SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 37719 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 37719 Acta No. 02 Bogotá D. C, tres (3) de febrero de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HILDA BEATRÍZ ABADÍA PIEDRAHITA contra la sentencia del 25 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE ESP I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, Hilda Beatriz Abadía Piedrahita demandó a Emcali para que fuera condenada a reliquidarle y pagarle su pensión de jubilación, incluyendo todos los salarios y primas de toda especie que devengó en el último año de servicios de acuerdo con lo establecido en el “literal A del artículo 48 y al anexo número 1, de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre EMCALI EICE ESEP.

Y SINTRAEMCALI, para la vigencia 2004-2008…” y a reconocerle y pagarle la retroactividad desde el 3 de septiembre de 2004 más la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que el 9 de marzo de 1999 se suscribió una convención colectiva de trabajo con vigencia 1999-2000, que en sus artículos 98 y 104 establecieron las condiciones y cuantía de la pensión desde 1992; que el 4 de mayo de 2004 se suscribió otra convención colectiva de trabajo, la cual en su artículo 48 contempló un régimen de transición que la cobija, además de incorporarse el anexo 1 que remitió a los artículos 98 y 104 de la convención anterior; que laboró para la demandada entre el 12 de julio de 1984 y el 2 de septiembre de 2004, fecha ésta en la que le fue reconocida la pensión de jubilación convencional mediante Resolución 005004 del 29 de septiembre de ese año, la cual fue reliquidada posteriormente incluyendo unas horas extras; que en el último año de servicios devengó por salarios y primas un total de $36.053.608, que al aplicarle el porcentaje del 90% da un monto pensional de $2.704.100 y no de $2.215.100 como le liquidó la empleadora.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitió que la demandada fue jubilada de conformidad con el artículo 48, anexo 1 de la convención 2004-2008. Se opuso a las pretensiones de su ex-servidora por no asistirle el derecho reclamado. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y presunción de legalidad del acto de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de mayo de 2006 y con ella el Juzgado condenó a la demandada a pagar a la actora “la suma de $18.168.00… por concepto de reajuste pensional desde el 3 de septiembre de 2004 hasta abril 30 de 2006, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre”, mas las mesadas que se causen en el futuro y las costas de la instancia. IV.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por la actora, a quien condenó al pago de las costas de primera y segunda instancia. El Tribunal comparó los valores de liquidación alegados por la demandante y los observados por la empresa y afirmó a renglón seguido que no había “reclamo sobre aquellos valores en los cuales EMCALI liquidó por encima del valor reclamado en la demanda (sueldo básico, suplemento alimenticio, horas extras, vacaciones).

Tampoco es posible a la Sala pronunciarse sobre la diferencia en cuanto a subsidio de transporte y la prima de navidad, por no haber sido objeto de recurso de apelación, debiendo esta instancia sujetar su conducta a la limitación contenida en el art. 66 A del código de procedimiento laboral”. Afirmó, en consecuencia, que “la discusión se centraría en determinar si la prima de antigüedad y la prima de vacaciones tienen la connotación de factor salarial aspecto objetado por la demandada.

Como primera instancia reconoció esta calidad, un segundo análisis se impone respecto de las liquidaciones del aquo y las efectuadas por EMCALI.” Examinó las disposiciones convencionales y luego sostuvo: “ …La desvinculación de la demandante operó a partir del 3 de septiembre de 2004… por lo que la convención que la cobija es la visible a folio 26, con su respectiva nota de depósito… El anexo 2 del art. 48… al que remite el art. 34 convencional… establece cuáles son los factores salariales que se incluyen en la liquidación del salario promedio, sin mencionar la prima de antigüedad.

Por su parte el art. 32 convencional… de manera clara en el parágrafo primero estipula: ‘A partir de la firma de la presente convención colectiva de trabajo la prima de antigüedad no constituye factor de salario para ningún efecto y se liquidará promediada con los otros pagos legales y extralegales’. Teniendo las partes la facultad de regular lo concerniente al tema de las primas extralegales en la medida en que superan el mínimo protegido por el legislador, la decisión de excluirlas encuentra respaldo en la convención colectiva, acuerdo que obliga a las partes.

Motivo por el cual se debe apoyar la razón expuesta por la demandada para solicitar la revocatoria de la decisión de primera instancia En cuanto a la prima de vacaciones, el inciso 1º del art. 33 convencional determina que la prima no constituye factor de salario para ningún efecto…, motivo por el cual tampoco habría lugar a su reconocimiento en dirección a modificar la liquidación de ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se condene de acuerdo con las pretensiones de su demanda principal. Con ese propósito formuló un solo cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 13, 25, 39, 53, 58 y 230 de la Constitución Política, 1495 y 1506 del Código Civil, 4 del Decreto 1045 de 1978, 38 del Decreto 2351 de 1965, 21 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “ a.-) No dar por demostrado estándolo que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004-2008, establece en el literal A del artículo 48 y el anexo No. 1, que la pensión vitalicia de jubilación convencional, se debe liquidar con la inclusión de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios. b.-) No dar por demostrado estándolo que la demandante durante el último año de servicios devengó por concepto de salarios la suma de $18.324.920.00”.

En la demostración reproduce apartes de la sentencia recurrida y dice que la conclusión del Tribunal es equivocada pues “en forma palmaria deja de apreciar y aplicar lo establecido en un documento auténtico, como lo es el establecido en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004-2008, que a la letra dice: CAPÍTULO VII REGÍMENES DE JUBILACIÓN ARTÍCULO 48.- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo en EMCALI EICE ESP. al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: A.- El régimen de transición aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No. 1 Jubilaciones.

B.- Son beneficiarios de este régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2.003 y 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el Anexo No. 1 Jubilaciones. Y el anexo No. 1 Jubilaciones de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000, establece… ARTÍCULO 104.

CUANTÍA DE LA PENSIÓN EMCALI E. I. C. E.- E. S. P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E. I. C. E.- E. S. P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingrese a laborar a EMCALI E. I. C. E.-E. S. P. a partir del 1 de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI E. I. C. E.- E. S. P. diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco (75%) del promedio ”.

Los valores reclamados, deben incluirse, por disposición de la misma Convención Colectiva, y en caso de alguna duda en las disposiciones convencionales, estos valores, (Prima de Antigüedad (Ver folio No.81, Prima de Vacaciones (Ver folio No. 81), deben incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, por clara disposición convencional y legal, establecida en el Artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación a la norma más favorable, y en el presente caso, si bien los artículos 28, 32 y 33 (de la Convención Colectiva de Trabajo Vigencia 2004-2008), en unos artículos 48 e (sic) concordancia con su anexo No. 1, incluye como factor salarial la prima de antigüedad y la prima de vacaciones de jubilación para liquidar la pensión de jubilación ”.

El recurrente se apoya en apartes de la Sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional sobre la condición más beneficiosa, los cuales reproduce en lo pertinente. VII. LA RÉPLICA Asevera que el recurrente omitió enlistar las pruebas que fueron apreciadas o inestimadas por el Tribunal. Que de todos modos no es cierto que el ad quem hubiera dejado de apreciar el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, pues fue de esta disposición contractual de donde derivó su conclusión. Destaca que el régimen convencional dejó de existir desde el 31 de enero de 2008 y que si bien se estableció un régimen de transición pensional, lo cierto es que las primas de antigüedad y de vacaciones no se incluyen para la liquidación de esa prestación, pues el propio convenio colectivo les quitó expresamente la naturaleza salarial.

Que el anexo No. 2 de la convención colectiva 1999-2000 incluía tales primas para liquidar las pensiones, pero que el parágrafo del artículo 2º de ese estatuto lo derogó, además de que el artículo 65 de la convención de 2004 determinó claramente que los beneficios pactados en la misma se liquidarían y pagarían conforme al Anexo No. 2 de dicha convención, el cual no contempla las referidas primas como elemento de liquidación. VIII.

SE CONSIDERA Es verdad, como lo anota la oposición, que la censura yerra al denunciar como no apreciado el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo del 4 de mayo de 2004, cuando es evidente que el Tribunal si tuvo en cuenta dicha disposición, pues no otra cosa se desprende de la sentencia acusada cuando afirma que la convención que cobija a la demandante es la visible al folio 26 –que no es otra distinta de la citada--; que el anexo No. 2 del artículo 48 de dicha convención, al que remite el artículo 34 ídem, no incluye dentro de los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación la prima de antigüedad, lo cual ratifica el artículo 32 del contrato colectivo y que el inciso 1º del artículo 33 ídem contempla que la prima de vacaciones no es factor de salario en ningún caso.

Lo anterior indica que el cargo esta soportado sobre unas bases inexistentes y ello impide el análisis fáctico propuesto por la censura en tanto deja intacto el supuesto establecido por el Tribunal sobre el anexo No. 2 del artículo 48 de la convención tantas veces mencionada, que según el Tribunal excluye la prima de antigüedad como factor de liquidación de la pensión de jubilación. Debe recordar la Corte el carácter extraordinario del recurso de casación que se materializa en el juicio de legalidad que se le hace a la sentencia, lo cual le impone al recurrente la carga imperiosa de destruir de manera adecuada y razonable todos y cada uno de los soportes que amparan la decisión impugnada, pues si se dejan por fuera aspectos esenciales de la misma o el ataque se sustenta sobre supuestos que no son ciertos, la intención del impugnante se desvanece y la presunción de acierto y legalidad que cobija la sentencia se mantiene incólume.

Y precisamente por ser un juicio de legalidad a la sentencia, a la Corte, en tanto actúa como Tribunal de Casación, le es prohibido salirse del estricto marco que le fija la demanda extraordinaria y por ello no puede hacer indagaciones oficiosas para determinar la ilegalidad de una decisión judicial, pues por principio y funcionalidad está obligada a respetarla mientras no se le demuestre la ilicitud de la misma.

En sentencia del 2 de agosto de 1994, radicación 6735, dijo la Corte: “ El cargo que se presenta en la casación laboral por la vía indirecta debe necesariamente cumplir los requisitos señalados por la ley (artículos 87, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y 90 del CPL. Así, el recurrente debe determinar el error de hecho o de derecho que imputa al sentenciador, singularizar las pruebas de las cuales deduce ese yerro --que cuando es de hecho debe ser ostensible-- y demostrarlo.

Esos requisitos tienen su razón de ser: en estricto sentido, el proceso de conocimiento concluye con la sentencia de instancia acusada, que es el modo normal de ponerle fin a la controversia. En otros términos, la garantía que ofrece el Estado a los particulares para la composición de sus conflictos se cumple formalmente con las dos instancias, o con una sola cuando, a juicio del legislador, el asunto no requiere de revisión. Por su raíz histórica y por su desarrollo constitucional y legislativo, la casación es un recurso extraordinario.

Supone que el proceso ha concluido, y que ha concluido con una decisión acertada y ajustada a la ley. Y el carácter excepcional del recurso de casación se manifiesta por dos aspectos: el primero porque no cabe contra toda sentencia sino sólo contra aquellas que el legislador expresamente señala; y el segundo porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio..Para atender a una realidad social específica la ley ha autorizado la proposición de este medio de impugnación cuando en la sentencia acusada se incurre en error de hecho o de derecho.

El primero de esos yerros debe ser manifiesto, protuberante, y el recurrente asume la carga de romper las presunciones de la legalidad y acierto que por fuerza del supuesto de la conclusión del juicio con el agotamiento de las dos instancias amparan la decisión impugnada, de manera que está obligado a comprobar el desacierto, poniendo de presente que es ostensible y destruyendo de una manera razonada todos los soportes que sirvieron de fundamento a la decisión judicial, demostrando que ella surge de deficiencias del sentenciador por la errónea apreciación o la falta de apreciación de las pruebas.

El rigor del recurso, tratándose del error de hecho –ajeno a lo que fue la casación en sus orígenes--, fue acentuado por nuestro legislador de 1969 (Ley 16 del año citado, artículo 7º.), que estimó que este yerro, en el recurso extraordinario laboral, sólo podía provenir de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, con lo cual, en principio, excluyó las restantes pruebas.

La jurisprudencia ha permitido el examen de medios de convicción distintos de los mencionados, cuando previamente se demuestra la ocurrencia del error manifiesto sobre las pruebas calificadas ”. Por lo acotado, se rechaza el cargo y las costas del recurso son a cargo de la impugnante, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Cali dentro del proceso ordinario laboral instaurado por HILDA BEATRÍZ ABADÍA PIEDRAHITA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 10