21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 37720 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. vs Arnulfo Quintero Cardona y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 37720 Acta No. 28 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de julio de 2008, en el juicio que le promovió ARNULFO QUINTERO CARDONA, quien actúa a nombre propio y en representación de sus hijos menores ANA JACQUELINE y ROSEMBERG QUINTERO BURBANO y dentro del cual fue llamado a integrar el litiscorsocio necesario el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

ANTECEDENTES ARNULFO QUINTERO CARDONA, quien actúa a nombre propio y en representación de sus hijos menores ANA JACQUELINE y ROSEMBERG QUINTERO BURBANO, demandó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el fin de que fuera condenada a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de la señora SANDRA BURBANO MURILLO, a partir del 20 de junio de 1999, junto con los intereses moratorios, la corrección monetaria, las primas y otros auxilios causados durante este tiempo y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que estuvo casado con la señora SANDRA BURBANO MURILLO, con quien procreó a ANA JACQUELINE y a ROSEMBERG QUINTERO BURBANO; que su esposa falleció el 20 de junio de 1999, momento para el cual laboraba para la Gobernación Departamental del Valle del Cauca y se encontraba afiliada a la entidad demandada para pensiones; que solicitó a ésta el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada, mediante oficio de 12 de mayo de 2000, bajo el argumento de que la empleadora no había efectuado los aportes en forma oportuna; que, en razón de lo anterior, acudió a la Gobernación del Valle para presentar la reclamación respectiva, pero ésta, en la Resolución No. 6102 de 17 de julio de 2000, respondió desfavorablemente la misma; que acudió nuevamente ante la administradora y ésta, el 11 de septiembre de 2000, reiteró la causal de no pago de aportes, para negar el derecho.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 34-39 del cuaderno del juzgado), PORVENIR S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos el matrimonio del actor con la causante, la procreación de los hijos, el fallecimiento de la esposa, la vinculación laboral de ésta con la Gobernación del Valle del Cauca, su afiliación a pensiones y el no otorgamiento de la prestación de sobrevivientes.

Negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe y la genérica. Por su parte, el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, quien fue llamado a integrar el litisconsorcio necesario, al dar respuesta a la demanda (fls.73-78 del cuaderno del juzgado), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo la solicitud del actor a Porvenir S.A. para el reconocimiento de la pensión, la respuesta negativa a la misma, la reclamación hecha ante el Departamento y su correspondiente respuesta.

En su defensa propuso la excepción de mérito que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva. El Juzgado Laboral del Circuito de Tulúa, actuando en descongestión, mediante fallo de 14 de julio de 2006 (fls.179-190 del cuaderno del juzgado), declaró que PORVENIR S.A. estaba “obligada a pagar la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES reclamada por el demandante ARNULFO QUINTERO CARDONA en su nombre y la de sus dos menores hijos ANA JACQUELINE y ROSEMBERG QUINTERO BURBANO, en los porcentajes del 50% para el cónyuge en forma vitalicia y el 25% para cada uno de los menores hijos quienes para la época del siniestro tenían 13 años Ana Jacqueline y 15 años Rosemberg, hasta cumplir los 18 años o los 25 si cumplen los requisitos señalados en el artículo 74 literal b) de la misma obra, que deberán probar ante la Sociedad Administradora Condenada”; por ende, condenó a la misma a pagar al actor, en su calidad de cónyuge, y a los menores ANA JACQUELINE y ROSEMBERG QUINTERO BURBANO, la pensión de sobrevivientes “de la de cujus SANDRA BURBANO MURILLO que asciende a la suma de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA PESOS (31.247.160.OO) MCTE”, junto con los intereses moratorios, que ascendían a $22.614.749.06; y absolvió al Departamento del Valle del Cauca de todas las pretensiones del actor y a Porvenir S.A. de las demás interpuestas en su contra.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo de 25 de julio de 2008 (fls. 18-29 del cuaderno principal), confirmó íntegramente el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, lo siguiente: “Para efectos de determinar la fecha aplicable, se debe tener la vigente a la muerte de la señora, esto es el 20 de Junio de 1999.

En razón que es la que señala las exigencias que deben cumplir los beneficiarios, lo que se tengan como tales en ese momento, sus requisitos y para el caso de estar pensionado el fallecido o con derecho adquirido el número de semanas de cotización para tener derecho y montos de la misma”. “Sobre este punto jurisprudencias nos han dado luz al respecto, apartes de una de ellas señala: “De manera que, aunque el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 era la norma que regulaba la situación sometida a decisión, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, dado el efecto inmediato de la ley y el carácter retrospectivo de las normas laborales, salvo algunas eventualidades que no viene al caso, la muerte del pensionado es el evento que marca la aplicación en el tiempo de la normatividad que ha de regular el derecho de los beneficiarios a la sustitución de su pensión, el tribunal al momento de aplicarla restringió su alcance, por lo que la aplicó indebidamente como se lo reprocha el censor (C.S.J. Sala Casación Laboral, Sent.

Marzo/07 MP. Francisco Javier Ricaurte Gómez)”. “Siendo el 20 de Junio de 1999, la fecha de la muerte de la causante Sandra Burbano, debe aplicarse entonces las disposiciones de la Ley 100 de 1993”. “El artículo 46 de la referida ley, para esa época, señalaba los requisitos para obtener la pensión de invalidez: “Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común que fallezca”. “Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por 16 (sic) menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte.

“b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del (sic) año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. PAR. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

“Plasmado lo anterior, se verifica con cuántas semanas de cotización contaba la fallecida señora Sandra Burbano Murillo a dicha fecha, 20 de Junio de 1999, y si se tipifica o no a las exigencias de la norma antes citada”. “Revisando las planillas de autoliquidación se verifica que Sandra Burbano (Q.E.P.D.) inicio (sic) cotizaciones para el sistema de seguridad social, laborando con la Gobernación del Valle del Cauca, desde el mes de mayo de 1995, a través del Instituto de Seguros Sociales y continuó con la Administradora de Fondos Pensiónales (sic) PORVENIR S.A., para abril 23 de 1999 (fls. 122- 127)”.

“Tomando la fecha del fallecimiento para atrás, de las planillas de autoliquidación, documentales de los folios 122 al 127, se tiene que con la entidad Administradora de pensiones PORVENIR S.A. cotizo (sic) 8.57 semanas y con el I.S.S. 224.284, para un total de 232.855 semanas de cotización”. “Por lo que cumplen los demandantes, al probar que a la fecha del fallecimiento de la señora Burbano Murillo contara con las 26 semanas de cotización, tipificándose en el literal a) que trae el artículo 46 de la ley 100 de 1993”.

“La fallecida se encontraba cotizando, otra cosa es que el empleador a la fecha del fallecimiento estuviese en mora”. “Si miramos las autoliquidaciones, folio 128, la del periodo Mayo de 1999 se efectuó el 9 de abril de 1999 y las del periodo Junio de 1999 se efectuó en Agosto 9 de 1999”. “Si se incurrió en mora, no se estaba al día, como lo señala el apelante, para la fecha del fallecimiento, pero por ello no se puede aseverar que no estaba cotizando, desde 1995 lo estaba haciendo con la entidad Departamento del Valle del Cauca”.

“Se le explica al apelante; cuando la norma exige que se encuentre cotizando, es que no haya cesado su vinculación con el sistema, como por ejemplo dejó de trabajar, se terminó el vínculo con la entidad o empresa, pero en el presente caso si estaba cotizando y así se desprende de las planillas de autoliquidación y por alguna razón se incurre en mora que fue lo que ocurrió, lo que acontece es simplemente que se está en mora el empleador, pero no denota su no continuidad con el sistema, al mantener las cotizaciones”.

“Aquí se debía por parte de dicha sociedad administradora aplicar lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que establece: “Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”. “Por tanto las argumentaciones del apelante en cuanto a que no responde por la pensión de sobrevivientes, esto solo se vendría a estudiar en cuanto a su responsabilidad de asumirla, para el caso que los beneficiarios no logren sus cometidos, porque no se adecuan en algunos de los dos requisitos de la norma pluricitada.

Que no sería el caso en estudio”. “En situación similar la Corte Suprema de Justicia, aunque tratándose de una invalidez, se pronuncio (sic) al respecto y manifestó: “Los errores que se le atribuyen al Tribunal se hacen derivar de la falta de apreciación de la confesión contenida en la contestación de la demanda, en cuanto a la mora en el pago de las cotizaciones y en el documento visible a folio 158 donde consta que los aportes debidos al ISS fueron cancelados hasta el mes de septiembre del año 2003”.

“Al respecto, basta señalar que aun cuando en la sentencia no se hizo una referencia directa a esos documentos, es innegable que el tribunal sí tuvo en cuenta el hecho de que el empleador no cumplió con su obligación de pagar los aportes de manera oportuna, y por ello en su providencia luego de transcribir apartes de una sentencia de esta Corporación afirmó: “El correcto entendimiento de la anterior jurisprudencia, lleva a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desvinculación, es decir, que la mora no implica pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social”.

“En consecuencia, no es justo para la ex trabajadora que sufra las consecuencias de la conducta omisiva de la Gobernación del Departamento de San Andrés, Islas, conducta de la que no fue partícipe, de la que no tenía conocimiento y que está por fuera de su control enmendar, ya que es injusta y desproporcionada. Además, desconoce el principio de la confianza legítima en la relación trabajador-empleador en el sentido expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Corte Constitucional, sentencia C- 800 de 2003)”.

“Es decir, que la mora en el pago de las cotizaciones no fue un hecho ignorado por el fallador de segunda instancia, sino que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala le dio unas consecuencias no perjudiciales a la trabajadora”. “En efecto en la sentencia citada por el juez ad quem se dijo: “Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora en los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General de Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez”.

“En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de la desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

“Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 19996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sean actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorio; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social.

(C.S.J. Cas. Laboral, Exp. No. 28829, Sent. 28 Nov/2006 MP. Eduardo López Villegas)”. “Bajo los anteriores planteamientos se confirmara (sic) la sentencia de instancia”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PORVENIR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones en su contra y condene al Departamento del Valle del Cauca a pagar la pensión de sobrevivientes de los actores.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 73, 46, numeral 2º, literal a), 48 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a dejar de aplicar los artículos 46, numeral 2º, literal b), 1º, 13 literal d), 17, 20, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988; 10 del Decreto 1642 de 1995; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; 19, 27, 28 y 36 del Decreto 1642 de 1994; 8º del Decreto 832 de 1996; 13 del Decreto 1161 de 1994; 1609 del C.C.; 259 del C.S.T.; 48 y 230 de la Constitución Política; 174 del C.P.C., que rige según lo dispuesto por el artículo 145 del C.P.T. y de la S.S.; y 60 de esta misma codificación. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que “La fallecida (Sandra Burbano, intercalado fuera del texto) se encontraba cotizando, otra cosa es que el empleador para la fecha del fallecimiento estuviese en mora”. “2. Como consecuencia de confundir la calidad de afiliado al sistema de seguridad social con la de aportante al sistema de seguridad social, dar por cierto, sin que lo sea, que como las cotizaciones efectuadas por la señora Burbano durante toda la vigencia de su afiliación al sistema alcanzaban las “232.855 semanas de cotización” (f. 25. c. del Tribunal) era obvio que los beneficiarios de esa señora estaban legalmente facultados para reclamar la prestación deprecada”.

“3. Dar por cierto, sin serlo, que como Porvenir estaba obligada a ejercer acciones de cobro contra el empleador, el no haberlo hecho excusaba la mora de éste en el pago de los aportes de la señora Burbano a la seguridad social”. “4. No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la mora en el pago de los aportes a la seguridad social correspondientes a la señora Burbano, el único legalmente llamado a responder por el pago de la pensión de invalidez (sic) que se reclama es el Departamento del Valle”.

Como pruebas mal apreciadas, señaló la historia laboral de aportes ante el Instituto de Seguros Sociales de folios 122 a 124 y la relación histórica de movimientos de la cuenta individual en Porvenir obrante a folio 126 del cuaderno No. 1. Como pruebas dejadas de valorar, indicó las siguientes: “a) Comunicación dirigida por Porvenir al abogado del señor Quintero Cardona el 31 de julio de 2001 (f. 12, c. 1)”.

“b) Carta dirigida por Porvenir a María del Pilar Vargas Ruiz, Profesional Especializada, Área de Procesamiento de Nómina y Prestaciones Sociales, Secretaría de Desarrollo Institucional, Departamento del Valle del Cauca, el 11 de septiembre de 2000 (fs. 14 a 16, c. 1)”. En la demostración del cargo sostiene que: “No obstante la vía escogida para emprender el ataque, que se insiste es la indirecta, y sin pretender modificarla, se estima indispensable presentar una argumentación de naturaleza jurídica que servirá como marco conceptual al posterior desarrollo del mismo”.

“Desde un inicio la legislación laboral dejó en cabeza del empleador la obligación de sufragar las llamadas prestaciones patronales comunes (Artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo) y entre ellas la pensión de jubilación, advirtiendo que dicha pensión dejaría de estar a cargo del patrono en la medida en que tal riesgo fuese asumido por el ISS, de acuerdo con lo previsto en la normatividad pertinente, o luego, de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, del ISS y de las Administradoras de Fondos de Pensiones de carácter privado, quedando en incuestionable evidencia que el mencionado patrono sólo se liberaría de su compromiso de asumir la pensión de jubilación si acatase todo aquello que previera la legislación con ese propósito, pues de otra manera ese deber primigenio quedaría exclusivamente a su cargo dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social frente a la cual el pluricitado patrono hubiese incumplido sus imposiciones legales”.

“2. Y en desarrollo de esa filosofía se fueron expidiendo múltiples normas con las que se configuró el pretendido sistema de seguridad social, entre las que, para efectos de este ataque, vale la pena destacar los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988, 13, literal d), 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, según los cuales es indiscutible que la afiliación al Sistema de Seguridad Social conlleva el deber de efectuar oportunamente los aportes que fija la ley y que es en el patrono sobre quien recae la obligación de realizar tales cotizaciones, aun en el evento de que no le hubiere descontado al trabajador las sumas pertinentes y peor aun si en realidad lo hizo”.

“Y para reafirmar dicha obligación, ya en 1988 el Decreto 2665, en su artículo 12, predicaba lo siguiente: “EFECTOS DE LA MORA. En el periodo de mora en el pago de aportes y haciendo salvedad de las prestaciones ya causadas, el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico- asistenciales propias de los Seguros de Enfermedad General, Maternidad, Servicio Médico Familiar, Invalidez, Vejez y Muerte, Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado si no hubiere existido la mora”.

“Después, y en igual sentido, el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 dispuso: “DEBERES ESPECIALES DEL EMPLEADOR. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante”.

“Por demás, el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 contempló: “Sin perjuicio de las demás sanciones que puedan imponerse por la demora en el cumplimiento de la obligación de retención y pago, en aquellos casos en los cuales la entrega de las cotizaciones se efectúe con posterioridad al plazo señalado, el empleador deberá cancelar intereses de mora”.

“De tal suerte, resulta irrefragable colegir que por el simple hecho de que el patrono que consigne tardíamente los aportes de sus trabajadores les reconozca los intereses moratorios que prescribe la ley, no con ello se exime de que se le impongan otras sanciones, entre las cuales, por supuesto, está la de atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por el Sistema de Seguridad Social Integral como consecuencia del retardo en la consignación de las cotizaciones, insistiendo hasta la saciedad que tal pago es un deber inexorable del empleador quien lo ha de cumplir en forma oportuna y permanente durante toda la vigencia de la relación laboral”.

“Más si aun existiera alguna duda frente a las consecuencias que le acarrea al patrono el incumplimiento en el pago de los aportes a la seguridad social, es útil traer a colación el artículo 1609 del Código Civil que reza: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

“Sencillo es colegir, entonces, que al combinar la intelección de este artículo 1609 con lo establecido por el artículo 259, numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo surge la innegable conclusión de que las pensiones de jubilación sólo se subrogarán en el sistema de seguridad social en la medida en que el patrono acate todo aquello que la ley le haya exigido para tal efecto, viniendo como secuela de un incumplimiento el que el patrono tenga que responder con su propio patrimonio por todo aquello que el dicho sistema de seguridad social no sufrague a causa del retraso en el pago de los aportes (artículos 39 del Decreto 1406 de 1999 y 28 del Decreto 692 de 1994)”.

“3. Por otro lado, debe recordarse que es de la esencia del régimen de ahorro individual con solidaridad que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que vaya realizando en el curso de su vida laboral, capital éste que en el curso del tiempo, devengará unos intereses que acrecentarán su valor y el cual, en el futuro, será la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que se tenga derecho, una vez cumplidos los requisitos exigidos con ese propósito en los preceptos rectores de la materia”.

“Por añadidura, los artículos 70 de la Ley 100 de 1993 y 8º del Decreto 832 de 1996 establecen un mecanismo adicional que contribuye a conformar el capital necesario para atender el pago de una prestación cuando el monto alcanzado por el susodicho fondo individual sea insuficiente para sufragarla, a causa de la muerte prematura del afiliado.

En este evento, es la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro pertinente quien debe cubrir el dinero indispensable para elevar el valor del fondo individual hasta el nivel que permita erogar la pensión correspondiente, en los términos previstos en la ley”. “Sin embargo, como es obvio suponerlo, la cobertura del riesgo asegurado sólo será exigible si se ha cancelado oportunamente el costo del seguro al que se viene haciendo alusión (según lo señalado por los artículos 20 de la Ley 100 de 1993, 36 del Decreto 692 de 1994 y 53 del Decreto 1406 de 1999), pues, de otro modo, la obligación de la citada aseguradora desaparecería y, por lo tanto, quedaría al descubierto la asunción de tal riesgo”.

“4.. Al conjugar el sentido de las anteriores reflexiones es fácil concluir que si de conformidad con las normas pertinentes el compelido a efectuar el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral es el patrono y por una omisión de éste en el cumplimiento de tal deber un empleado perdiese el derecho a que ese Sistema asumiese el riesgo derivado de su fenecimiento, será el patrono y sólo él quien estará legalmente llamado a atender la cobertura del riesgo que con su incuria dejó desamparado, sin que el simple pago de intereses moratorios al instante de hacer la consignación lo libere de tal compromiso, y más aun si ésta se hace en forma posterior a la muerte del trabajador”.

“Por demás, acudir a cualquier otra solución distinta a la que la misma ley ha definido en estos eventos, iría en frontal oposición a la filosofía que inspira el Sistema de Seguridad Social Integral y, por ende, a la del régimen de ahorro individual con solidaridad que, como ya se vio, parte del principio esencial de la existencia de aportes periódicos que deben distribuirse en la proporción que señala la ley para incrementar el fondo individual, para pagar la gestión de la administradora de pensiones y para pagar el seguro que garantiza el complemento monetario necesario para que en presencia de un siniestro, y sin que dicho fondo individual cuente con los recursos suficientes para atender el pago de la prestación, haya como hacerlo”.

“Incluso, optar por un camino distinto al previsto en la ley conduciría, tarde o temprano, a la desaparición de dicho régimen de ahorro individual, ya que sí para el patrono resultara casi indiferentes consignar en forma oportuna los aportes o no hacerlo, asumiendo como única consecuencia el reconocimiento de unos intereses moratorios minúsculos, lo más simple sería pagar tales cotizaciones y únicamente ellas una vez acaecido el siniestro (para que sea la administradora del fondo de pensiones quien responda por él), lo que no sólo desdibuja los fundamentos del Sistema de Seguridad Social en pensiones sino que, por supuesto, auspicia la cultura del no pago de aportes a la dicha seguridad social, en claro desmedro de los principios que pregona el artículo 1º de la Ley 100 de 1993, del acceso a la seguridad social por parte de la inmensa mayoría de los colombianos y de los nuevos desarrollos legislativos sobre la materia (Leyes 797 y 860 de 2003), que propugnan por incentivar la fidelidad de aportes con el sistema”.

“No basta, entonces, con subsanar la mora patronal en la cancelación de las cotizaciones a la Seguridad Social con el pago de unos intereses de mora irrisorios o revirtiendo la responsabilidad hacia las administradoras de fondos de pensiones con base en sus facultades de cobranza dado que, es palmario, si la varias veces mora patronal, solo trae para el empleador unas puniciones írritas tal actividad de cobranza se convertiría casi en la única tarea de las susodichas administradoras, prácticamente imposible de cumplir por parte de cualquier entidad e, inclusive, insoportable para el actual sistema judicial de nuestro país”.

“5. En ese orden de ideas, al examinar el asunto sub judice se halla que a fls 126 y 127 c. 1 fue allegada la relación histórica del movimiento de cuenta de la señora Sandra Burbano en Porvenir que, como se verá, fue mal apreciada por el fallador ad quem, y a f. 12, c. 1 fue anexada una carta de Porvenir del 31 de julio de 2001, dirigida al abogado del señor Quintero y desechada por el Tribunal, documentos de los cuales se desprende sin asomo de duda que al día 20 de junio de 1999, que fue el de su óbito, dicha señora no se encontraba haciendo aportes en la Administradora a raíz de la mora en la que se había incurrido el patrono, pues, es claro, a esa fecha no se había efectuado el pago de la cotización correspondiente a mayo de 1999 (que se recibió el 9 de julio de 1999) ni la del mes de junio, que fue consignada el 11 de agosto de 1999.

En adición, las cotizaciones de los meses de enero y febrero de 1999 fueron canceladas por el empleador el 14 de octubre de 1999 y septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998 fueron sufragadas el 7 de enero de 2000, advirtiendo que es palmario que en todos los casos antes relacionados el pago de las cotizaciones se hizo con posterioridad a la muerte de la afiliada Burbano”.

“6. Adicionalmente, hay que hacer especial énfasis en que según consta en la carta dirigida por Porvenir a María del Pilar Vargas Ruiz, Profesional Especializada, Área de Procesamiento de Nómina y Prestaciones Sociales, Secretaría de Desarrollo Institucional, Departamento del Valle del Cauca, el 11 de septiembre de 2000 (fl. 14 a 16, en especial f. 15 c. 1) y que no fue apreciada por el Tribunal, la Administradora deja constancia expresa de haber adelantado una tarea de cobranza para recaudar los saldos de mora, como se deduce de lo que se copia a continuación: “(…)” “Así las cosas, es diáfano que Porvenir, en desarrollo de lo previsto en los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994, cumplió con su deber de cobranza extrajudicial para obtener el recaudo de lo adeudado por el patrono de la señora Burbano y aunque del resultado de esta gestión se lograron obtener diversos pagos en distintas ocasiones, es patente que el empleador estuvo en mora tanto a la fecha del fallecimiento de la mencionada señora Burbano como de manera ulterior a ésta”.

“7. De acuerdo con los anteriores argumentos, resulta fácil colegir que como la calenda de la defunción de la señora Burbano fue el 20 de junio de 1999, en ese momento el Departamento del Valle se encontraba en mora en la cancelación de los aportes a Porvenir, lo que permite afirmar, indudablemente, que esa fecha la señora Burbano Murillo ostentaba en Porvenir la calidad de AFILIADA NO COTIZANTE, lo que pone de manifiesto el grave error en que incurrió el Tribunal en su examen del acervo probatorio cuando, confundiendo obtusamente los conceptos de afiliación y de cotización, aseveró: “La fallecida se encontraba cotizando, otra cosa es que el empleador para la fecha del fallecimiento estuviese en mora”.

“8. De acuerdo con los anteriores planteamientos, es irrebatible que la norma que ha debido aplicar el fallador de segundo grado para dirimir el litigio sometido a su consideración era el literal b) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y no su literal a), que fue el que tuvo en cuenta para proferir su errada decisión, pues como ya quedó demostrado, la señora Burbano, al momento de su muerte, pertenecía a la categoría de afiliada no cotizante en razón de la mora patronal en el pago de los aportes a la seguridad social”.

“Y como al tenor del mencionado numeral 2º, literal b), del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la señora Burbano Murillo debía contar con al menos 26 semanas de cotización dentro del periodo comprendido entre el 20 de junio de 1998 y el 20 de junio de 1999 (y no durante todo el tiempo en el que la señora Burbano estuvo afiliada a la seguridad social, como en forma desatinada lo predica el Tribunal), para que el cónyuge y los hijos de la causante se constituyesen en válidos acreedores al derecho a percibir la prestación que reclamaron, y como fue comprobado en el proceso que ella no las reunía como consecuencia del incumplimiento del patrono en el pago de los aportes a Porvenir que estaba legalmente obligado a efectuar (fl. 126 y 127, c. 1), es forzoso concluir que el único llamado a responder por el pago de la pensión de sobrevivientes impetrada es el empleador, atendiendo a lo dispuesto por los artículos 46, numeral 2º, literal b), de la Ley 100 de 1993 y 28 del Decreto 692 de 1994, que dispone que además del pago de los intereses moratorios, al patrono se le pueden imponer todas las demás sanciones a las que haya lugar, es decir, las contempladas por el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999”·.

“9. Por demás, debe resaltarse que el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, en sus incisos 2º y 3º, prevé: “(…)” “En igual sentido se pronuncia el artículo 10º del Decreto 1642 de 1995 cuando preceptúa: “(…)” “Con esto se refuerza, una vez más, el inexorable deber del empleador de consignar en los términos de ley las cotizaciones a las diversas entidades de la seguridad social a las cuales estén afiliados sus trabajadores y más aun cuando éstos pertenezcan al sector público, en cuyo caso el incumplimiento acarrea también sanciones de índole personal para quien desatienda el pago de esas obligaciones”.

“10. Por otra parte, se estima conveniente traer a colación jurisprudencia durante mucho tiempo reiterada por la H. Sala y relativa a las consecuencias del incumplimiento patronal en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones que, por su semejanza con este asunto, confirma lo dicho en el presente ataque. Así lo dijo la H. Sala en providencia del 21 de febrero de 2006, radicado 25109, Magistrado Ponente Doctor Camilo Tarquino Gallego: “(…)” “11.

Con estos planteamientos se dejan en evidencia los yerros fácticos que enunció el cargo contra el juzgador de segunda instancia en su fallo, puesto que es incontrovertible que el Tribunal confundió la calidad de afiliada al sistema de seguridad social que ostentaba la señora Burbano con su condición de cotizante (primer error de hecho) y de tal desatino concluyó que el artículo de la Ley 100 de 1993 aplicable en el asunto que nos atañe era el 46, numeral 2º literal a) cuando lo correcto era regularlo con lo establecido en el literal b) de ese mismo numeral y de esa misma norma”.

“Y como derivado de esa penosa confusión, o sea la de asimilar la condición de afiliado con la de cotizante, es irrefragable que el juzgador ad quem se equivocó al condenar a Porvenir a sufragar la pensión solicitada con base en lo señalado por el artículo 46, numeral 2º, literal a), de la Ley 100, fundándose para ello en que la pluricitada señora Burbano durante toda su vida laboral (que se dio dentro de la vigencia de esa Ley 100 de 1993) había cotizado más de 230 semanas, dado que, como ya quedó visto hasta la saciedad, es incuestionable que doña Sandra Burbano no estaba cotizando en la época de su óbito (habida consideración de la mora patronal) y, por consiguiente la norma rectora de la situación era el artículo 46, numeral 2º, literal b), que es clarísimo en reclamar 26 semanas cotizadas dentro del año anterior al fallecimiento y no durante toda la vida laboral, con lo que se prueba la existencia del segundo yerro fáctico que se endilga al Tribunal en su fallo”.

“En adición, es incontrovertible el desacierto del sentenciador de segunda instancia al dejar la comprobación de que Porvenir había acatado la instrucción legal de ejercer una labor de cobranza cuando el empleador de la señora Burbano estuvo atrasado en el pago de las cotizaciones (fs. 14 a 16, c. 1), derivando de ello la condena impartida, con lo que se demuestra el tercer yerro fáctico que se atribuyó al juzgador de segundo grado en su providencia”.

“Y probada como está la existencia de los tres primeros errores de hecho, brota arrasador el cuarto yerro, esto es, no dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la mora en el pago de los aportes a la seguridad social de la señora Burbano, el único verdaderamente llamado a responder por el pago de la pensión de invalidez reclamada era el Departamento del Valle, y peor todavía si se tiene en cuenta el particular rigor con el que la ley exige a las entidades públicas que cumplan con su deber de cotizar en forma oportuna lo correspondiente a la seguridad social de sus funcionarios”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero a destacar es que cuando la entidad recurrente alega en el cargo que, de acuerdo con la normatividad del sistema de pensiones, es deber ineludible de los empleadores pagar los aportes de manera oportuna al mismo, so pena de asumir aquéllos la cobertura de los riesgos generados, está planteando en su argumentación aspectos jurídicos que son impropios a la vía indirecta seleccionada, contemplada exclusivamente para enrostrar yerros en la valoración probatoria cometidos en la decisión recurrida, lo cual resulta para la Sala suficiente para desestimarlos, máxime cuando sobre los mismos esta Corporación se ha venido pronunciando de manera reiterada, tal como lo ha hecho desde la sentencia de 22 de julio de 2008 (Rad.34270), en el sentido de sostener que la responsabilidad en el pago de las diversas prestaciones económicas derivadas del sistema de pensiones, cuando existe mora en los aportes por parte del empleador, recae en la administradora del fondo de pensiones cuando ésta no ha activado los mecanismos legales para el recaudo de aquéllos.

Ahora bien, en lo que concierne a la errada apreciación que hizo el fallador de segundo grado frente a la relación histórica de movimientos de la cuenta individual de la entidad demandada (folios 126 y 127 del cuaderno del juzgado) y de la carta de 31 de julio de 2001 dirigida por ésta al apoderado de los actores (folio 12), en las cuales dice la recurrente se prueba que la señora Sandra Burbano no se encontraba haciendo aportes a pensiones a la fecha de su deceso debido a la mora patronal respecto de principalmente los meses de mayo y junio de 1999, observa la Sala que esta circunstancia, que, en efecto se deriva del primer documento en mención, sí fue tenida en cuenta por el ad quem, al decir que “Si miramos las autoliquidaciones, folio 128, la del periodo de Mayo de 1999 se efectuó el 9 de abril de 1999 y las del periodo Junio de 1999 se efectuó en Agosto 9 de 1999.

Si se incurrió en mora, no se estaba al día, como lo señala el apelante, para la fecha del fallecimiento, pero por ello no se puede aseverar que no estaba cotizando, desde 1995 lo estaba haciendo con la entidad Departamento del Valle del Cauca”. Con ello encuentra la Sala que el Tribunal dio por establecido el hecho de la mora patronal de los meses de mayo y junio de 1999, previos al deceso de la señora Burbano, solo que, en apreciación de aquél, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de esta Sala, a dicha mora debía dársele unos efectos no perjudiciales a la afiliada, es decir, que a ésta no podía desprendérsele de su calidad de cotizante al sistema de pensiones en virtud de la negligencia en el pago de las cotizaciones por parte del Departamento del Valle del Cauca, consideración que, además de avenirse a la doctrina actual de esta Sala, tampoco es desvirtuada por la entidad atacante y, por ende, soporta la decisión recurrida manteniéndola en firme.

Resta decir, en cuanto a la supuesta omisión de la carta dirigida por la sociedad administradora al Departamento del Valle del Cauca de 11 de septiembre de 2000 (folio 14-16 del cuaderno del juzgado), que de ella no infiere la Corte que aquélla haya acudido a las acciones de cobro para el reclamo de los aportes en mora de la entidad territorial, toda vez que lo que allí consta es la mera afirmación de la misma de haberlo hecho, lo que, a la luz del artículo 177 del C.P.C., que establece la carga de la prueba para quien alega un hecho o una afirmación en juicio, debió haber sido plenamente probado por Porvenir S.A., motivo por el que no pudo haber incurrido el ad quem en el yerro endilgado.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por no haberse causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de julio de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ARNULFO QUINTERO CARDONA, quien actúa a nombre propio y en representación de sus hijos menores ANA JACQUELINE y ROSEMBERG QUINTERO BURBANO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y dentro del cual fue llamado a integrar el litiscorsocio necesario el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

Sin costas en el recurso extraordinario, por no haberse causado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 27