37722(30-05-12) — Corte Suprema

Proceso nº 37722 CASACIÓN No 37722 Eduardo Luis Guerrero Delgado y otros CASACIÓN No 37722 Eduardo Luis Guerrero Delgado y otros Proceso nº 37722 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 206- Bogotá. D.C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala decide, si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Eduardo Luis Guerrero Delgado, contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la adoptada por el Juzgado 1 Adjunto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 30 de agosto de 2010.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los días 24 de julio, 4 y 23 de agosto y 17 de septiembre de 2007, se presentaron una serie de hurtos en la modalidad de atraco, a los vehículos de servicio público afiliados a las empresas Coopetrán y Extra Rápido Los Motilones, que cubrían las rutas entre Cúcuta y distintos municipios del Norte de Santander y Bucaramanga.

Los agresores utilizaban un mismo modus operandi: i) abordaban el vehículo; ii) esperaban a que circulara por un sector despoblado, iii) con el uso de armas y bajo amenazas reducían al conductor y a su ayudante; iv) una integrante de la banda se bajaba del automotor para alertar a sus compinches sobre el paso de cualquier patrulla o autoridad, y, v) los demás sujetos despojaban de sus pertenencias a los pasajeros.

En el episodio ocurrido el 23 de agosto de 2007, además de la retención del vehículo y el hurto a los pasajeros bajo las circunstancias ya descritas, la señora Jessica Katherine Rubio García fue objeto de manipulación y tocamientos de orden erótico sexual por parte de uno de los delincuentes. Gracias a las diferentes denuncias de las víctimas, quienes aportaron las características físicas de los asaltantes, se logró la identificación e individualización de Eduardo Luis Guerrero Delgado, Jhon William Peñaloza Sandoval y Oscar Miguel González Rojas, el primero de los cuales, fue capturado el 28 de agosto de 2007 por razón de otra conducta delictiva. 2.

Con resolución del 9 de octubre de 2007, la Fiscalía Delegada de la estructura de apoyo ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación mediante indagatoria de Eduardo Luis Guerrero Delgado, Jhon William Peñaloza Sandoval, Oscar Miguel González Rojas y Galiano Quintero Meza. 3. Clausurada la fase instructiva los días 14 y 23 de julio de 2008, la Fiscalía Décima Especializada de la misma ciudad calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Eduardo Luis Guerrero Delgado, Jhon William Peñaloza Sandoval, Oscar Miguel González Rojas, como presuntos coautores del concurso de delitos de apoderamiento de aeronave, naves o medios de transporte colectivo, hurto calificado y agravado, concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y acto sexual violento, ésta ultima conducta sólo se imputó a Oscar Miguel González Rojas, las que se encuentran tipificadas en los artículos 173, 240, 241, 340, 365 y 206 del Código Penal. 4.

Contra la resolución del 14 de julio se interpuso recurso de reposición que el 5 de agosto de 2008 fue declarado desierto por la Fiscalía 10 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cúcuta. La decisión del 23 de julio, al haber sido apelada fue confirmada el 8 de enero de 2009, por la Fiscalía 4 Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta. 5.

La etapa de la causa le correspondió al Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, sin embargo, en cumplimiento de las medidas de descongestión, el proceso fue asignado para fallo al Juzgado 1 Adjunto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, autoridad que el 30 de agosto de 2010 profirió sentencia condenatoria en contra de Eduardo Luis Guerrero Delgado, Jhon William Peñaloza Sandoval, Oscar Miguel González Rojas, como coautores del concurso de delitos de apoderamiento de aeronave, naves o medios de transporte colectivo, hurto calificado y agravado, concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

A Eduardo Luis Guerrero Delgado y Jhon William Peñaloza Sandoval les impuso una pena principal de 28 años de prisión, multa de 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la inhabilitación de derechos y funciones públicas por 20 años. Les negó el sustituto de la suspensión condicional y la prisión domiciliaria. A, Oscar Miguel González Rojas, lo declaró además responsable, del delito de acto sexual violento, lo sancionó con una pena principal de 30 años de prisión, multa de 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación de derechos y funciones públicas por 20 años.

No le otorgó el sustituto de la suspensión condicional de la pena y le negó la prisión domiciliaria. 5. La decisión fue recurrida y confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 20 de junio 2011 y contra ella, la defensa de Eduardo Luis Guerrero Delgado interpuso el recurso de casación, que le fue concedido.

LA DEMANDA Cargo único: nulidad Con apoyo en la causal tercera de casación, el defensor del procesado acusa la sentencia del Tribunal por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad. Señaló como normas violadas los artículos 29 y 230 de la Constitución Política, 8 y 20 del Código de Procedimiento Penal, que consagran el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de investigación integral, respectivamente.

Sostiene que el juez de la causa omitió la práctica de una prueba favorable a su representado, que hubiese contribuido al total esclarecimiento de los hechos. Se trata del reconocimiento en fila de personas solicitado por la defensa “en la audiencia preparatoria del 4 de mayo de 2009, puntualmente, respecto del testigo VICTOR MANUEL JAIMES MORALES, tal como se puede comprobar en el texto del acta.” Para el censor, es claro que si bien renunció al testimonio de Víctor Manuel Jaimes Morales en el juicio, no sucedió lo mismo con el reconocimiento en fila de personas, prueba autónoma e independiente de suma importancia por cuanto aquél estuvo presente en dos de los hurtos, resultando, por lo tanto, inexplicable que se dejara de practicar.

Indica, que esta irregularidad es insubsanable y aunque en su momento puso en conocimiento del Tribunal tal omisión, “el señor magistrado ponente, en el acápite de consideraciones de la sentencia del 20 de junio de 2011, en punto a la solicitud de esta nulidad, precisa simplemente que este defensor había desistido del reconocimiento en fila de personas con relación al testigo VICTOR MANUEL JAIMES, lo cual resulta inverosímil al cotejarse su dicho con lo plasmado en el acta de audiencia pública ”.

El censor muestra su desacuerdo con la tesis que manejó el Ad quem al considerar que se le están desconociendo las garantías debidas a las partes, como son la investigación integral, el debido proceso y el derecho de defensa. La trascendencia de la prueba la hace consistir en la necesidad de confirmar las dudas que asomaron de los reconocimientos fotográficos inicialmente acopiados al inicio de la investigación. Adicional a ello, considera, que no se puede dejar de practicar una prueba legalmente decretada, sin motivar las razones legales, y sin que exista desistimiento de su recaudo por parte de los sujetos procesales, pues su práctica, “[s]eguramente hubiera cambiado el sentido del fallo.” Con fundamento en lo anterior, solicita se case la sentencia recurrida y se decrete la nulidad del proceso a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive, y sus posteriores actuaciones para que se practique dentro de la audiencia pública el reconocimiento en fila de personas decretado en la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. 2. Único cargo: nulidad. 2.1. La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, la nulidad no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria torna obligatorio la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este recurso.

Es así, como el impugnante en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura) o desconoce las garantías fundamentales de los sujetos procesales (irregularidades de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios (principios de autonomía y trascendencia), señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación. También es necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, impone a quien las propone enunciar la causal específica (principio de taxatividad argumentar de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), acreditar que el sujeto procesal no haya coadyuvado con su conducta a la configuración del acto irregular (principio de protección) o lo haya convalidado con su consentimiento (principio de convalidación), siempre que se observen las garantías fundamentales. 2.2.

Cuando se trata de postular en casación una censura por violación al principio de investigación integral -como lo hace el libelista al comienzo de la fundamentación del reparo-, no basta con indicar el medio de prueba que se dice omitido, sino que resulta necesario establecer su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su beneficio a los intereses del procesado respecto de las conclusiones del fallo cuestionado.

Y ello es así, porque la mera omisión no deviene por sí sola en violación a la garantía de la investigación integral, correspondiéndole al funcionario judicial en uso de sus facultades de director de la investigación penal, procurar el recaudo de las pruebas que considere necesarias en desarrollo de los criterios de economía, celeridad y racionalidad.

Es éstas condiciones, es posible afirmar que cuando el juzgador considere razonablemente que su práctica es inocua, superflua o intrascendente a los fines de la investigación, o de las que a pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, ello no puede originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su práctica, ni mucho menos de quienes en su condición de sujetos procesales nada hicieron por invocarla.

Además, se debe acreditar que tales medios al ser confrontadas con aquellas que sirvieron de fundamento para construir el fallo atacado, tienen aptitud para modificar las conclusiones de la decisión y, por tanto, la única forma de subsanar el yerro advertido es a través de la invalidación de la actuación surtida, desde el momento procesal que permita la aducción del medio o medios omitidos y su posterior valoración. 2.3.

Ninguna de estas exigencias cumplió el libelista, pues limitó el espacio de argumentación a señalar, que su práctica, “[s]eguramente hubiera cambiado el sentido del fallo; sin embargo, no indicó, que aspectos pretendía acreditar, y cómo, no fueron establecidos por otros medios de conocimiento. 2.4. Fue tal su desatención al desarrollar el cargo, que pasó por alto demostrar la aptitud probatoria de la prueba que extraña, objetivo que solo se cumple mediante una aproximación de su contenido material, cuya valoración conjunta con los demás elementos recaudados en la actuación, conduzca a establecer la incidencia favorable en la situación del procesado.

Y es que, no resultaba suficiente indicar que ante las dudas que emergen de los reconocimientos fotográficos practicados con la presencia de las víctimas, el medio echado de menos hubiera contribuido a despejarlas, sin embargo, la simple afirmación no satisface la carga debida, ni justifica la importancia de recopilar este medio de convicción y menos aún, su capacidad demostrativa y favorable a los intereses de su representado, frente al conjunto probatorio que sirvió de fundamento a la decisión de condena. 2.5.

De igual manera, se echa de menos la trascendencia de aquel medio de conocimiento dentro del conjunto probatorio, pues para sustentar su importancia se limitó a especular a partir de una situación carente de comprobación. 2.6. A lo ya anotado, agréguese que el censor carece de interés para invocar la prueba que hoy extraña. Nótese cómo observó una actitud totalmente pasiva en el curso del juzgamiento, pues según se advierte de su demanda, cuando se omitió su práctica, no realizó ningún ejercicio de impugnación, cuando lo propio era alegar el interés que tenía en su aducción; sin embargo, guardó silencio y coadyuvó tal situación, lo que le quitó legitimación en la causa por la que aboga, de donde surge que mal puede pretender que por una vía extraordinaria se corrija su desatención en el juicio. 2.7.

Adicional a ello, el petente desatendió una limitación adicional prevista en el artículo 310 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal, según la cual, no podría invocar la nulidad el sujeto procesal que haya contribuido con su conducta a la ejecución del acto (principio de protección), postura imputable a la defensa. 2.8. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, por falta de proposición en forma y demostración idónea, se inadmitirá. Casación oficiosa.

No obstante las inconsistencias anunciadas, la Sala advierte algunas imprecisiones al momento de calcular la sanción en relación con Eduardo Luis Guerrero Delgado, por tanto, se impone realizar las correcciones respectivas. En efecto, el juez de primera instancia en relación con Eduardo Luis Guerrero Delgado, Jhon William Peñaloza Sandoval y Oscar Miguel González Rojas, parte del hurto calificado por ser el delito sancionado con pena mayor e incrementa el quantum punitivo por los concursos homogéneos y heterogéneos de apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo y tráfico y porte de armas de fuego, penas que dosificó teniendo en cuenta los 4 episodios que se les imputaron; a eso le incrementó la pena correspondiente por el delito de concierto para delinquir.

Sin embargo, olvidaron los falladores que en el caso de Guerrero Delgado, solo es posible imputarle su responsabilidad en 3 de los 4 sucesos, pues fue capturado el 28 de agosto de 2007, esto es, antes de que se perpetrara el último de los comportamientos juzgados que ocurrió el 17 de septiembre de 2007 como así se reconoció en las instancias; por manera tal, que hay que deducir de la pena impuesta para cada delito que concursa en forma homogénea, lo relacionado con uno de estos comportamientos concursales.

Hurto calificado Pena de la que partió el a quo por una sola conducta punible de hurto. El incremento por los 3 delitos que concursan con el delito base. Pena que se impuso a los procesados por el concurso homogéneo de las 4 conductas Proporción que se incrementó por cada conducta que concursa. Pena a imponer a Guerrero Delgado, quien solo participó en 3 de las conductas investigadas 144 meses 72 meses (144 + 72) 216 meses (72/3) 24 meses (144 + 48) 192 meses Apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo Pena de la que partió el a quo por una sola conducta punible de hurto.

El incremento por los 3 delitos que concursan con el delito base. Pena que se impuso a los procesados por el concurso homogéneo de las 4 conductas Proporción que se incrementó por cada conducta que concursa. Pena a imponer a Guerrero Delgado, quien solo participó en 3 de las conductas investigadas. 12 meses 6 meses (12 + 6) 18 meses (6/3) 2 meses (12 + 4) 16 meses Finalmente, por el concierto para delinquir les impuso a los sentenciados 3 años de prisión. Pues bien, retomando el trabajo de dosimetría penal realizado por el Juez de instancia, tenemos que la suma aritmética de las penas que impuso le arrojó la siguiente sanción: 216 meses de prisión (18 años) por el hurto calificado, 180 meses de prisión (15 años) y 1500 salarios mínimos, por el apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo, 18 meses de prisión por el porte ilegal de armas y 36 meses de prisión (3 años) por el concierto para delinquir, para un total de 37 años y 6 meses de prisión y multa de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sin embargo, por tratarse de un concurso de conductas punibles, partió del delito mas grave esto es el hurto calificado y haciendo los correspondientes cálculos aritméticos, les impuso 28 años de prisión y multa de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautores del concurso de delitos de apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo, hurto calificado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y concierto para delinquir.

En el caso de Guerrero Delgado, la misma suma aritmética una vez readecuada la pena arroja la siguiente sanción: 192 meses de prisión (16 años) por el hurto calificado, 160 meses de prisión (13 años y 4 meses) y 1333 salarios mínimos legales de multa, por razón del apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo, 16 meses de prisión por el porte ilegal de armas y 3 años de prisión por el concierto para delinquir, para un total de 33 años y 8 meses de prisión y multa de 1333 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En estas condiciones, se debe establecer qué proporción de los iniciales 37 años y 6 meses descontó el fallador para que arrojara los 28 años de prisión por los que finalmente fueron condenados. Una vez establecida tal proporción se debe aplicar el mismo guarismo a la pena de prisión que corresponde a Guerrero Delgado, pues solo así se puede establecer la que le corresponde por su participación en 3 de los sucesos delictivos juzgados.

En ese orden de ideas, tenemos que si el total de la pena tasada por el a quo fue de 37 años y 6 meses y la finalmente impuesta fue de 28 años, es claro que este último guarismo corresponde a un 74.66% del total de la sanción. Llegados a esta conclusión y como resulta necesario ajustar la pena de Guerrero Delgado, se debe aplicar esta misma proporción a la pena que inicialmente le correspondería por el concurso de las conductas punibles así: si la suma aritmética arrojó 33 años y 8 meses de prisión, el 74.66% equivale 25 años, 1 mes y 10 días de prisión, y 1.333 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, pena que finalmente le será impuesta como coautor del concurso de delitos de hurto calificado, apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y concierto para delinquir, por hechos sucedidos los días 24 de julio, 4 y 23 de agosto de 2007.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Eduardo Luis Guerrero Delgado.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia proferida el 3 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior de Cúcuta, en el sentido de IMPONER al sentenciado Eduardo Luis Guerrero Delgado, la pena de veinticinco (25) años, un (1) mes y diez (10) días de prisión, y 1.333 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa como coautor del concurso de delitos de apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo, hurto calificado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y concierto para delinquir, por hechos sucedidos los días 24 de julio, 4 y 23 de agosto de 2007.

Las demás determinaciones tomadas en la instancia se mantienen. En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Oscar Miguel González Rojas. � Fue capturado en situación de flagrancia el 28 de agosto de 2007, por el homicidio de José Ángel Jiménez, en la vía que de Cúcuta conduce a El Zulia. � Folios 73-75 cuaderno 1 � Folios 34-47 cuaderno 2.

A Jhon William Peñaloza Sandoval, Oscar Miguel González Rojas � Folios 56-67 id. A Eduardo Luis Guerrero Delgado. � Folios 85-86 id. � Folio116-123 id. � Folio 220 a 259 cuaderno del juicio. � Id. � Folio 7 -28 cuaderno del Tribunal � Folios 68-69 id. � Folio 70 id. � Folio 75 id. � Consideración particular del demandante.- � Así se reconoce en las dos instancias. � Folio 25 cuaderno Tribunal.

El a quo destacó: “…advirtiendo la Sala como se desprende del acervo probatorio que EDUARDO LUIS GUERRERO DELGADO no participó en los hechos ocurridos el día 17 de septiembre de 2007, pues su captura como se anotó operó días antes de este hecho”. � Incrementó la mitad del básico. � Id. � Id. PAGE 18