Wv.4 g4„.~a�s~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.37798 Acta No.016 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012). AUTO Se reconoce personería al doctor Luis Enrique Ladino Romero, con T.P. No. 37124 del C.S. Judicatura, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en los términos y para los efectos del poder conferido.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2008 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que EDGARDO GUTIÉRREZ ORTEGA promovió contra la entidad recurrente. Expediente 37798 Weá,glessear altirsédérés I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, Edgardo Gutiérrez Ortega demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, previa declaratoria de que prestó sus servicios mediante contrato de trabajo en la sociedad Rohm And Haas Colombia S.A., desde el 4 de mayo de 1964 hasta el 30 de noviembre de 1994, que laboró durante más de 750 semanas expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en la citada empresa, que el 22 de junio de 1994 tenía más de 40 años de edad, y que, por tanto, se le aplicaba el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que tiene la calidad de pensionado del ISS, de conformidad con la Resolución 0021 del 9 de diciembre de 1999 por la cual se le reconoció la pensión de especial de vejez por alto riesgo a partir del 1° de diciembre del año inmediatamente anterior y que para efectos de la referida pensión no se le tuvo en cuenta el tiempo laborado entre el 22 de junio y el 30 de septiembre de 1994, se condene al ISS a reconocer y pagar a su favor el valor del retroactivo de su pensión especial de vejez desde el 30 de septiembre de 1994, debidamente indexado, el cual se debe liquidar de conformidad con el Decreto 1281 de 1994.

En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios personales mediante contrato de trabajo a la sociedad Rohm And Hass Colombia S.A. desde el 4 de mayo de 1964 hasta el 30 de septiembre de 1994, es decir, 30 años, 4 meses y 26 días; que durante ese tiempo laboró expuesto a 2 iggoaaid Zdt.4. Expediente 37798 Wo4 914leense altesavir sustancias comprobadamente cancerígenas, esto es, en actividades de alto riesgo; que el 14 de septiembre de 1998 solicitó al ISS la pensión especial de vejez, la cual se encontraba regulada por el Decreto 1281 de 1994; que cotizó como trabajador independiente desde octubre de 1994 hasta noviembre de 1998; que el ISS mediante Resolución 0021 del 8 de diciembre de 1999 le reconoció la pensión de vejez especial por alto riesgo a partir del 1° de diciembre de 1998; que oportunamente interpuso los recursos de ley contra el acto administrativo anterior y que además en diferentes momentos presentó reclamos administrativos atinentes a la reliquidación de su pensión, sin obtener respuesta alguna.

Agregó que en carta GDP — 337 del 19 de septiembre de 2000 del Gerente de la empresa Rohm And Haas Colombia S.A. dirigida al Coordinador de Afiliación y Registro del ISS — Seccional Atlántico, le confirmó el pago del 6% adicional por los trabajadores afiliados al ISS para ponerse al día en los pagos con esa institución, entre quienes se encontraba el demandante; que el 4 de enero de 2002, la referida sociedad le solicitó al ISS la elaboración del cálculo actuarial para proceder al pago del capital constitutivo, en relación con los trabajadores pensionados, a lo cual el 5 de febrero de 2002, el Gerente Nacional de Atención al Pensionado respondió que no podía dar el aval; que en comunicación del 26 de septiembre de 2003 dirigida por el Vicepresidente de Pensiones del ISS a la Procuraduría General de la Nación expresó que no era posible reliquidar las pensiones por cuanto no se podía continuar con el 3 Wdoonia br Wttá gamma ab,- Expediente 37798 cálculo actuarial que inicialmente había establecido la Gerencia de Pensiones — Seccional Atlántico, en razón a que habían cambiado sustancialmente los supuestos de hecho que dieron lugar al reconocimiento de la prestación "que implican que se adelanten las acciones necesarias ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral para determinar la validez de dicho acto de reconocimiento proferido por el ISS"; que el 22 de junio de 1994, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1281, tenía más de 40 años de edad, por lo que para acceder a la pensión especial de vejez se le aplica en lo relativo a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión especial la legislación anterior, es decir, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que en total cotizó 1580 semanas al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, todas laboradas en condiciones en la que se encontraba expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El ISS no contestó la demanda (fI. 85). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de septiembre de 2005, y con ella el Juzgado condenó al ISS "a reconocer y pagar al señor EDGARDO GUTIÉRREZ ORTEGA, el retroactivo pensional causado desde el 1° de octubre 4 ayld..4 Wod.4 Expediente 37798 Wv.4 ama al jfer!.eiár de 1994, inclusive, hasta el 30 de noviembre de 1998 a razón de $618.617 mensuales con los incrementos legales decretados anualmente para las pensiones y de indexar cada una de las mesadas con base a la variación del IPC, certificado por el DANE desde que se debieron pagar mensualmente y hasta cuando se haga efectivo el pago de cada una de ella"; las costas las dejó a cargo de la demandada.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo apelado y le impuso las costas de la instancia a la parte demandada. Determinó que mediante la Resolución 0021 del 9 de septiembre de 1999, el ISS le reconoció al actor la pensión especial de vejez en cuantía de $618.617.00, a partir del 1° de diciembre del año inmediatamente anterior; agregó que la referida prestación fue otorgada teniendo en cuenta que el actor había laborado por espacio de más de 30 años en actividades en las que se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, basándose la cuantía de la pensión en 1324 semanas cotizadas, sin tener en cuenta las cotizadas en el período de junio 22 a agosto 31 de 1994, por cuanto la empleadora no cotizó el 6% adicional.

Seguidamente, transcribió el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 y señaló que el actor nació el 16 de enero 9464.(1.4 Wd,„.4 Expediente 37798 1) la6-Ç(s40~..e.d.,-;stahis de 1940, por lo que al entrar en vigencia el citado decreto, contaba con más de 40 años, "siéndole aplicable el régimen de transición allí establecido, el cual no es otro que el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990", el cual reprodujo.

Anotó que en el acto administrativo de reconocimiento de la aludida prestación, se t para Y-- establecer su cuantía, "las cotizaciones realizadas mientras el accionante desplegó actividades en las que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, siendo un total de 1324 semanas, de las cuales 574 excedieron las 750, debiéndose disminuir la edad para acceder a dicha prestación en 11 años, de acuerdo con lo estipulado en la norma transcrita, es decir, a los 49 años, los cuales cumplió en 1989".

Sin embargo, agregó, que como quiera que el retiro del servicio del trabajador se produjo el 30 de septiembre de 1994, "a partir de dicha fecha debió reconocérsele la pensión de vejez especial y no desde 1998, cuando se produjo el retiro de su afiliación como trabajador independiente, por cuanto corresponden a regímenes diferentes, tan así que las cotizaciones realizadas por el actor desde 1994 hasta 1998 como trabajador independiente no fueron tenidas en cuenta para establecer el monto de la pensión".

Respecto de que la empleadora no había cancelado el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación por haber sufragado los 6 puntos adicionales de manera tardía, se remitió a lo expresado por esta Sala en la sentencia del 21 de noviembre de 2007, radicación 30830, y dedujo que "la demandada debió tener en cuenta todos los aportes efectuados por el señor Gutiérrez mientras prestó sus servicios en labores de alto riesgo, incluso aquellas en las que el empleador no cotizó los 6 puntos adicionales, por ser beneficiario del régimen de transición y aplicársele lo contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo Expediente 37798 oWs4..9;kesse ad/tríe lis año, régimen anterior, sin embargo en virtud del principio de la no reformatio in pejus, que impide reformar en perjuicio del apelante único, se confirmará la sentencia apelada".

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia recurrida para que en sede de instancia, se revoque la dictada por el Juzgado, y en su lugar, absuelva al ISS de todas las pretensiones acumuladas en la demanda. Con esa finalidad, presentó dos cargos, que fueron replicados.

Se decidirán en forma conjunta, por acusar las mismas disposiciones, fundamentarse en similares argumentos y perseguir un mismo fin, además por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de "los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 3° litreral b y 39 del Decreto 1406 de 1999 en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966), 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 13 literal 0, 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996, 9° de la Ley 797 de 2003 y 2°, 6°, 50, 51, 60 y 145 del 7 Moda. ed Expediente 37798 S;f4', Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo al ad quem a la ulterior aplicación indebida de los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, 12 del Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993 y 5° y 8° del Decreto 1281 de 1994".

Al sustentar el cargo dice que acepta las inferencias fácticas del sentenciador como la relativa al hecho de que el actor cotizó al ISS como trabajador subordinado hasta el 30 de septiembre de 1994 y como trabajador independiente hasta el 30 de noviembre de 1998, fecha en la que se produjo su desvinculación definitiva del Sistema de Seguridad Social Integral y el derecho del trabajador a obtener una pensión especial originada en el hecho de haber laborado bajo exposición a sustancias cancerígenas.

A renglón seguido, afirma que su discrepancia con la decisión impugnada estriba en la interpretación dada por el Tribunal a los preceptos acusados que indican que el reconocimiento de las pensiones sólo tendrá efecto a partir del retiro definitivo del afiliado del Sistema de Seguridad Social Integral y no desde una data anterior. Transcribe fragmentos del fallo acusado atinentes a que la pensión del actor debe cobrar vigencia desde el día siguiente a aquel en el cual dejó de ser trabajador dependiente (30 de septiembre de 1994) y no desde el día siguiente a aquel en el cual se materializó su retiro definitivo del Sistema de Seguridad Social (30 de noviembre de 1998), 8 Expediente 37798 fi s conclusión que considera contraria al contenido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, los cuales reproduce.

Aduce que los citados preceptos "son categóricos en el sentido de indicar que la desafiliación definitiva del sistema debe haberse surtido como requisito indispensable para poder disfrutar de la pensión", de allí que la interpretación del Tribunal en cuanto a que la desafiliación carece de incidencia respecto del derecho del afiliado que ha sufragado el número de aportes y ha cumplido la edad para acceder a una pensión o que es irrelevante respecto del momento a partir del cual se hace exigible la correspondiente mesada "implica tergiversar el recto entendimiento que reclaman las disposiciones antes transcritas".

Explica que el juzgador de alzada no distinguió entre "causar" una pensión y "disfrutarla", esto es, "tener reunidos los requisitos para acceder al derecho y haber cumplido las exigencias para comenzar a disfrutarlo"; en apoyo de lo expuesto, cita la sentencia de esta Sala del 13 de octubre de 2004, radicación 21966, de la cual destaca lo relativo a que "La desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes".

Enseguida, anota que de no haber sido por el error del Tribunal, éste se habría abstenido de condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar un retroactivo pensional por el período de tiempo comprendido entre el momento en el cual el demandante dejó de ser cotizante en condición de trabajador subordinado (30 de septiembre de 1994) y el día en el 9 Expediente 37798 W14 c.92941,00104, al7~dagis que se desafilió en forma definitiva del sistema como trabajador independiente (30 de noviembre de 1998); reproduce apartes de la sentencia de esta Sala del 7 de septiembre de 2006, radicación 27140.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por la infracción directa de los preceptos enlistados en el primer cargo. Y en la demostración acude básicamente a los argumentos allí expuestos, de los cuales destaca la falta de aplicación de los preceptos acusados que indican que el reconocimiento de las pensiones sólo tendrá efecto a partir del retiro definitivo del Sistema de Seguridad Social Integral.

RÉPLICA Aduce que por tratarse de una pensión especial de vejez no se da la interpretación errónea, como tampoco la infracción directa, alegadas por el recurrente, puesto que la aplicación de la norma especial prevalece sobre la general, de conformidad con lo previsto en el artículo 5° de la Ley 57 de 1887; además, en caso de duda, operaría la favorabilidad, en aplicación del artículo 53 Superior. 10 Expediente 37798 9jAwava.sitsédivie Anota que al actor le liquidaron la pensión de vejez con el salario devengado en la sociedad "Cobres de Colombia S.A." (sic) y no por el valor sufragado como trabajador independiente; además que sólo se tuvieron en cuenta las semanas laboradas en la citada empresa.

Finalmente, estima que el actor al momento del retiro ya tenía un derecho adquirido, es decir, hacía parte de su patrimonio y que el juzgador de segundo grado dio aplicación al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual establece la pensión especial de vejez. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En razón a la vía directa seleccionada por la censura, no es objeto de controversia los supuestos fácticos que encontró demostrados el juzgador de alzada, según los cuales el actor nació el 16 de enero de 1940, por lo que al entrar en vigencia el Decreto 1281 del 22 de junio de 1994, contaba con más de 40 años, que el ISS le reconoció la pensión especial de vejez a partir del 1° de diciembre de 1998, por haber laborado por espacio de más de 30 años en actividades en la que se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, que la cuantía de la prestación, $618.617.00 se estableció con fundamento en 1374 semanas, de las cuales 574 excedieron las primeras 750, por lo que la edad requerida se debía disminuir en 11 años, es 11.92fruesi a‘ Expediente 37798 Watá Scriessw,a1.5.,41g. decir, a los 49, los cuales cumplió en 1989; que su retiro del servicio se produjo el 30 de septiembre de 1994, y que su desvinculación del sistema como trabajador independiente ocurrió el 30 de noviembre de 1998.

Estimó igualmente que el actor tiene derecho al retroactivo reclamado desde el 30 de septiembre de 1994, cuando se retiró del servicio como trabajador subordinado, aunque el retiro de su afiliación del sistema como independiente se haya producido con posterioridad, por cuanto, corresponden a regímenes diferentes, lo cual lo corrobora el hecho de que las cotizaciones como trabajador independiente no fueron tenidas en cuenta para establecer el monto de la pensión. La censura reprocha la anterior conclusión por considerar que para poder disfrutar de la pensión es requisito indispensable la desafiliación definitiva del sistema, lo cual en el presente caso sólo ocurrió el 30 de noviembre de 1998, fecha a partir de la cual al actor se le reconoció la prestación; de allí que denuncie la interpretación errónea en la primera acusación y la falta de aplicación en la segunda de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ciertamente, los citados preceptos estipulan que para que el interesado disfrute de la pensión de vejez, será necesaria su desafiliación del régimen de seguridad social.

Sin embargo, esa regla no puede concebirse en términos generales 12 Expediente 37798 Wt.dt e9;21440~ y absolutos, sino que en cada caso tendrán que analizarse las circunstancias específicas del mismo, para poder determinar la fecha de efectividad y disfrute de una pensión. En el asunto bajo examen, y ya quedó consignado anteriormente, no hay discusión en torno a que el actor se retiró del servicio prestado a altas temperaturas el 30 de noviembre de 1994 y que después cotizó como trabajador independiente hasta 1998, cotizaciones que no le fueron tenidas en cuenta para cuantificar el monto de su pensión. Ahora, no hay que perder de vista que la pensión reconocida al actor es una de las especiales de vejez que regula el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Por tanto, si se trata de una pensión especial de vejez, habrá que tenerse en cuenta su espíritu y finalidad, que no es otro que una especial protección que se brinda a trabajadores que no laboran propiamente en ambientes normales de trabajo, sino que están sometidos a determinados riesgos que pueden afectar notoriamente su integridad física y que pueden acelerar el estado de vejez o aun acortar el período de vida.

De otro lado, debe observarse que para el Tribunal, con apoyo en una sentencia de esta Corporación, la omisión de la empleadora de no pagar en algunos períodos los seis puntos adicionales de la cotización por pensión de vejez, no implicaba para el demandante la pérdida de las semanas 13 Expediente 37798 t Ç';5:4eamas aditradalcir omitidas en ese puntual aspecto, pues lo cierto es que el trabajador no puede ser perjudicado con la actitud negligente del empleador, como tampoco con la actitud indiferente del ISS frente al pago incompleto de las cotizaciones, ya que, tal como lo expresó la Corte Suprema en la sentencia memorada por el juez de la alzada, en las circunstancias anotadas solo quedaba "una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales".

Lo expuesto en precedencia está acorde con el criterio hermenéutico que ha venido desarrollado la Sala al considerar que la aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensiona! del afiliado. Así, por ejemplo, en sentencia de casación del 6 de julio de 2011, radicación 38558, se pronunció en los siguientes términos: "Bajo esta órbita, el recurrente en síntesis argumentó que, si bien el Tribunal dio por acreditados la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, la densidad de cotizaciones superior a 1.000 semanas, la aplicación del régimen de transición, y la permanente exposición a sustancias cancerígenas a las que estuvo sometido dicho trabajador, con lo cual se cumplieron los presupuestos de la norma para acceder al beneficio de pensionarse con la edad indicada para esta clase de actividades, se equivocó cuando condicionó el reconocimiento de la citada pensión especial de vejez, a que el actor dejara 14 Expediente 37798 Wr,2/4esassat, tacdra de cotizar y se desafiliara del sistema pensional; lo cual condujo a que le diera a las disposiciones legales denunciadas un errado entendimiento.

Vistas así las cosas, la Sala debe comenzar por anotar, que existe una sola en el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y conforme a sus reglamentos se tiene derecho a ella, cuando el afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.

Conforme a tales reglamentos, la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuye para cierta categoría de trabajadores, cuya salud se encuentra comprometida o tienen un desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, por su peligrosidad y prolongada exposición; lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida.

A esa prerrogativa para casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, se le ha denominado "Pensiones de vejez especiales", y está regulada por el artículo 15 del aludido Acuerdo 049 de 1990, que en su parte pertinente reza: 15 s394.44«..4 Wointia Weá e-99494toeses al„frodar "Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea;

Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas ", (Resalta la Sala). Lo anterior significa que se trata de la misma pensión de vejez, solo que, para el contingente de personas que desempeñan estas actividades de alto riesgo, se anticipa la edad para efectos de su reconocimiento, dada la disminución legal establecida en la norma, lo que conlleva a que no sea dable hablar de incompatibilidad de pensiones como equivocadamente lo refiere el tallador de alzada.

En lo que atañe a la de la pensión de vejez, es pertinente recordar, que la Sala tiene adoctrinado que esta figura jurídica difiere del del derecho, en la medida que en el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos Expediente 37798 16 4910allead‘ Zeonda Waté t9infesnsait Expediente 37798 mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional: en el segundo, supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiéndose como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen conforme a lo preceptuado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, cabe destacar, que en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, es menester entrar a estudiar las particularidades de cada caso.

En efecto, tiene dicho esta Corporación, que ante situaciones que presentan ciertas circunstancias excepcionales, estando satisfecha la totalidad de las exigencias consagradas en los reglamentos del ISS, debe reconocerse y pagarse la pensión de vejez al afiliado en su oportunidad desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema.

Lo ocurrido en el sub lite, es uno de estos casos, pues el afiliado demandante, como se verá más adelante, tenía satisfechas las exigencias legales que le permitían obtener anticipadamente la pensión de vejez, con la respectiva disminución de la edad, por estar expuesto u operando sustancias comprobadamente cancerigenas, máxime que la negativa de la entidad de seguridad social de otorgar el derecho, obedeció a una supuesta 17 9.; ed. n • Expediente 37798,egá,9;4ren,d,rodelá insuficiencia de cotizaciones, por no haberse aportado los seis (6) puntos adicionales señalados en el artículo 5 del Decreto° 1281 de 1994 para las actividades de alto riesgo.

Sin embargo, es sabido que esa obligación no está en cabeza del asegurado sino a cargo del empleador, y por tanto la omisión de éste último no puede perjudicar al trabajador que satisface las 750 semanas de cotización a que refiere el citado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, conviene traer a colación, lo expresado por la Sala en sentencia que data del 1° de septiembre de 2009 radicado 34514, reiterada en casación del 22 de febrero de 2011 radicación 39391, donde se puntualizó que "( ) si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario", lo cual encaja perfectamente en el asunto a juzgar, pues se insiste, es el Instituto de Seguros Sociales el que incurre en la equivocación de no otorgar anticipadamente la pensión al actor, sometiéndolo a cargas que no ha debido soportar como la de seguir vinculado laboralmente aportando para un riesgo que ya tenía cubierto.

De tal modo que, la pensión de vejez a favor del actor, no debió reconocerse, como en efecto aconteció, hasta cumplir la edad de 60 años, comenzando a recibir la prestación "a partir del 1° de diciembre del 2000" como quedó al descubierto y lo estableció el Tribunal, calenda que no es materia de controversia en sede de casación, sino desde el momento en que operó el beneficio de la 18 46,,d6ed Zemz, Expediente 37798 W#4.979s4 fase so ab:rigra Vean disminución de la edad, por pertenecer dicho afiliado a la categoría de trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo".

Y como las orientaciones vertidas por la Corte en la sentencia acaba de reproducir en lo pertinente, son aplicables al caso que se analiza, se sigue que no pudo haber incurrido el Tribunal en la violación legal de que se le acusa. No prosperan los cargos. Como hubo réplica a la demanda extraordinaria, las costas son a cargo del Instituto recurrente.

En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones de pesos 46'000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 26 de junio de 2008, dentro del proceso adelantado por EDGARDO GUTIÉRREZ ORTEGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. • LUI AB IEL MI ANDA BUELVAS 19 F)E2E/(tRIGO VERRI BUENO CARLOS ERNESTO M S44,7 4,‘",./dág, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDE N 1 FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Expediente 37798. s4 Wintía 20 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20