CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.37747 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 37747 Acta No. 03 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DIEGO ALONSO BELTRÁN GARCÍA, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI S.A. E.S.P. EMCALI S.A. E.S.P. I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a las citadas empresas para que se ordene su reintegro con solución de no continuidad al cargo de asistente especializado, o a uno de igual o mayor jerarquía, el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, dejados de percibir desde el 25 de mayo de 2004, establecidos en las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes para los años 1999 a 2000 y 2004 a 2008, celebradas entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, indexación y costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que: el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante el Acuerdo 014 de 1996, en cumplimiento de la Ley 142 de 1994, transformó la demandada en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal a partir del 1 de enero de 1997; que laboró para la demandada desde el 8 de octubre de 1990 hasta el 25 de mayo de 2004.

El Consejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 034 de 1999, adoptó el estatuto orgánico de EMCALI EICE ESP, estableciendo en el artículo 16 que el régimen legal de los trabajadores es el contenido en el artículo 5 del inciso 2° del Decreto 3135 de 1968, esto es, que por la regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente tendrán la calidad de empleados públicos aquellos que desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo.

Afirmó el actor que: la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de marzo de 2004, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, con radicación No 1999-2135, la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de acción nulidad y suspensión provisional del artículo 16 del acuerdo 034 de 1999, para en su lugar declarar la nulidad del citado artículo.

La Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, mediante Resolucion JD-001 de 1999, expidió en forma provisional los Estatutos Internos y en su artículo 9 determinó los cargos que corresponden a la clasificación de empleados públicos de la planta de personal, sin que el cargo desempeñado por el demandante se hubiese clasificado entre ellos. Agregó que la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP mediante Resolución JD-003 de 1999 expidió los estatutos internos, indicando en el artículo 24 la clasificación de los cargos que integran la planta de personal; que igualmente, la Junta Directiva profirió la Resolución JD-0090 de 1999, en la que señaló la estructura orgánica, la planta de cargos y casillas de la entidad; que dichos actos administrativos por ser de contenido general, su publicación debió surtirse de conformidad con el artículo 43 del C.C.A., para poder ser oponibles al demandante, y así considerar su cargo como empleado público, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiese surtido la publicación de aquellos; el Gerente General de la demandada profirió Resolución No. GG-000646 de 2000, mediante el cual adoptó el manual de funciones del cargo desempeñado por el actor.

Indicó que la demandada y SINTRAEMCALI, suscribieron el 9 de marzo de 1999 convención colectiva de trabajo para la vigencia 1999- 2000, la cual fue renovada en forma automática y sucesiva hasta el 4 de mayo de 2004; que en esta fecha se suscribió nuevamente convención colectiva para la vigencia 2004- 2008; agotó la vía gubernativa el 28 de febrero de 2005.

La demandada se opuso a las pretensiones y declaraciones, aceptó parcialmente algunos hechos y negó otros. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, improcedencia de la acción laboral, caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan las resoluciones JD- 001 y G-200, ambas de 1999; 000150 de 2000 y las actas de posesión del 25 de marzo de 1999 y 080 de 2000, inexistencia del derecho y de la obligación que se reclama, inaplicabilidad de la convención colectiva, y existencia de régimen salarial propio de empleado público.

Mediante sentencia del 4 de septiembre de 2007, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación, y absolvió a la demandada. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 21 de mayo de 2008, confirmó el fallo del juzgado, al aplicar al sub lite un antecedente jurisprudencial proferido por esta Corporación el 23 de marzo de 2007, radicado 24492, consideró: “ a- Dentro de la abundante prueba documental allegada a los autos por ambas partes procesales, con rigor jurídico se puede sostener que únicamente los actos contenidos en los documentos de folios 54 y ss, y 280 ss tienen la condición de estatutos de la empresa municipal demandada.

Ninguno de los otros tiene esa condición ya por no haber sido emitidos por su junta directiva -único ente con capacidad legal para ello- o porque siendo ese organismo su autor no fue su intención la de expedirlos con tal carácter sino con otros fines completamente diferentes como el de hacer una clasificación de personal por ejemplo. b- No obstante que la resolución No. 0003 de 1999 tiene la condición de verdadero estatuto por haberlo dispuesto así su junta directiva, en ellos el único artículo referente a su personal —el 24- se limita a decir que las personas que presten sus servicios a EMCALI EICE ESP tendrán el carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales”.

Significa lo anterior que no cumplió con el deber de señalar cuales actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleado público. Por manera que de ese acto no se puede deducir la condición del demandante. c- El segundo documento —folios 280 y ss- contiene los últimos estatutos. Estos, si bien no fueron expedidos por la junta directiva de la demandada, lo hizo el agente especial de la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios no en su condición de tal sino por tener las atribuciones de la junta directiva según se pregona en los considerandos de la resolución 000820 del 20 de mayo de 2004.

Aparte de la validez o no que pueda tener dicho acto por la circunstancia puesta de presente, el Tribunal encuentra que ostenta el mismo defecto de los estatutos anteriores en tanto se limitó a indicar “los cargos” más no las “funciones de dirección o confianza’ que pueden ser ejecutadas por empleados públicos y es ésta última exigencia la que establece la ley como claramente lo dejó determinado la Corte Suprema.

Adiciónese a lo anterior que el cargo de “asistente especializado” del demandante no aparece en la relación que hace la referida resolución. Estas circunstancias son suficientes para sostener que con fundamento en aquella tampoco se puede calificar al demandante de empleado público o trabajador oficial. d- Frente al vicio puesto de presente debe aplicarse la ley esto es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 según el cual todos los servidores de una empresa industrial y comercial son trabajadores oficiales por regla general. e- No obstante lo anterior no procede el reconocimiento de los derechos demandados por lo siguiente: El demandante demostró en la presente actuación ser miembro del “sindicato de servidores públicos vinculados a Emcali IECE ESP” tal como se desprende de los documentos de folios 315 a 319 y 387 a 391.

Pero sucede que no acreditó su vinculación ya directa ora indirecta al “Sindicato de Trabajadores de Emcali - Sintraemcali” que es el ente sindical que pactó la convención de folios 106 y siguientes y cuya aplicación solicita en su demanda. Frente a este vacío probatorio mal puede aplicarse al caso de autos dicho contrato colectivo pues el mismo precedente judicial que se dejó trascrito en parte es claro en exigir para tales efectos ya la prueba de ser miembro del sindicato, la de haberse adherido a la convención, la de ser mayoritario el ente gremial o, su extensión por acto gubernamental opciones que no tienen asidero probatorio en autos.” III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Con la presente demanda de casación pretendo que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE TOTALMENTE la sentencia No. 088… proferida el día 21 de mayo del año 2008…y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la Sentencia…proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali… por medio de la cual se ABSOLVIO a la demanda y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda…, condenando a la demandada en costas y agencias de derecho, en ambas instancias.” Con tal propósito presentó un cargo único así: ÚNICO CARGO Acuso la sentencia No. 088 proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Superior de Cali, Sala Laboral el día 21 de Mayo del año 2008, como consta en el acta No. 106 de 2008 (folio 18 a 26 del cuaderno No. 2) de violar la ley sustancial en forma indirecta en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, articulo 38 del Decreto 2351 de 1965 y Articulo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. a.-) No dar por demostrado estándolo, que la Revisión de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004 - 2008, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP. b.-) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores.

En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal en forma palmaria deja de apreciar y de aplicar lo establecido en el parágrafo I del artículo 1 y el artículo 8 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 y el parágrafo I del artículo 1 y en el artículo 7 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004-2008, en las que se dispone que la convención colectiva se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI EICE ESP y que se reconoce a SINTRAEMCALI como único representante legal de sus trabajadores.

Transcribe el artículo 60 y 61 convencionales que hacen referencia a la estabilidad laboral y al respeto a la igualdad y a la estabilidad; agrega que el acuerdo convencional cumple con lo dispuesto en el artículo 1495 del C.C, ya que la demandada al suscribir el mencionado acuerdo se obligó con SINTRAEMCALI a aplicar dicha Convención a todos sus trabajadores; obligación que fue adquirida de manera voluntaria de conformidad con el artículo 1494 del C.C. Posteriormente el censor transcribe un aparte de la sentencia T-540 de 2000, proferida por la Corte Constitucional; cita varias jurisprudencias proferidas por esta Corporación, entre ellas 31.556 y 28.346, y transcribe apartes de un salvamento parcial de voto proferido por un Magistrado de esta Sala, con radicado No. 33272.

Finaliza la demostración diciendo que, si bien en otros casos de reintegro esta Corte los ha negado en razón a que la entidad demandada se encuentra en proceso de liquidación, si procede en el sub lite el reintegro por mandato expreso convencional, ya que el actor fue desvinculado como resultado de la reestructuración administrativa, tal como esta consignado en las resoluciones GG-000820 del 20 de mayo del 2004; que con posterioridad a la resolución la demandada llevó a cabo dos actuaciones con las cuales se demuestra que el reintegro es procedente: la suscripción el 4 de mayo de 2004 acuerdo convencional 2004-2008, en la que se acordó la cláusula de reintegro y que, al momento de la firma de la Convención Colectiva 2004-2008 la empresa contaba con 2680 trabajadores, y como resultado de la reestructuración adopta una planta de cargos de 2.783 casillas con relación al número de trabajadores vinculados al momento de la firma de la Convención, con lo que se demuestra que la entidad tenía como mantener vigente el contrato de trabajo.

RÉPLICA Señala el opositor que a folios 315 a 319 y 387 a 391 aparece el demandante vinculado al Sindicato de Servidores Públicos vinculados a EMCALI EICE ESP SERVIEMCALI, sindicato diferente al que suscribe las convenciones colectivas de las cuales pretende beneficiarse el actor, aspecto que no mencionó la censura, y el cual tiene la virtualidad de mantener inalterable la decisión recurrida, por gozar de la presunción de acierto y legalidad.

Agregó que además de lo anterior el demandante no acreditó que era beneficiario de algunas de las convenciones colectivas de trabajo suscritas, de conformidad con los artículos 470 y 472 del C.S.T., toda vez que el actor debía demostrar que; era miembro del sindicato SINTRAEMCALI; que se hubiese adherido al mismo; que el total de los trabajadores sindicalizados excedían más de la tercera parte del total de los trabajadores de EMCALI, caso en el cual su clausulado extiende los beneficiosa a todos sus empleados sean o no sindicalizados o que la extensión hubiese emanado de una decisión gubernamental.

El opositor adiciona que no le bastaba al actor demostrar la calidad de trabajador oficial, pues además de ello no demostró que los acuerdos convencionales le eran aplicables, por lo que salta a la vista que la decisión cuestionada esta investida de legalidad. Finaliza su oposición indicando que para que el actor fuera beneficiario de la convención colectiva, debía documentar que aportó los diez días del aumento salarial que tratan las cláusulas 10ª y 9ª convencionales, requisito indispensable para beneficiarse de cualquier prebenda convencional, tal como lo ha dispuesto esta Corporación, en sentencia radicado No. 33.272 del 22 de julio de 2008.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se entra a estudiar el cargo admitiendo como suficiente a la luz del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998 en su artículo 51, la invocación del artículo 38 del Decreto 2351, para reclamar derechos convencionales, si la controversia gira en si esta clase de derechos cobija o se extiende al actor.

La acusación contra la sentencia se hace radicar en que el Tribunal dejó de aplicar lo establecido en el documento auténtico, como lo son los artículos 1 y 8 del acuerdo convencional 1999-2000 y 1 y 7 de la convención colectiva 2004-2008, los cuales establecen que el acuerdo convencional se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI, y que EMCALI seguirá reconociendo a SINTRAEMCALI como único representante legal de sus trabajadores.

Si bien es cierto que el Tribunal, dentro de sus consideraciones pasó por alto analizar el artículo 1 y 8 de la Convención Colectiva 1999-2000 y 1 y 7 de la convención colectiva 2004-2008, el censor no destruye el pilar fundamental de la sentencia recurrida, cual fue que el actor no aportó prueba alguna de la cual se pudiera derivar que este es beneficiario de la convención, al estudiar el artículo 10 del acuerdo convencional, el cual dispone un descuento por beneficio convencional, o prueba de que fuese afiliado del sindicato, o su decisión de adherirse o que el sindicato fuera mayoritario.

Considera esta Sala que, no incurre en error el ad quem toda vez que, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, –rad. 24492-, “… la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de las tercera del total de trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Además en el sub lite, no se puede predicar del recurrente sea beneficiario de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 9° del mencionado documento.” No es óbice lo anterior, para señalar que el condicionamiento establecido por la jurisprudencia para determinar la condición de beneficiario de la convención colectiva, es la acreditación del pago de las cuotas sindicales ordinarias, al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 -y extraordinarias en el evento de que se presenten-, y por tanto, son las mismas con las que contribuyen todos los afiliados del sindicato, y que se causan, las primeras, con el salario habitual.

En el sub lite el actor estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical. En relación con el hecho a que Sintraemcali fuera el único representante legal de los trabajadores ante la demandada, no fue materia de discusión. De otra parte, es irrelevante el argumento planteado por el recurrente en relación con el reintegro pretendido, por cuanto, como ya se dijo, el actor no es beneficiario de la convención colectiva.

De conformidad con lo anterior, el cargo no prospera. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan agencias en derecho en la suma de … millones de pesos m/cte ($ m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 21 de mayo de 2008, en el proceso seguido por DIEGO ALONSO BELTRÁN GARCÍA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI S.A. E.S.P. EMCALI S.A. E.S.P. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente.

Se fijan agencias en derecho en la suma de dos millones ochocientos mil pesos m/cte ($2.800.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Radicación N° 37747 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA