CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación n° 37794 Acta No. 41 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO S.A. –EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario que promoviera en su contra el señor PEDRO ANTONIO MONTOYA MEDINA.

ANTECEDENTES La demanda fue instaurada para que se condenara a la entidad bancaria a reconocerle al actor la pensión de jubilación vitalicia establecida en la Ley 33 de 1985, así como el pago de los intereses moratorios derivados de la negativa a reconocer la prestación reclamada, junto con los perjuicios morales, materiales y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó el actor que comenzó a prestar sus servicios para el Banco en la agencia de Supía (Caldas) el 16 de julio de 1971, laborando para la entidad hasta el 15 de diciembre de 1993; que nació el 11 de julio de 1949, de manera que, a la iniciación del proceso, contaba con 55 años de edad; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía con más de 40 años de edad y 15 de aportes al régimen de seguridad social, lo cual lo hacía beneficiario del régimen de transición de dicha ley; que, por lo anterior, tenía derecho a que se le reconociera la pensión mensual vitalicia de jubilación establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que solicitó al Banco el reconocimiento de la pensión de jubilación el 23 de junio de 2004, cuando cumplió 55 años de edad; pero obtuvo respuesta negativa, por cuanto, señaló la entidad, que al encontrarse afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, había perdido el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no era acreedor a la pensión oficial prevista en la Ley 33 de 1985.

El Banco Cafetero aceptó el contrato de trabajo invocado, aclarando que la relación laboral del demandante había finalizado el 16 de septiembre de 1996. Negó que el actor fuera beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se encontraba afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN, es decir al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, pago, prescripción y compensación. DECISIONES DE INSTANCIA En la sentencia recurrida en casación se confirmó la decisión proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, en audiencia pública celebrada el 3 de octubre de 2006, en la que se condenó al BANCO CAFETERO a reconocer y pagar al señor PEDRO ANTONIO MONTOYA MEDINA la pensión de jubilación, en la suma mensual de $1.591.252,oo, a partir del 11 de julio de 2004.

El juzgador de segundo grado estimó que era supuesto fáctico no discutido que el señor PEDRO ANTONIO MONTOYA MEDINA había prestado sus servicios para el BANCO CAFETERO del 16 de julio de 1971 al 14 de septiembre de 1993, esto es, por más de 22 años, como trabajador oficial, pues, a partir del 5 de julio de 1994, se había aplicado a los servidores del banco demandado el régimen laboral del sector privado, de manera que el tiempo cumplido como servidor del Estado lo ubicaba dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de dicha ley, contaba con más de 15 años de servicios y 40 de edad, de donde extrajo que tenía cumplida la exigencia de tiempo de servicios prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por lo que solo le restaba para obtener el derecho, el cumplimiento de la edad, a las cuales había arribado el 11 de julio de 2004.

En alusión al recurso de alzada precisó que la norma vigente al 1 de junio de 1994, fecha en la que el demandante se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP PROTECCIÓN, era el Decreto 830 de 21 de abril de 1994, que reglamentaba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del cual transcribió el artículo 4, referente a los casos en que se pierden los beneficios establecidos en el régimen de transición, para luego señalar que la norma transcrita había sido subrogada en su integridad por el artículo 1 del Decreto 1160 de 1994, que complementaba el Decreto 813 de 1994, no obstante que en sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, habían sido declarados nulos los incisos segundo y tercero de dicho artículo, al encontrar esa Corporación que el ejecutivo contemplaba circunstancias que desvirtuaban el mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que por tanto, había ejercitado su potestad reglamentaria por fuera del marco trazado por la Constitución Política.

En desarrollo de su explicación citó el artículo 1 del Decreto 1160 del 3 de junio de 1994, norma de la que, dijo el Tribunal, también se había declarado la nulidad de los numerales 3 y 4, en providencia de la misma sección del Consejo de Estado, de 10 de febrero de 2000, radicada con el número 16716. Concluyó que los únicos eventos en que se perdían los beneficios otorgados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, eran precisamente los previstos en esta normatividad, particularmente cuando la persona voluntariamente se acogía al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían a todas las condiciones previstas en dicho régimen.

Pese a lo anterior entendió el ad quem que no era del caso quebrar la sentencia, porque se estaba en presencia de una pensión de jubilación a cargo exclusivo del Banco, pues, observó, no era una de las pensiones reconocidas en el Sistema General de Pensiones, bien fuera dentro del régimen de prima media o en el de ahorro individual, de allí que, concluyó, no eran aplicables las consecuencias jurídicas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 813 de 1994 y sus modificaciones.

Agregó que no era del caso aplicar el Decreto 3800 de 2003, porque no se encontraba vigente a la fecha en que el actor se había trasladado a la AFP PROTECCIÓN el 1 de junio de 1994, por lo que resultaba irrelevante atender el contenido de la sentencia C-789 de 2009. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita el recurrente se case totalmente la sentencia recurrida, a fin de que obrando la Corte en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva al Banco de todas las pretensiones del demandante.

Con este propósito presenta dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que no tuvieron réplica oportuna, de los cuales se estudiará en primer lugar el segundo. SEGUNDO CARGO Orientado por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985; en relación con los artículos 14, 35, 142 y 151 de la Ley 1993; 4 del Decreto 813 de 1994; 4 del Decreto 830 de 1994; y 1 del Decreto 1160 de 1994.

En la demostración anota la censura que el juzgador de segundo grado estableció que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 36 de 1993, porque, al primero de abril de 1994, reunía las condiciones de edad y tiempo de servicios, y, en consonancia con ello, que había cumplido con el requisito del tiempo de servicios exigido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para beneficiarse de la pensión de jubilación, faltándole cumplir la edad requerida de 55 años, lo que se produjo el 11 de julio de 2004.

Luego de transcribir un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, advierte que no existe, en las razones hermenéuticas del Tribunal ningún sustento válido para que haya entendido que no eran aplicables las normas sobre pérdida de beneficios establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, afirma, el hecho de que el ente demandado sea pagador de pensiones de jubilación oficial de sus trabajadores no implica que deba pagar las de aquéllos que se trasladaron al régimen de ahorro individual y no regresaron al de prima media o al que tenían al momento de transferencia de régimen jurídico; que no es factible entender, como aparece en la sentencia recurrida, que se puede escindir la norma para aplicarla fraccionadamente al caso concreto, por cuanto en sus consideraciones se enumeran las posibilidades de pérdida de los beneficios del régimen de transición, pero no se las emplea en la parte resolutiva, ya que concede beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al demandante, no obstante que, al tomar éste la decisión voluntaria de afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, los perdió; que el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 señala la fecha de iniciación del sistema general de pensiones, esto es el primero de abril de 1994, para cuando el demandante no tenía un derecho adquirido a devengar pensión de jubilación, dado que le faltaba cumplir la edad; que siendo claro que había quedado sometido a la regulación de la Ley 100 de 1993 en todo su articulado, particularmente el artículo 36, y que como por su propia voluntad se había trasladado a ahorro individual y no había regresado a prima media, ello implica que perdió los beneficios del régimen de transición, pues no regresó a su anterior régimen pensional, como exigió la Corte Constitucional en la famosa sentencia C-789.

En consonancia con lo anterior, estima la censura que el Tribunal quebrantó la regla de hermenéutica, según la cual donde la norma es clara el intérprete no está llamado a interpretarla; que es irrelevante que, al momento de suscribir el acta de conciliación, ante el Ministerio de Trabajo, el 30 de septiembre de 1993, se hubiera expresado en ella que “ en esta conciliación no queda incluido el derecho a la pensión a la que se hará acreedor el señor MONTOYA MEDINA cuando cumpla los requisitos legales para esta prestación”, porque, como bien lo anotó el Tribunal, tal finiquito versó sobre la terminación del contrato de trabajo y otras acreencias laborales, “mas no sobre la pensión de jubilación anhelada ”; que el juzgador de segundo grado tenía conocimiento pleno de la situación del traslado del régimen realizado por el señor Montoya, pero que es extraño que a la hora de tomar la decisión definitiva, no haya deducido las consecuencias derivadas de una acción unilateral voluntaria del demandante, que había generado que perdiera los beneficios del régimen de transición de prima media.

SE CONSIDERA El aspecto a resolver gravita en determinar si un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, que se benefició del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede aspirar a la pensión prevista en el régimen anterior en el que se encontraba al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, en este asunto la establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para los servidores del sector oficial, que cumplieran las exigencias de 20 años de servicios y 55 años de edad.

Expectativa que no es factible dado que el mencionado Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios, el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, que no permiten afiliación simultánea y, menos, beneficiarse de las garantías prestacionales de ambos, sólo el tránsito de uno a otro conforme a la reglamentación legal prevista para el efecto, pero este último aspecto no tiene trascendencia en el caso que se examina, habida consideración de que el actor se encuentra en el de ahorro individual, pretendiendo sí la pensión a cargo directo de la entidad bancaria empleadora.

Al respecto se encuentra que el Sistema General de Pensiones permite, a quien ingresa a él, que elija, libre y voluntariamente, uno de los dos regímenes que lo integran, según lo preceptúa expresamente el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; norma que también permitió en su literal e) el traslado de régimen, lo que actualmente se encuentra regulado en el literal d) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, donde se prevé el cumplimiento de un tiempo mínimo de permanencia y que no se esté dentro de los diez últimos años previos a la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

En razón del tema discutido, es pertinente indicar que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo es aplicable a quienes, beneficiados por él, decidieron, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, permanecer o ingresar en el sistema de prima media. Ello sin desconocer las decisiones de constitucionalidad que admitieron el regreso al régimen de transición de aquellos que se trasladaron o ingresaron al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad pese a ser beneficiarios de la transición. En conjunción con la preceptiva citada, el Decreto Reglamentario 813 de 1994, en sus artículos 5 y 6, definió la forma en que operaba el régimen de transición para los servidores del sector privado y público, que resolvieran permanecer en el régimen de transición que traían o ingresaran a éste; los cuales son incompatibles con el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, habida consideración de que el Sistema General de Pensiones fue estructurado por el legislador para que una persona fuera amparada por una sola pensión, lo que es lógico, pues, con fundamento en unos mismos servicios o aportes o la suma de éstos, no es factible la causación de dos pensiones, más teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 permite la suma de los servicios y aportes, en los términos del literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el caso del sistema de prima media.

Ello es así toda vez que en el régimen de ahorro individual con solidaridad el afiliado tendrá derecho al reconocimiento de bonos pensionales, cuando haya efectuado aportes o cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, o a las cajas, fondos o entidades del sector público, o prestado servicios como servidor público, o trabajado en empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente; y la pensión estará financiada con los recursos de las cuentas de ahorro pensional, con el valor de los bonos pensionales cuando a ello hubiere lugar, y con aportes de la nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes para la garantía de la pensión mínima.

Sobre el tema referido, esta Sala tuvo oportunidad de sentar su posición doctrinaria en sentencia de 28 de abril de 2009, radicada con el número 33.821, en la que se dijo lo siguiente: “La pretensión del actor es disfrutar del derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos por el régimen de transición para el sector oficial, esto es, a los 55 años y a cargo de la entidad demandada.

“Se equivoca el Tribunal al considerar que quien ha elegido como su régimen el de ahorro individual tiene derecho a reconocimientos que son propios del sistema de prima media, y a cargo de una entidad ajena al régimen de ahorro individual. “El Sistema General de Pensiones permite que el afiliado elija entre los “dos regímenes solidarios excluyentes” como terminantemente preceptúa el artículo 123 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media y el de ahorro individual, cada uno con sus características e instituciones propias, en particular las que deben hacer el reconocimiento de las pensiones de vejez y el contenido o modalidad de esta prestación. “El afiliado además de tener la libertad para escoger entre regímenes puede transitar entre uno y otro, con algunas restricciones previstas inicialmente en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y luego en el literal d) del artículo 2 de la ley 797 de 2003, como el tiempo mínimo de permanencia, o el no estar dentro de los diez últimos años previos a la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

“La determinación de las administradoras o entidades obligadas a reconocer las prestaciones, y el contenido de estas, es asunto propio de la Ley, la misma que se ocupa cuidadosamente de delimitar cuáles corresponde a las del régimen de prima media, y cuáles a de ahorro individual. “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para los afiliados al régimen de prima media que satisficieran condiciones de edad, o de tiempo de servicio, y para conservar en su beneficio los requisitos exigidos por las regulaciones pensionales precedentes, de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso base de liquidación. “El decreto reglamentario 813 de 1994 definió los casos en cuales correspondía a una entidad empleadora asumir la pensión mientras los cumplía los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez de la seguridad social a cargo de la administradora del régimen de prima media.

“El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es ajeno al régimen de ahorro individual; por esa razón la equivocación del Tribunal es protuberante; conceder prestaciones propias del régimen de prima media a quien está en el de ahorro individual; el carácter excluyente de los mismos impide que las regulaciones de uno y otro se combinen.

“La argumentación del Tribunal yerra al resolver una controversia ajena al sub lite, de las consecuencias de un traslado con retorno al régimen de prima media, cuando lo que debía resolverse eran lo derechos de quien no hizo ese regreso, y permaneció en el régimen de ahorro individual. “El cargo por tanto ha de prosperar, y como consideraciones de instancia se ha de señalar que la entidad demandada en cabeza de la Nación expidió bono pensional (folio 168 – 169) por el tiempo servido a la entidad demandada, el mismo que se aduce como causa de la pensión de jubilación que aquí se reclama, documento que no fue apreciado por el Ad quem, y que resulta trascendente para determinar que la entidad demandada había satisfecho su obligación pensional con el actor, que el mismo iba destinado a la Administradora de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual, la cual asumiría, bajo las reglas propias de este, la protección de al vejez.” Es claro entonces que el Tribunal se equivocó al concluir que no era del caso quebrar la sentencia, porque se estaba en presencia de una pensión de jubilación a cargo exclusivo del Banco, de modo que no era una de las pensiones reconocidas en el Sistema General de Pensiones, dado que, si bien el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que le permitía reclamar la pensión con el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión prevista en el régimen anterior, era necesario que se mantuviera en el régimen de prima media; sin embargo, optó por trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo que implicó que se comprometieran recursos económicos con destino a este régimen, a través de los bonos pensionales, en este caso por los servicios a la entidad demandada que tenía las pensiones a su cargo, de manera que esos mismos servicios no pueden ser el sustento de la pensión de vejez a cargo de ese mismo empleador que generó el bono pensional.

En consecuencia el cargo prospera, por tanto, se casará la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión proferida por el juez del conocimiento que condenó al BANCO CAFETERO a reconocer y pagar al señor PEDRO ANTONIO MONTOYA MEDINA la pensión de jubilación, en la suma mensual de $1.591.252,oo, a partir del 11 de julio de 2004. En estas condiciones resulta innecesario estudiar el primer cargo, por cuanto persigue la misma finalidad.

En sede de instancia son suficientes las razones expresadas en la etapa de casación para revocar la condena impuesta por el a quo y, en su lugar, absolver al banco demandado de todas las pretensiones del actor. No hay lugar a condenas en costas en el recurso de casación ni en la segunda instancia. Las de primer grado estarán a cargo de la parte actora.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta PEDRO ANTONIO MONTOYA MEDINA contra el BANCO CAFETERO S.A. “EN LIQUIDACIÓN ”, en cuanto confirmó las condenas impuesta por el juez de primer grado, EN SEDE DE INSTANCIA se revoca la pensión de jubilación ordenada en primera instancia y, en su lugar, se absuelve al banco demandado de la totalidad de las pretensiones del actor.

Sin costas en el recurso de casación ni en la segunda instancia. Las de primera instancia son de cuenta de la parte actora. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE