SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37770 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37770 Acta N° 12 Bogotá D. C, veinte (20) de abril de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por RAFAEL GUILLERMO ROJAS MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, como pretensión principal, que se declare que cotizó al I.S.S., quinientas cincuenta (550) semanas adicionales a lo autorizado por la ley, y se condene a dicha entidad a la devolución de las mismas a título de capital, con la indexación, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que nació el 27 de noviembre de 1941; que comenzó a cotizar al I.S.S. como trabajador dependiente el 1º de enero de 1967, para los riesgos de IVM; que cumplió 1.250 semanas de cotización el 30 de enero de 1991; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual adquirió el derecho a la pensión de vejez cuando cumpliera 60 años de edad, en una cuantía equivalente al 90% del promedio de los últimos 10 años de cotización y por haber sufragado 1.250 semanas; que cumplió tal edad el 27 de noviembre de 2001, y por ello su empleadora INCELT S.A., el 1º de diciembre de 2003, le solicitó al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y dicha entidad profirió la Resolución 025930 del 6 de septiembre de 2004, por medio de la cual le reconoce esa prestación, contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, y al resolverlos el I.S.S. modificó la citada resolución, en el sentido de que no fueron 1.886 las semanas cotizadas por él, sino 1.800, que en su totalidad fueron la base para la liquidación de la mesada pensional, pero aplicando el limite del 90%, y por ello la cuantía ascendió $1’922.604,oo; que no existe norma que le permita al I.S.S. quedarse con las cotizaciones que realizan los trabajadores y los empleadores cuando sobrepasan las 1.250 semanas, por lo que está obligado a devolverle lo equivalente a las 550 semanas que superaron dicho tope, a título de capital.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la afiliación y cotizaciones del demandante para los riesgos de IVM, la expedición de la resolución por medio de la cual le reconoció la pensión de vejez, y lo que decidió al pronunciarse sobre los recursos que interpuso contra ella; de los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa adujo no estar obligada a reconocer al actor las semanas cotizadas que reclama a título de capital, por cuanto ellas le fueron tenidas en cuenta para la liquidación de su pensión. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer lo pretendido, buena fe, y cobro de lo no debido.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 17 de agosto de 2007, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado, y lo condenó a pagar las costas en la alzada.

Para ello consideró, que no había lugar a la devolución de los aportes en la forma solicitada por el actor, por cuanto el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 el mismo año, no establece una limitación máxima frente al número de semanas a cotizar, ya que justamente reitera que con 1.250 o más, se accederá a la pensión, sin que ello implique que su monto pueda superar el 90% que se establece como tope máximo; además, porque el trabajador está habilitado para efectuar cotizaciones adicionales una vez cumplidos los requisitos para acceder a dicha prestación, con el fin de mejorar el IBL; y porque no existe en el régimen de prima media con prestación definida norma alguna que permita la devolución deprecada.

Al respecto y sobre lo demás que interesa al recurso extraordinario, manifestó: “No es tema de discusión que el señor RAFAEL GUILLERMO ROJAS comenzó a cotizar a partir del primero (1) de enero de mil novecientos sesenta y siete (1967) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que a lo largo de su vida laboral acumuló más de las 1250 semanas que le dan derecho a acceder a la prestación de vejez con un monto del 90% de su ingreso base de liquidación. Se sabe también según Registro civil de Nacimiento que el asegurado nació el día veintisiete (27) de noviembre de 1941, es decir, que cumplió los 60 años de edad en el año 2001.

Virtud de lo anterior, y encontrándose inmerso en el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, adquirió el derecho a la pensión de vejez al alcanzar los 60 años de edad en una cuantía equivalente al noventa por ciento (90%) del promedio de los últimos diez (10) años de cotización. Aunado a lo anterior reposan dentro del expediente copia de la resolución expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES No. 025930 del 6 de septiembre de 2004 que reconoce la pensión de vejez al demandante RAFAEL GUILLERMO ROJAS MORENO JAIRO a partir del 1 de Octubre de dos mil cuatro (2004), en cuantía de $1.922.604.

Conforme a lo indicado se concluye sin duda alguna que el accionante se encuentra disfrutando de pensión mensual de vejez reconocida por el INSTITUTOS DE SEGUROS SOCIALES, en los términos indicados anteriormente. (…..) Solicita el demandante se condene al ISS a devolver 550 semanas que cotizó por encima de las 1250 necesarias para adquirir el derecho a la pensión que hoy disfruta en cuantía equivalente a 90% por resultar beneficiario del Régimen de Transición. Pues bien, en aras de estudiar dicha pretensión es necesario ubicarse en el régimen normativo aplicable para el caso en particular objeto de estudio, que para nuestro caso corresponde a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), atendiendo el beneficio de la transición que cobija al actor, y que le permite remitirse en relación con la edad, el tiempo de servicios y el monto al régimen anterior al cual se encontraba afiliado a la vigencia del Sistema General de Pensiones, así mismo atendiendo lo normado por el art. 31 de la Ley 100 de 1993 en relación con la remisión normativa a las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

El referido acuerdo 049 en su artículo 12 estableció los siguientes requisitos para causar la pensión de vejez: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Entre tanto, el artículo 20, establece la cuantía básica de tal prestación, así como la posibilidad de incrementar dicho monto bajo el supuesto de acumular un número de semanas superior al mínimo legal Artículo

20. INTEGRACIÓN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: II. PENSION DE VEJEZ: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

(…..) En este punto es del caso señalar que son dos momentos diferentes el de la causación de la pensión de vejez y su disfrute efectivo. La primera ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente; en cambio, el disfrute de la pensión y su cuantía definitiva, una vez causada la pensión, están en función del momento en que lo solicite el afiliado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez.

Así lo prevé el Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 cuando señala: «CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. » Y lo reitera el artículo 35 al referir que: «FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ.” Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona”.

Es claro que el Artículo 20 no establece una limitación máxima frente al número de semanas cotizadas pues justamente reitera que con 1250 o más semanas de cotización accederá a una prestación equivalente al 90% del ingreso base de liquidación, sin que ello implique que el monto de la pensión pueda ser superior a ese 90% que se establece como tope límite.

Y es que la misma legislación en materia de seguridad social ha consagrado la posibilidad de seguir realizando cotizaciones por parte del trabajador a pesar de tener reunidos los requisitos mínimos para acceder a pensión de jubilación, es así como el Artículo 33 Parágrafo 3 de la ley 100 de 1993 establecía al respecto que: No obstante el requisito establecido en el numeral (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuera el caso.

(…..) De lo anterior puede concluirse que si bien el trabajador esta habilitado para efectuar cotizaciones adicionales al Sistema General de Pensiones una vez cumplidos los requisitos para acceder a ella, con el fin de mejorar el Ingreso Base de Liquidación, el monto de la mesada pensional no podrá verse modificado más allá de los límites legales establecidos que en este caso será del 90%.

Aunado a ello, no debe olvidarse que los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal, siendo uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad el que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; con lo cual, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, tienen finalidad específica, la de pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones, como lo determina el artículo 283 de Ley 100 de 1993.

De tales patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad, por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. Por esta razón las normas de la Ley 100 de 1993 que regulan el Fondo de Solidaridad Pensional (artículo 25) o el régimen de prima media con prestación definida, (artículo 52) o el de ahorro individual con solidaridad (artículo 90), sólo le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos.

Así entonces, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es propiedad suya, sino que éste es sólo administrador de aquellos. Por tanto no existe en este régimen de prima media con prestación definida norma legal alguna que permita la devolución pretendida por la parte actora, pues simplemente se adecua a lo definido en la ley, esto es 90% para 1250 semanas o más de cotizaciones.

En virtud de lo anterior resulta contraria a derecho la interpretación realizada por la parte demandante en el sentido de afirmar que la devolución de cotizaciones pretendida puede ser viable bajo la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ya que la misma norma es clara en el sentido de que esa indemnización solo opera cuando no se ha cotizado el número de semanas exigidas y no se alcanza a configurar el derecho pensional; por cuando el afiliado se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando, habiendo cumplido la edad.

Por tanto si no se cumplen estos requisitos no hay lugar a la indemnización. En ese orden de ideas, al estar inmerso en la reglamentación del Acuerdo 049 de 1990, al demandante no le asiste el derecho reclamado y por ello se CONFIRMA la providencia apelada en todas sus partes.” (Lo resaltado es del texto). V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se condene a los términos de la pretensión principal de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un solo cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “…del artículo 20 del acuerdo 049 de 1990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, puesto en vigencia por el decreto 758 del mismo año y el articulo 37 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 13, 35, del acuerdo 049 de 1990, 25, 31, 33, 52, 90 y 283 de la ley 100 de 1993 y 40. de la ley 797 del 2003 …” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “No discuto los hechos del proceso que el sentenciador dio por probados en cuanto a que el demandante cotizó mil ochocientas (1.800) semanas, que cotizó quinientas cincuenta (550) semanas de exceso, que cumplió la edad de sesenta (60) años el 27 de noviembre del 2001 y que el reconocieron la pensión por medio de la resolución número 025930 del 6 de septiembre del 2004 pero a esta situación que es cierta, interpretó erróneamente el articulo 20 del acuerdo 049 de 1990 y el artículo 37 de la ley 100 de 1993 al considerar que las cotizaciones que excedan a las mil doscientas cincuenta (1.250) semanas son de propiedad del ISS.

(…..) Según lo explicado por esa Sala, éste concepto de violación de la ley “se produce cuando el juzgador acierta en la norma que debe aplicarse, pero yerra en su verdadero significado” (Sentencia del 13 de mayo de 1987. Radicación 0967) y aquí es evidente que las normas aplicadas son los artículos 20 del acuerdo 049 de 1990 y 37 de la ley 100 de 1993 que rigen el monto de la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pero las afirmaciones “pues simplemente se adecua a lo definido en la ley, esto es 90% para 1250 semanas o más de cotizaciones” y “es clara en el sentido de que esa indemnización solo opera cuando no se ha cotizado el número de semanas exigidas y no se alcanza a configurar el derecho pensional”, implica errónea interpretación de ellas, según procedo a demostrarla: De la simple comparación entre lo preceptuado en el artículo 20 del acuerdo 049 de 1990 y lo argumentado por el ad quem se concluye que, como su nombre lo indica, se refiere única y exclusivamente al monto de la mesada pensional pero en ningún momento hace alusión a la propiedad de los dineros que administra el ISS cuando sobrepasan las mil doscientas cincuenta (1.250) semanas de cotización y lo mismo ocurre con el artículo 37 al determinar que las cotizaciones que no alcancen a conformar una pensión son de propiedad del afiliado y por ello, se les devuelven a razón de “una mensualidad de la pensión por invalidez permanente total que les hubiere correspondido en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad” por cada veinticinco (25) semanas de cotización. Este es el verdadero sentido de las normas.

La interpretación errónea consistió en asignarle al artículo 20 del acuerdo 049 de 1990 un efecto económico que no tiene cual es el cambio de propiedad de las cotizaciones que excedan a las mil doscientas cincuenta semanas y considerar que el artículo 37 de la ley 100 de 1993 no contiene la definición de al propiedad de las cotizaciones. Así las cosas, por ser el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES una empresa industrial y comercial del Estado creada por la ley 90 de 1946 y que la convierte en parte de la Nación, solo le está permitido hacer lo que expresamente le permite la ley y por eso le asiste la razón al ad quem cuando afirma: “Por tanto no existe en este régimen de prima media con prestación definida norma legal alguna que permita la devolución pretendida por la parte actora” y por ello, la conclusión lógica y jurídica es la devolución, de las primeras semanas de cotización que no se tuvieron en cuenta para la conformación de la pensión de vejez en la forma como lo indica el artículo 37 de la ley 100 de 1093, dado que la solución dada por el ad quem es violatoria de la ley al mutar la propiedad de las cotizaciones y entregárselas a quien solo tiene facultades para administrarlas.” VII.

LA RÉPLICA A su turno la oposición manifiesta, que el cargo debe desestimarse, porque los artículos 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 37 de la Ley 100 de 1993, no hacen parte del complejo normativo considerado para desechar la idea de que las mesadas reclamadas son de propiedad del demandante, y además porque la sentencia impugnada permanece incólume en la medida en que el razonamiento vertebral del ad quem respecto de la propiedad de los aportes no fue atacado por el recurrente.

De otro lado sostuvo que de superarse tales falencias, las pretensiones de la censura no pueden prosperar, por cuanto las primeras 500 semanas que el actor cotizó, le fueron tenidas en cuenta para calcular el monto de su mesada pensional, por virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. Y agrega, que si bien las cotizaciones entregadas por los afiliados no ingresan a las arcas del presupuesto nacional, justamente por estar afectadas en cuanto a su destinación, también debe reconocerse que pertenecen al Sistema de Seguridad Social Integral.

VIII. SE CONSIDERA Para desechar el cargo, basta con decir, que está cimentado sobre una conclusión a la que no llegó el Tribunal, pues en ninguna parte de la sentencia impugnada manifestó que las cotizaciones que excedan de las 1.250 semanas pasan a ser del I.S.S., y antes por el contrario fue claro cuando dijo que los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones, son de carácter parafiscal, siendo uno de los elementos esenciales de esa parafiscalidad, el que aquellos constituyen un patrimonio de afectación, es decir que los bienes que lo integran han de destinarse exclusivamente a la finalidad que la ley les señala, sin que de ellos pueda predicarse propiedad, ni ejercer el poder de libre disposición sobre los mismos; por lo que el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, aunque esté radicado en cabeza del I.S.S., no es de su propiedad, siendo sólo un administrador de éste.

Dicha inferencia quedó libre de ataque, así como las demás a las que arribó la colegiatura, en el sentido de que el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 el mismo año, no establece ninguna limitación frente al número de semanas a cotizar, al precisar que con 1.250 o más, se accederá a la pensión; que el trabajador está habilitado para efectuar cotizaciones adicionales una vez cumplidos los requisitos para acceder a esa prestación, con el fin de mejorar el IBL; y que no existe en el régimen de prima media con prestación definida norma alguna que permita la devolución de aportes; todo lo cual hace que la sentencia recurrida continué prevalida de la presunción de acierto y legalidad que la caracteriza.

No obstante lo anterior, valga aclarar, que la indemnización sustitutiva a que se refiere el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no pasa de ser una prestación más de las consagradas en sistema de seguridad social integral, para las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida, la cual solo es viable cuando no se ha sufragado el número de semanas exigidas y no se alcanza a configurar el derecho pensional, dado que el afiliado se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando, habiendo cumplido la edad; pero en manera alguna puede equipararse, como lo sugiere la censura, a una devolución de aportes sobrantes respecto de un asegurado que accedió al derecho pensional.

En consecuencia el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del actor por cuanto la demanda de casación no tuvo éxito y fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por RAFAEL GUILLERMO ROJAS MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12