SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37786 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37786 Acta N° 30 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 20 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor DAVID EMIRO CANO contra el BANCO CAFETERO S.A. – EN LIQUIDACIÓN- I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a indexar la primera mesada de la pensión de vejez que le fuera reconocida a través de la Resolución No. 016 de 2003; al pago de las diferencias causadas; y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, para lo que interesa al recurso, argumentó que laboró para la demandada entre el 22 de agosto de 1970 y el 17 de diciembre de 1989; que a través de la Resolución No. 016 de febrero 12 de 2003, le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía equivalente a un salario mínimo y a partir del 1º de octubre de 2001, momento en el cual cumplió 55 años de edad; que el 19 de febrero de 2003 solicitó la actualización del valor de la prestación de acuerdo al I.P.C. causado entre la fecha retiro y su reconocimiento; y que la accionada no accedió a lo solicitado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó la mayoría de los hechos. Propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y reconocimiento de la pensión. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Valledupar, en sentencia del 16 de marzo de 2007, condenó a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional, la cual fijó en cuantía inicial de $863.231,73; la autorizó a repetir contra la entidad concurrente en el pago de la pensión; dispuso que en el evento en que una administradora de pensiones le reconozca una pensión de vejez al actor, le corresponderá a la accionada solo el pago del mayor valor, si lo hubiere; y le impuso las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 20 de mayo de 2008, modificó la de primera instancia, para establecer el valor de la primera mesada pensional, en la suma de $367.859,oo; la confirmó en lo demás; y le impuso las costas en la alzada a la demandada.

Para esa decisión, en primer lugar consideró que no era necesario que concurriera al proceso el Ministerio de Defensa en su calidad de responsable de una cuota parte de la pensión que disfruta el actor, por cuanto el demandado es a quien le corresponde su reconocimiento, y tiene además la posibilidad de repetir por los valores que no están a su cargo.

Sobre la indexación de la primera mesada pensional, estimó su procedencia por cuanto dio por probado que dicha prestación se había causado con posterioridad al año 1991, apoyándose para ello en la sentencia proferida por esta Sala de la Corte del 20 de abril de 2007 radicado 29.470, la cual copió en extenso. Finalmente, respecto a la fórmula empleada para establecer el valor inicial de la primigenia mesada, no compartió el criterio del a quo, y estimó que debe hacerse es conforme a lo ordenado “en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, al respecto precisó: “Después de todo lo anterior, se procede a resolver la petición subsidiaria del recurrente dirigida a cuestionar el procedimiento que utilizó el juez para calcular la indexación de la primera mesada pensional, habiendo comprobado que en efecto erró cuando aplicó la fórmula: valor a indexar X IPC final / IPC inicial, si para ello deben ser atendidos los parámetros que establece el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual prevé la actualización anual con soporte en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Por consiguiente, el procedimiento a seguir, es el siguiente: el salario promedio mensual pagado al trabajador en el último año de servicios, esto es, la suma de ciento cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y un pesos ($153.751), ha de ser actualizado anualmente, desde la fecha de desvinculación del mismo, que lo fue el diecisiete (17) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), hasta la de cumplimiento de la edad exigida, es decir, el uno (1) de octubre de dos mil uno (2001), como a continuación se hace: AÑO 1989 FÓRMULA: Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 1989 a 2001 X números de días a indexar en 1989 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.

(…)” Dicha fórmula la aplicó para los siguientes años hasta el 2001, que finalmente arrojó un ingreso base de liquidación de $ 490.478,oo al cual le aplicó el 75%, estableciendo así el valor inicial de la mesada en la suma de $367.859,oo V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto modificó el valor de la primera mesada pensional y en sede de instancia esta Sala modifique la de primer grado y en su lugar establezca que la cuantía inicial de ésta asciende a la suma de $1.088.234,63 y provea sobre las costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del “ artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 1 de la ley 33 de 1985”. En su demostración, luego de transcribir un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la totalidad del 1º de la Ley 33 de 1985, se destaca la siguiente argumentación: “(…) lo que se discute es que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 inciso 3 de la ley 100 de 1993 sobre como se lleva a cabo la actualización monetaria con base en el índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, interpretación errónea que se patentiza por no seguir los lineamientos de la sentencia de la Corte de fecha 13 de diciembre de 2007 que en su contenido señala: “ (… ) Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleado en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acordó con la teleología de las normas antes citadas”.

Si el Tribunal hubiese acatado la sentencia en comento, anterior a su pronunciamiento que lo fue el 20 de mayo de 2008, no habría interpretado erróneamente la fórmula sobre la indexación se que desprende del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en consonancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, (…) El Tribunal interpreta erróneamente la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, porque divide por días, en lugar de ir aplicando al salario promedio del último año, en forma progresiva, la variación del índice de precios hasta el momento que cumple la edad y se le reconoce la pensión de jubilación, de ahí que al Tribunal le de un salario para el 1 de octubre de 2001 de $367.859, cuando la realidad corresponde a la suma de $1´088.234,63, según el desarrollo de la fórmula expresada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007, radicación 30602 y reiterada recientemente en sentencia de 19 de noviembre de 2008, expediente 34.124.

(Negrillas propias del texto) A continuación trascribe la mencionada decisión, y procede a efectuar unas operaciones aritméticas, conforme a la fórmula empleada en ese fallo, y finaliza diciendo que al demandante le corresponde realmente una mesada inicial por la suma de $1´088.234,63. VII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición expresa que el cargo no puede prosperar, por cuanto el ad quem no cometió yerro jurídico alguno, toda vez que los parámetros de la liquidación los estableció conforme al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agrega, que la parte recurrente no posee interés jurídico, en razón a que al no haber apelado la sentencia de primer grado, se conformó con lo decidido en ella. VIII. SE CONSIDERA Respecto a la manifestación que hace la parte opositora, en el sentido de carecer el demandante interés jurídico para recurrir en casación, sea lo primero advertir que por esta Corte se ha fijado como derrotero para determinar la viabilidad en la concesión y admisión del recurso extraordinario, tratándose del demandante, el valor de las peticiones impetradas y liquidadas hasta la fecha de la decisión de segundo grado que no hayan sido otorgadas, puesto que lo ha tener en cuenta es el valor económico que implique para éste una pérdida por motivo de las absoluciones decretadas, eso sí mientras mantenga el interés jurídico para recurrir frente a esas súplicas, a lo que se suma que cuando se refiere a pensiones o reajuste de las mismas, adicionalmente se debe mirar la incidencia futura, tomando como referente la vida probable o esperanza de vida del interesado de acuerdo a las tablas de mortalidad certificadas por la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

Acorde a lo anterior, y dado que en el sub lite el Tribunal modificó la decisión del a quo, disminuyendo la cuantía de la primera mesada pensional que éste había establecido, es claro que al actor se le causó un perjuicio con dicha determinación, que también tiene incidencia a futuro, lo que genera el interés jurídico económico para recurrir; los cual se enmarca dentro de las directrices antes señaladas.

Superado el anterior escollo, y frente al fondo de la acusación, debe decirse que habiéndose orientado el ataque por la vía directa, no se controvierte en el cargo que el demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional del 16 de agosto de 1967 al 15 de agosto de 1969, y que laboró para la accionada entre el 22 de Agosto de 1970 y el 17 de diciembre de 1989, la cual por medio de la Resolución No. 016 del 12 de febrero de 2003, le reconoció pensión de jubilación de origen legal, a partir del 1º de octubre de 2001, día en que cumplió 55 años de edad.

Ahora bien, como se desprende del desarrollo del ataque, la inconformidad de la censura radica en que el juzgador de segunda instancia determinó el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, empleando una fórmula que no se compagina con la actualmente utilizada para ello por esta Corporación, por lo que será entonces frente a este tema que girará la decisión, ya que es un hecho cierto que el juez colegiado encontró procedente la actualización del mismo, para determinar el monto de la primera mesada.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, en el aspecto que interesa para resolver el cargo, el Tribunal manifestó que dicho salario debía actualizarse y para tal efecto aplicó una fórmula que consiste en tomar el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año de servicio y – dejándolo constante – se le actualiza, año por año, con la variación anual del IPC del Dane, para llevarlo a la fecha en que se cumple la edad para tener derecho a la pensión; luego se pondera dicho resultado para cada año, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L., y a esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión; lo cual le dio al ad quem como resultado la suma de $490.478,oo mensuales a la que aplicó dicho porcentaje y determinó que la primera mesada pensional sería de $367.859,oo.

Al respecto, debe decirse que esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicación 30602, precisó la fórmula matemática que consideró se ajusta más a la ley para hacer efectiva dicha actualización, postura que se mantiene invariable y se ratifica, y en ella expuso: “…..estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.” Según el anterior criterio, que en esta oportunidad se reitera, resulta claro que el juzgador de segundo grado cometió el yerro jurídico que le enrostra la censura, al aplicar erróneamente al presente caso una fórmula que no corresponde a la actualmente utilizada para ello por esta Sala para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, en donde el demandante no cotizó ni devengó suma alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que, tal como el mismo manifiesta y no fue discutido, su vínculo laboral terminó el 17 de diciembre de 1987; por lo que el cargo es fundado y habrá de casarse parcialmente la sentencia en este puntual aspecto, que conduce a modificar el valor fijado como primera mesada por la alzada.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se agrega que al optar la Sala por la nueva fórmula, el monto de la primera mesada pensional, actualizada entre el 17 de diciembre de 1987 al 1º de octubre de 2001, asciende a la suma de $1´088.746,25, como pasa a explicarse: VA = VH ($153.751) x IPC Final (118.7900) VA = $1’451.661,67 IPC Inicial (12.5815) $1’451.661,67 x 75% = 1´088.746,25 Valor inicial de la pensión. Más sin embargo, no es posible establecer en el anterior monto el valor la mesada inicial, por cuanto su cuantía se encuentra limitada a la fijada por el a quo, que lo fue en $863.231,73, toda vez que al no haber sido su decisión objeto de recurso por parte del demandante, ha de entenderse que éste se conformó con dicha suma, sin que sea posible ahora obtener una modificación a su favor.

Así las cosas, en definitiva se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada al pago de una primera mesada pensional en la suma de $863.231,73, pero por las razones expuestas en este proveído. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante la acusación; las de la primera instancia serán como lo dispuso el a quo, y en la segunda no se causaron.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 20 mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por DAVID EMIRO CANO contra el BANCO CAFETERO S.A. –EN LIQUIDACIÓN-, en cuanto modificó el valor de la primera mesada establecida en la sentencia de primer grado.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia de primera instancia dictada por Juzgado Laboral del Circuito de Valledupar, el 16 de marzo de 2007, en cuanto estableció la primera mesada pensional en la suma de $863.231,73 Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2