CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 37804 Acta No. 31 Cartagena de Indias, seis (06) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso RODRIGO ALFONSO BULA ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que el recurrente le adelanta a CAJANAL S.A. EPS – EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a CAJANAL S.A. EPS – EN LIQUIDACIÓN-, en procura que, previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo desarrollado entre el 5 de septiembre de 1988 y el 28 de febrero de 2005, fecha en que fue finalizado sin justa causa, fuera condenada al reajuste de salarios; primas de servicios, navidad, vacaciones y técnica; bonificación por servicios y por recreación; vacaciones; cesantías; e indemnización por despido injusto, aportes a la seguridad social en pensiones, indemnización moratoria, indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte ultra o extra petita, tomando para ello la cantidad que le correspondía percibir por desempeñar las labores de Jefe de División Código 2040 grado 15, que asciende a $2.574.741,oo.

Como fundamento de tales pedimentos, argumentó en resumen, que se vinculó en provisionalidad al servicio de la entidad demandada, seccional Atlántico, como médico de medio tiempo código 3085 grado 14, según nombramiento realizado a través de la Resolución No. 04941 del 22 de octubre de 1986; que fue declarado insubsistente y luego designado nuevamente en la misma calidad, mediante la resolución No. 584 del 11 de febrero de 1987, pero igualmente se le declaró insubsistente.

Que posteriormente fue nombrado para desempeñarse a partir del 5 de septiembre de 1988, en condición de médico, con la resolución No. 3214 del 18 de agosto de 1988, para lo cual tomo posesión, relación que se mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en que el cargo fue suprimido según la resolución No. 5466 del 28 de igual mes y año. Continuó diciendo, que demandó y fue ordenado judicialmente su reintegro al cargo de profesional universitario código 3020 grado 9, mediante resolución 0688 del 17 de febrero de 2000, y luego se le encargó como Jefe de División - Código 2040 grado 15 de la División de Salud Seccional Atlántico, conforme la resolución No 0195 del 10 de enero 2002, mientras se proveía el cargo en forma indefinida, como que corresponde a un trabajador oficial en los términos de la Ley 490 de 1998, con una asignación básica mensual de $1.224.372,oo, que se incrementó a la suma de $1.891.549,oo, el cual desempeñó formalmente hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha en la que la entidad dispuso su finalización con la resolución No. 7412 del 29 del mismo mes y año, aun cuando materialmente siguió ejerciendo las mismas funciones sin solución de continuidad.

Adujo que a mediados del mes de marzo de 2004, se le designó un remplazo, pero la persona nombrada fue incapacitada y por tanto continuó ejecutando las mismas labores que le había correspondido adelantar cuando fue encargado como Jefe de División de Salud y que ejerció hasta el 28 de febrero de 2005, fecha en la cual, en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 500 de ese año, se suprimieron los cargos de la entidad entre ellos el antes mencionado; que desde el 1º de enero de 2004 no se le canceló el salario correspondiente al cargo realmente desempeñado, ni los demás derechos legales como tampoco los derivados de la convención colectiva 2001 – 2003; que el cargo de profesional especializado grado 3 que equivale en la nueva nomenclatura al de Jefe de División, tiene una asignación salarial de $2.014.311,oo según los comprobantes de pago que se acompañan, entre ellos los de la doctora Maldonado Rojano, cuyo cargo era paralelamente igual; y que agotó vía gubernativa elevando reclamación de los mayores valores dejados de cancelar, dada la desmejora o desigualdad salarial de que fue objeto.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la vinculación laboral del actor, el nombramiento como médico de medio tiempo, las declaratorias de insubsistencias y las nuevas designaciones como médico, su reintegro por orden judicial, el encargo como Jefe de División código 2040 grado 15 de la División Salud Seccional Atlántico y su terminación, la supresión de los cargos, y el agotamiento de la vía gubernativa.

De los demás hechos, manifestó que unos no eran tales, sino apreciaciones de la parte actora y que otros no eran ciertos. No propuso excepciones. En su defensa, sostuvo que la entidad demandada por medio de la resolución No. 7412 del 29 de diciembre de 2003, dio por terminado el encargo que le había sido encomendado al actor, por lo que éste siguió desempeñando las funciones propias del cargo para el cual había sido nombrado y que correspondían a las de profesional universitario 3020 grado 09, denominación que en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1777 de 2003 pasó a designarse Profesional Especializado o Universitario 1; que al accionante se le reconoció la indemnización por la supresión del cargo que ocupaba, que en ningún momento correspondía al de Jefe de División; que los factores salariales que se reconocieron atañen al promedio devengado en el último año de servicios, y la remuneración que se pagó corresponde a la del cargo que verdaderamente ostentaba.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 3 de noviembre de 2006, en la que absolvió a CAJANAL S.A. EPS – EN LIQUIDACIÓN, de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 30 de abril de 2008, confirmó el fallo absolutorio del a quo.

El ad quem comenzó por decir, que en atención al documento que milita a folios 147 a 148 no era objeto de discusión que entre las partes existió una relación laboral “ desde el día 5 de septiembre de 1998 (sic) hasta el 1º de marzo de 2005”. Luego, pasó a analizar los efectos del encargo, como una situación administrativa, para lo cual transcribió el inciso segundo del artículo 123 de la Constitución Política, los artículos 34 al 36 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el 18 de la Ley 344 de 1996, y un aparte de la sentencia C - 428 del 4 de septiembre de 1997 dictada por la Corte Constitucional, para manifestar a renglón seguido que “ el accionante desempeñó el cargo de jefe de división código 2040, grado 15, división salud, seccional Atlántico de la Caja Nacional de Previsión Social, en la modalidad de encargo por un total de 23 meses, es decir excedió en veinte meses al término máximo establecido en la ley para ello, durante este tiempo devengó el salario correspondiente al cargo, el cual según testimonios que obran a folios 221 a 223 era el mismo para todos los jefes de división y documentalmente se encuentra probado, pues, al comparar los volantes que obran a folios 35 y 40 pertenecientes el primero a la jefe de División administrativa y financiera y el segundo al demandante en el período 2003, período en que estaba encargado como jefe de división de salud, se observa que, tienen el mismo salario.

Además de lo anterior, obra en el plenario a folio 167, la certificación expedida por CAJANAL, último parágrafo, en donde se le cancelaba un sueldo adicional por el encargo de $667.177,oo”. Expresó, que aun cuando la resolución No. 7412 de diciembre de 2003, señala que el encargo del demandante como Jefe de División de Salud había finalizado, lo cierto era que de la prueba testimonial recogida, se establecía que el demandante siguió desempeñando las mismas funciones hasta la desvinculación definitiva que aconteció el 1° de marzo de 2005; que recibió el salario correspondiente al cargo de profesional universitario, y no el de Jefe de División, lo que se confirma con los comprobantes de pago de folios 36 a 39.

Del mismo modo, añadió que lo referente a la continuidad del servicio se corrobora con los documentos emanados de la misma accionada obrantes a folios 81, 84 y 86 a 89, que dan cuenta que el actor en el año 2004, continuó ejerciendo funciones de Jefe de División de Salud - código 2040 grado 15 o profesional especializado 3. Así mismo, indicó que la documental de folios 90 a 96, identifica al accionante como “Profesional especializado División Salud”.

Manifestó que CAJANAL no había demostrado que el titular del cargo de Jefe de División de Salud, había devengado el salario durante el tiempo en que se desempeñó el actor en esa condición en encargo, para poder ser exonerada la entidad demandada de la nivelación salarial reclamada, y por el contrario el declarante Juan de Dios Ospina que era la persona designada, en su versión señaló que cuando lo nombraron Jefe de esa División, no aceptó y quien finalmente ejerció esas funciones fue el promotor del proceso.

Con base en la anterior, analizó el contenido de la liquidación realizada al demandante por la entidad demandada obrante a folio 31, concluyendo que le asistía razón a la parte actora, en cuanto a que el salario que debía tomarse para efectos de determinar la diferencia salarial y el reajuste prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto, correspondía a la suma de “$2.125.098,oo”, que es el salario percibido por los Profesionales Especializados Grado 3 para el año 2005 (folio 32), que es el nuevo nombre dado al cargo de Jefe de División código 2040 grado 15, tal como lo certificó la demandada a folio 111 del cuaderno principal.

Sin embargo, la Colegiatura a reglón seguido razonó que no era posible que las pretensiones salieran avantes, en la medida que en el plenario no se contaba con los elementos probatorios necesarios para poder realizar las operaciones aritméticas pertinentes, a fin de determinar las sumas adeudadas por reliquidación de salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido.

El demandante no cumplió con la carga de la prueba (artículo 177 del C.P.C.) de incorporar al expediente todos los elementos de convicción para sacar adelante sus pretensiones, pues el solo establecimiento de la relación jurídica procesal no constituye un modo automático para obtener una decisión favorable. Para el efecto trajo a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 23 de junio de 2005 radicado 24589.

Sostuvo que: “De otra parte tampoco se demostró la forma como se debía liquidar la bonificación y en la liquidación obrante a folio 170 aparece como prima de navidad retiro por dos meses y al hacer la operación teniendo en cuenta que un día de salario según esa misma liquidación equivale a $45.852, es decir mensualmente equivale $1´375.545.oo, dando en realidad una prima proporcional de navidad por dos meses la suma de $229.260.oo., y el valor allí registrado es de $242.1410.oo (sic), es decir una suma superior, por lo cual al no haberse establecido por el demandante, las verdaderas formulas (sic) por las cuales ha de liquidarse los reajustes solicitados, pues al hacerse por las formulas (sic) legales no da en la misma proporción a la cual la entidad demandada le liquidó, no sabiéndose por lo tanto por esta Sala si ha de tenerse en cuenta otro factor de liquidación a parte del sueldo que devengaba o la aplicación de una formula (sic) convencional, por que (sic) como se expuso siempre da un valor mayor el liquidado por CAJANAL a las prestaciones, que el arrojado conforme a los preceptos legales, no queda otra alternativa que confirmar la sentencia apelada”.

Y remató diciendo, que las simples afirmaciones efectuadas en el libelo demandatorio, no demuestran los presupuestos para entrar a liquidar lo adeudado, como tampoco sería dable estimar que está correcta la liquidación que presentó el demandante con su demanda visible a folio 31, toda vez que como se dijo, en este asunto “no hay forma de estimar los factores salariales que se deben tener para liquidar las prestaciones, máxime cuando el demandante desaprovechó las oportunidades procésales (sic) para hacerlo y el demandado probó que pagó todas las prestaciones al finalizar la relación”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo de primer grado, para en su lugar acceder a las pretensiones incoadas en la demanda inicial. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló cuatro cargos que no fueron replicados y que si bien están orientados por distinta vía, se estudiarán conjuntamente por denunciar similar conjunto normativo, contener una argumentación que se complementa, perseguir igual cometido y además la solución a impartir es igual para todos.

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “127, 128, 143, 467, 475 y 476 del C. S. del T.; 5° y 11 de la Ley 6ª de 1945; 6° de la Ley 50 de 1990; 1° del Decreto 797 de 1949; 65 del C. S. del T.; 177 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Adujo que la anterior transgresión de la ley se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que se encontraba “en imposibilidades para realizar la reliquidación de las prestaciones sociales y reajustes al salario así como la indemnización por terminación unilateral del contrato ya que no se encuentra (sic) los elementos probatorios suficientes para desarrollar las operaciones aritméticas”. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente sí aparecían tales elementos y que le hubieran permitido, con facilidad, realizar las operaciones aritméticas correspondientes que posibilitaba la condena para la demandada en los términos solicitados”.

Aseveró que a los anteriores yerros se llegó, por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: “la Convención Colectiva de Trabajo (folios 65 a 87), el Anexo No. 2 sobre los factores salariales de prestaciones correspondientes al actor (folios 168 y 169) y la Resolución No. M000260 del 14 de junio de 2005, obrante en los folios 171 a 180”; y por la errónea valoración del “anexo No. 1 del folio 170 y la demanda inicial y su contestación (folios 5 a 13 y 141 a 146)”.

Para la demostración de la acusación, el recurrente argumentó que lo que está reprochando con la demanda de casación, es que el Tribunal luego de establecer que el demandante sí se había desempeñado en encargo como Jefe de División de Salud Código 2040, bajo la nueva denominación de profesional especializado Grado 3, con un salario de “$2.125.098,oo”, siendo remunerado con una suma inferior correspondiente a la de un profesional universitario, asistiéndole el derecho a la reliquidación impetrada; hubiera confirmado la sentencia absolutoria del a quo, “por no encontrar los elementos probatorios suficientes para desarrollar las operaciones aritméticas”, lo cual es un garrafal error, porque en el plenario se cuenta con la información necesaria para liquidar las respectivas condenas.

A continuación, en relación con las pruebas denunciadas expresó: “En los folios 65 a 87, reposa con su constancia de depósito la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, la cual contiene la forma de liquidar la indemnización por despido sin justa causa (artículo 23, folio 75); la prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y prima de servicios (artículos 49, 50, 51, 52 y 59, folios 82 y 84).

De haber apreciado dicha convención colectiva, el Tribunal fácilmente y partiendo del salario que el demandante debió realmente haber devengado para el año de 2005, que fue de $2.152.098, como lo dejó asentado en su fallo, hubiera encontrado los elementos de liquidación que echó de menos sin necesidad de un lazarillo que lo hubiere auxiliado en esa fácil labor que por pereza y desidia se abstuvo de efectuar.

Si hubiera examinado el Anexo No. 2 sobre los factores salariales de prestaciones correspondientes al actor, visibles en los folios 168 y 169, habría observado que para el pago de la indemnización al actor se le tuvo en cuenta el artículo 23 de la Convención Colectiva atrás referenciada y sobre un tiempo de servicio de 16 años, 5 meses y 26 días, así como los factores observados para el salario base.

Ello le hubiera servido para concluir en la aplicación de dicha convención al actor y realizar las operaciones aritméticas correspondientes para llegar a las reliquidaciones solicitadas. Pero, lo que hizo fue apoyarse en el documento del folio 170, anexo 1, que debió integrarla con el anterior y no analizarlo aisladamente. A igual conclusión hubiera llegado en caso de que hubiera analizado la Resolución No. M000260 del 14 de junio de 2005, obrante en los folios 171 a 180 y en cuyo numeral 3.1. de los considerandos, dejó plasmados cuales fueron los factores salariales aplicados en la liquidación del actor y su forma de liquidación. De la misma manera, también se explica detalladamente cómo se liquidó la indemnización por terminación de la relación laboral, teniendo en cuenta la convención colectiva de trabajo y los artículos 6, 48 y 23 de ésta convención (Véanse los folios 174 a 180).

En términos generales, esta Resolución indica claramente como se liquidan los derechos laborales de los trabajadores de la demandada. Entonces, resulta inexplicable que el Tribunal hubiera afirmado con musitada ligereza que no encontraba en el expediente “los elementos probatorios suficientes para desarrollar las operaciones aritméticas” y que de otro lado tampoco se había demostrado “la forma como se debe liquidar la bonificación y “por lo cual al no haberse establecido por el demandante las verdaderas fórmulas por las cuales ha de liquidarse los reajustes solicitados, pues al hacerse por las fórmulas legales no da en la misma proporción a la cual la entidad demandada le liquidó, no sabiéndose por lo tanto por esta Sala si ha de tenerse en cuenta otro factor de liquidación o parte del suelda que devengaba o la aplicación de una fórmula convencional ”, como sin rubor alguno lo manifestó en la sentencia recurrida.

Inclusive, si el Tribunal hubiese tenido en cuenta solamente el salario de $2.125.098 que consideró que el demandante debió haber devengado para el año 2005, habría encontrado un elemento poderoso y suficiente para realizar la reliquidación solicitada. De la misma manera, de haber apreciado correctamente la demanda inicial de este proceso, se habría dado cuenta que en el hecho 18, el actor manifestó que la doctora Damasa Esther Maldonado Rojano, ocupó para el año de 2004 el cargo de profesional especializado 00-03 con asignación mensual de $2.014.311, cargo que fue el equivalente del de Jefe de División Grado 15 código 2040, lo cual fue aceptado, en cuanto concierne a la doctora Damasa Esther, como cierto en la contestación de la demanda, es decir en lo que tiene que ver con el salario que devengó para ese año un profesional especializado 00-03.

Entonces, he ahí otro elemento suficiente que le hubiera permitido al Tribunal deducir el salario que correspondía al actor para el año 2004 y de ahí en adelante realizar las operaciones correspondientes, todo lo cual está ratificado con los volantes de pago que el Tribunal examinó. En consecuencia, erró gravemente, el Tribunal, al proceder de la manera como lo hizo, afectando de manera grave los intereses de mi poderdante”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida por la senda indirecta y en el concepto de aplicación indebida, respecto del mismo conjunto normativo invocado en el cargo anterior. Propuso como errores de hecho los indicados en el primer cargo, y para la sustentación reprodujo igual argumentación, con la única diferencia que las pruebas denunciadas que corresponden también a las mismas, se acusan en esta oportunidad, de haberse todas “apreciado erróneamente”.

VIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia de segundo grado de violar por la vía directa y por aplicación indebida, como violación de medio, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que llevó igualmente a la aplicación indebida de los artículos “127, 128, 143, 467, 475 y 476 del C. S. del T.; 11 de la Ley 6 de 1945; 6° de la Ley 50 de 1990; 1° del Decreto 797 de 1949 y 65 del C. S. del T”.

En la sustentación del cargo, la censura insistió que el Tribunal, teniendo establecido el salario realmente devengado por el demandante, esto es la suma de “$2.125.098,oo” para el año 2005, no podía abstenerse de imponer las condenas a que había lugar, y en relación con la violación de medio denunciada expresamente dijo: “No se necesita de mayor esfuerzo para deducir que el Tribunal resultó aplicando indebidamente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía a los procesos laborales por virtud del principio de integración dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al darle un alcance diferente al querido por el legislador, ya que teniendo en sus manos un salario real y concreto y acerca del cual afirmó que el demandante debió devengar como encargado de la Jefatura de la División Salud Código 2040 y equivalente al de Profesional Especializado Grado 3 en la nueva nomenclatura, fácilmente habría llegado a las reliquidaciones solicitadas”.

IX. CUARTO CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, por violación de medio respecto de los mismos preceptos de orden procedimental que se denunciaron en el tercer cargo, que conduce a la transgresión de las normas sustantivas que de igual manera se acusaron. La censura en el desarrollo del ataque sostiene que se acude a la interpretación errónea de la ley, por virtud de que el Tribunal se apoyó en un pronunciamiento jurisprudencial, para darle asidero a la conclusión equivocada, consistente en que no habían elementos probatorios suficientes para entrar a liquidar los derechos demandados, como consecuencia de habérsele cancelado al actor un salario inferior al que realmente le correspondía, en la cuantía establecida por el mismo Juzgador.

X. SE CONSIDERA Vista la motivación de la sentencia impugnada, se encuentra que el fallador de alzada frente a la relación laboral que se ejecutó entre las partes del 5 de septiembre de 1988 al 1° de marzo de 2005, concluyó que, como el demandante hasta el día de la finalización del vínculo desarrolló en forma continua las funciones de Jefe de División de Salud - código 2040 grado 15, debió devengar la suma de “ $2.125.098” para el año 2005, que es la retribución correspondiente al cargo equivalente dentro de la nueva nomenclatura de la entidad, esto es, la de profesional especializado grado 3.

Adujo que no obstante lo anterior, no era posible impartir ninguna condena, dado que no obraba en el plenario la información necesaria, ni las verdaderas fórmulas para hacer las operaciones, determinar los factores salariales de liquidación y fijar los valores adeudados por un mayor valor por salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido.

Para derruir las conclusiones precedentes, el recurrente planteó básicamente que el Tribunal se equivocó: (i) al inferir que en el plenario no existen los medios probatorios indispensables, para realizar las operaciones aritméticas y así poder establecer lo adeudado al demandante, para lo cual en los dos primeros cargos orientados por la vía indirecta endilgó la comisión de errores de hecho, que buscan acreditar que en la actuación surtida sí aparecían tales elementos de juicio, originados en la errónea apreciación de unas pruebas o la falta de valoración de otras; y (ii) al sostener que la parte actora no cumplió con las reglas de la carga de la prueba, de incorporar al expediente los elementos de convicción que permitieran sacar avante las pretensiones, y para ello en los cargos tercero y cuarto encauzados por la senda directa, aseguró que se transgredió el artículo 177 del C.P.C., aplicable por analogía al procedimiento laboral, ya que encontrándose establecido en el proceso el salario real y concreto que debió devengar el actor, como encargado de la Jefatura de la División Salud - código 2040 grado 15, que equivale a profesional especializado grado 3 en la nueva nomenclatura, no resultaba jurídicamente procedente colegir, que no era factible llevar a cabo las reliquidaciones solicitadas por una omisión probatoria del demandante.

Pues bien, previamente a verificar si el fallador de alzada cometió algún yerro fáctico o jurídico, conviene precisar, que los jueces deben procurar desentrañar de los medios probatorios o de la actuación surtida, los elementos indispensables para poder calcular los derechos laborales o sociales que le correspondan al trabajador demandante.

Aun cuando se ha adoctrinado por esta Sala, que quien pretenda o demande un derecho, está obligado a probar los hechos que lo gestan o en los que se funda, también se ha de considerar, que el Juez está en el deber de estimar el haz probatorio, buscando siempre no quedarse en la sola determinación del derecho, sino hacerlo efectivo con la correspondiente liquidación de las acreencias a que haya lugar, observando celosamente los presupuestos y parámetros legales o convencionales para llevar a cabo las respectivas operaciones matemáticas y fijar cuantías, a efectos de evitar una decisión sin la concreción de condenas.

De ahí que, en los eventos donde esté evidenciado el derecho, el sentenciador debe siempre procurar establecer su quantum, sin ir a caer en exigencias extravagantes, bien de datos, factores, fórmulas o circunstancias que impidan extraer los valores a pagar, máxime cuando en el plenario obren los componentes para el cálculo de los pretensiones demandadas, pues de actuarse de esa manera, no se cumpliría con una adecuada administración de justicia. Por ello al dispensador del derecho se le atribuye como misión ineludible interpretar los actos procesales y en general todo la actuación, no solo para poder aplicar con acierto las disposiciones legales y constitucionales que regulen la materia puesta a su consideración, en búsqueda de una solución justa, sino para realizar las cuentas que lleven a concretar la declaración del derecho sustancial, evitando así sacrificar el mismo.

Es más, al estar probado en la litis que se encuentran conculcados los derechos o prerrogativas del trabajador, el Juez del trabajo indudablemente debe propender por la materialización de éstos, haciendo uso inclusive de sus facultades oficiosas, empleando todos los medios legales que estén a su alcance, para proteger el derecho a favor de quien realmente se le debió otorgar.

Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, cabe anotar que al estar establecido en el plenario que no obstante al demandante le fue finalizado el encargo como Jefe de División de Salud, según la resolución No. 7412 del 29 de diciembre de 2003 (folios 154 y 155 del cuaderno del Juzgado), éste continuó ejerciendo esas mismas funciones hasta la fecha de su retiro definitivo que se produjo el 1° de marzo de 2005, siendo el salario real que debió devengar para ese año la cantidad de “ $2.125.098”, que al resultar superior a la asignación salarial que se le canceló y al básico que integra la base salarial tomada para liquidar los derechos sociales, lógicamente genera la consecuencia, del reconocimiento de las diferencias salariales y el reajuste de las prestaciones sociales como de la indemnización por despido.

Bajo la órbita de lo fáctico, se tiene que el Tribunal cometió los errores de hecho endilgados en los dos primeros cargos, puesto que con los elementos probatorios obrantes en el expediente, sí era posible hallar el monto de algunas de las diferencias adeudadas como a continuación se entra a explicar, y por consiguiente no le asiste razón a dicho sentenciador sobre la imposibilidad de practicar en esta contienda operaciones aritméticas para verificar la cuantía de las acreencias laborales reclamadas.

Ciertamente, de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo (folios 65 a 87), es dable extraer el número de días de salario que para cada prerrogativa o beneficio convencional se acordó reconocer a los beneficiarios de ese acuerdo colectivo, lo cual al confrontarlo con lo expresado en la resolución No. M000260 del 14 de junio de 2005, por medio de la cual CAJANAL confirmó la resolución No. R00260 del 9 de abril de igual año, queda al descubierto cuáles fueron los factores salariales aplicados en la liquidación que la demandada le practicó al promotor del proceso, así como la forma en que se calculó la indemnización por despido de acuerdo a la base salarial que para tal efecto se acogió. Así mismo, de los comprobantes de pago de salarios obrantes a folios 36 a 42 y 32 a 35, se extrae el salario que recibió el demandante para los años 2004 y 2005, así como el de la Dra. Maldonado Rojano – profesional especializado grado 3 para ese misma época, que es mencionada en los hechos de la demandada inicial para aducir la igualdad salarial.

Y de los anexos No. 1 y 2 de la resolución No. R00260 del 9 de abril de 2005 (folios 168 a 170), en la que CAJANAL fijó las sumas liquidadas por prestaciones sociales legales y extralegales ($755.629,oo) e indemnización por despido ($36.579.949,oo), se deduce la base salarial y los factores que se tomaron, al igual que los derechos sociales que en especificó se cancelaron al demandante como liquidación final.

Al confrontar la mencionada información, conforme al material probatorio reseñado que fue apreciado equivocadamente por el fallador de alzada, y partiendo de la suma de “$2.125.098,oo” que determinó el Tribunal, como el salario que debía devengar el demandante para el año 2005, por las funciones desempeñadas en calidad de Jefe de División de Salud código 2040 grado 15 o su equivalente al cargo de profesional especializado grado 3 como aparece certificado a folio 111 del cuaderno del Juzgado, es del caso concluir que al tener en cuenta dicha asignación básica superior y remplazarla por la que CAJANAL tomó ($1.375.545,oo), hechas las operaciones o cálculos correspondientes, indudablemente varía la base salarial, obteniendo un mayor valor y unas diferencias salariales, prestacionales e indemnizatorias, respecto de los conceptos liquidados por la demandada.

En efecto, habiendo percibido el accionante para el año 2004 un salario por valor de $1.303.834,oo (folio 37) y para el 2005 la cantidad de $1.375.545,oo (folio 36), cuando debió haber recibido para el 2004 la cantidad de $2.014.311,oo (folio 33) y el 2005 la suma de $2.125.098,oo (folios 32), arroja una diferencia salarial a pagar entre el 1° de enero de 2004 y el 1° de marzo de 2005 por un total de $10.049.815,10.

Frente a los conceptos que le fueron cancelados al actor como liquidación definitiva de prestaciones sociales (folio 170), al efectuar el ajuste conforme a la verdadera asignación básica, da como resultado las siguientes diferencias pendientes por sufragar: prima de servicios $256.758,32, prima de navidad $131.945,35 e indemnización por despido $16.639.557,67.

Aquí es de destacar, que en el de tal liquidación se está cambiando la asignación básica, pero se mantiene el monto de los factores variables, habida cuenta que no hay forma de establecer respecto a ellos mayores valores, en la medida que de las resoluciones proferidas por CAJANAL y en sus anexos, no se desprende la forma como se arribó a esas cifras, para poder determinar el eventual aumento de dichos rubros.

De igual modo, las pruebas denunciadas no demuestran otra prestación legal o extralegal que hubiera devengado el demandante, y que pudiera ser objeto de reliquidación o reajuste. Lo precedente que arroja un total de diferencias adeudadas por la suma de $27.078.076,44, es dable condesarlo en el siguiente cuadro: Consecuente con lo anterior, el Tribunal también erró al estimar que la parte actora había incumplido con las reglas de la carga de la prueba (artículo 177 del C.P.C.), incorporando al expediente los elementos de convicción para poder obtener una decisión favorable, y por consiguiente también resultan fundados los cargos tercero y cuarto. Por todo lo dicho, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada que confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar los cargos, debe decirse que de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan, o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona, aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

Según quedó establecido en la esfera casacional, en la actuación surtida en este litigio sí existen elementos de convicción para concretar la condena por los derechos a favor del demandante, derivados de la existencia del contrato de trabajo que ató a las partes, cuyos extremos temporales no son objeto de discusión y coinciden con los señalados por la entidad demandada en las resoluciones expedidas y los anexos de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, esto es, como fechas de ingreso 5 de septiembre de 1988 y retiro 1° de marzo de 2005 (folios 102 y 168 - 170).

De ahí que, en lo que tiene que ver con las diferencias por salarios, prima de servicios, prima de navidad e indemnización por despido, que surgen de haber tomado la demandada CAJANAL una asignación básica menor a la que legalmente correspondía, se infiere que el demandante sí cumplió con la carga de la prueba. De otro lado, frente a lo argumentado por el accionante al interponer el recurso de apelación contra el fallo del a quo (folios 326 a 331), conviene precisar que lo alegado sobre la procedencia del pago de la “diferencia del salario causado desde el 1° de enero de 2004 hasta la fecha en que se dio por terminado el contrato de trabajo”, el reajuste de la “indemnización por terminación del contrato de trabajo” según las resoluciones J00260 del 17 de marzo de 2005 y R00260 del 9 de abril de igual año, y la reliquidación de las prestaciones canceladas que se relacionan en el anexo de folio 170 (primas de servicios y navidad), ello conforme a la asignación básica mensual correspondiente al cargo de Jefe de División de Salud código 2040 grado 15 o su equivalente en la nueva nomenclatura de la entidad de profesional especializado grado 03, queda contestado con lo esbozado en sede de casación. Además, cabe agregar, que la prueba testimonial recogida confirma que el accionante ejerció las funciones de Jefe de División hasta su retiro definitivo de la entidad (folios 221 a 223).

En lo que atañe a lo argumentado por el apelante en lo concerniente al reajuste de las cesantías anuales de los años 2002 a 2004 y la fracción de 2005, en el transcurso del proceso, no se acreditaron los valores consignados o pagados para esas anualidades, ni su liquidación, lo cual impide obtener diferencias por esta prestación social que se pudieran adeudar.

Respecto de los aportes a la seguridad social, en este proceso se está solicitando su cancelación pero directamente al actor, a efectos de que se condene a CAJANAL a sufragarle los “mayores valores dejados de pagar por concepto de seguridad social en pensiones”, reclamación que en los términos en que está planteando resulta improcedente. Si bien el trabajador es también titular de la acción pertinente tendiente a obtener de su empleador el cubrimiento de dichas cotizaciones que se adeuden, total o parcialmente por ser el damnificado directo de ese incumplimiento, debe elevar la reclamación no para sí sino con destino a las entidades administradoras de pensiones a los cuales hubiera estado afiliado y tengan a cargo el recaudo de tales aportes (Sentencia de casación del 21 de febrero de 2012 radicado 34624), pretensión que en este asunto en particular no está dirigida en tales términos y por tanto se ha de denegar.

Finalmente en relación con la indemnización moratoria por el no pago completo de los salarios y prestaciones sociales causados a la terminación del contrato de trabajo, prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, debe comenzar la Sala por precisar que dicha indemnización, por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

Del mismo modo, cabe recordar, que la posición de la empleadora que ha incumplido el pago de salarios y prestaciones sociales, para que tenga plena justificación y se le pueda exonerar de la sanción moratoria, ha de estar acompañada de la prueba correspondiente. La entidad accionada desde la contestación a la demanda inicial, sostuvo que el demandante no tenía derecho al reajuste o reliquidación de salarios y prestaciones sociales que se está solicitando a través de esta acción, por cuanto el encargo que se le había encomendado como Jefe de División había culminado.

Además, que la desvinculación obedeció a la supresión del cargo, habiéndosele cancelado a la ruptura del nexo la correspondiente indemnización por despido y demás derechos sociales liquidados con los factores salariales del último año de servicios, y conforme a la remuneración del cargo al cual estaba nombrado como profesional universitario.

Dichas aseveraciones aun cuando no fueron de recibo, por cuanto el Tribunal consideró que pese a la finalización del encargo, el demandante continuó ejerciendo funciones de Jefe de División, tienen respaldo en las resoluciones proferidas Nos. 7412 del 29 de diciembre de 2003 que dio por terminados algunos encargos entre ellos el del actor (folios 154 y 155), la J00260 del 17 de marzo de 2005 que da cuenta de la supresión del cargo de profesional universitario y el reconocimiento de prestaciones sociales e indemnización por despido al accionante (folio 102), la R00260 del 9 de abril de 2005 que modificó los valores a reconocer a la terminación del contrato de trabajo (folio 167), los anexos 1 y 2 del cálculo de prestaciones sociales y otros derechos, en los que se especifica la base salarial y la liquidación de acreencias laborales que la demandada creyó deber (folios 168 a 170), y la resolución M000260 del 14 de junio de 2005 que expuso ampliamente varias razones para confirmar el acto administrativo R00260 (folios 171 a 181).

De suerte que, la entidad demandada tenía el pleno convencimiento de no adeudar al demandante ninguna suma adicional a la cancelada, por razón de los encargos que éste tuvo y las funciones ejercidas, lo cual ubica la conducta de la empleadora en el terreno de la buena fe, por haber estado asistida en este asunto por razones serias y atendibles.

Lo que significa, que lo argumentado por CAJANAL en el proceso, justifica su proceder, debiéndose absolver de la indemnización moratoria. Como se solicitó en la demanda con que se dio apertura a la presente controversia, la “indexación” de los valores dejados de pagar, resulta procedente impartir condena por este concepto, ante el fenómeno de la desvaloración monetaria y así evitar que el trabajador demandante reciba un pago con moneda que evidentemente tiene un poder adquisitivo menor.

Para ello se tomarán los IPC certificados por el DANE entre el 1° de marzo de 2005 y el 31 de julio de 2012, los cuales son hechos notorios conforme al artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, y al efectuar las operaciones del caso por las diferencias adeudadas que totalizan la suma de $27.078.076,44 arroja un valor a pagar por indexación que asciende a $9.534.719,25, monto que se obtiene de la siguiente manera: En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de la diferencia salarial, el reajuste de las primas de servicios y navidad, la reliquidación de la indemnización por despido y la indexación, para en su lugar imponer condena por estos conceptos en los términos atrás explicados, confirmándola en lo demás. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió triunfante.

No se causan en la alzada, y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por RODRIGO ALFONSO BULA ÁLVAREZ contra CAJANAL S.A. EPS –EN LIQUIDACIÓN- En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE el fallo de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de la diferencia salarial, el reajuste de las primas de servicios y navidad, la reliquidación de la indemnización por despido y la indexación, para en su lugar CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante, por estos conceptos las siguientes sumas de dinero: a.- DIEZ MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($10.049.815,10) M/CTE., por diferencia salarial. b.- DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($256.758,32) M/CTE., por reajuste prima de servicios. c.- CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($131.945,35) M/CTE., por reajuste prima de navidad. d.- DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($16.639.557,67) M/CTE., por reajuste de la indemnización por despido. e.- NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($9.534.719,25) M/CTE., por indexación. Se CONFIRMAN las demás absoluciones.

Costas como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (Impedido) FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ