho atinentes a la interpretación y aplicación o no de las normas jurídicas, en la segunda, se analizan los presupuestos fácticos del fallo.

Por ello, si se encamina la acusación por la vía directa, la censura debe estar de acuerdo con la valoración que de los hechos realizó el Tribunal y, a su vez, si plantea aquélla por el sendero indirecto, debe demostrar el error notorio y manifiesto en la apreciación de los medios probatorios calificados, dejando de lado las disquisiciones netamente jurídicas.

Si se mezclan ambas vías, termina convirtiéndose la acusación en un alegato de instancia, inadecuado para la finalidad del recurso extraordinario de casación. Por otra parte, es necesario aludir nuevamente al segundo cargo, que plantea la trasgresión por vía indirecta, en el concepto de interpretación errónea del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, donde se incurre en un desatino insuperable que impide su estudio por la Corte.

Aparte de las consideraciones ya realizadas, debe sumarse el error de atribuir al Tribunal el submotivo de interpretación errónea, cuando en el ataque se opta por la vía de los hechos, pues este concepto de naturaleza jurídica le resulta incompatible, al referirse éste al equivocado entendimiento dado por el ad quem  a una norma, de manera independiente a cualquier valoración respecto a los hechos.

Igualmente, no debe olvidarse que la aplicación indebida es el submotivo que se ha venido aceptando cuando el ataque se encauza por el sendero de los hechos. A su vez, encuentra la Sala que la censura no individualiza los errores de hecho o de derecho que constituyeron la causa de violación a la ley que se le imputa al Tribunal ni señala cómo ellos influyeron en la decisión, ni tampoco discrimina las pruebas cuya estimación indebida o falta de apreciación fue la causante de que se cometieran tales yerros, aunque expresa que el Tribunal no valoró las pruebas que reposan en el expediente y alude a la contestación de la demanda y al certificado que obra a folio 3.

Precisa la Sala, que cuando el ataque se orienta por la vía de los hechos, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido el ad quem en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En este orden de ideas, observa la Sala que la censura pasa por alto las exigencias mencionadas. Son suficientes las anteriores consideraciones, para desestimar los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de marzo de 2008, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por ARNULFO RAFAEL IMITOLA BOLAÑO a la EMPRESA DE LOTERÍAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLÁNTICO.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 4