CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.37718 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 37718 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JAIRO BOTERO GUTIERREZ contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI –E.I.C.E.- E.S.P. I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que la recurrente pretende que se ordene a la demandada el reconocimiento y pago con la correspondiente indexación de los salarios, prestaciones sociales, y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI a que el actor (a) tiene derecho, desde el 1° de enero de 1997, esto es, reajuste salarial, prima semestral extralegal, prima semestral extralegal de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, reliquidación de primas, prestaciones sociales legales y extralegales todo ello “ conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas Única de trabajo, suscritas entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI…” y las costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en su vinculación a la demandada desde el 14 de julio de 1982, mediante una relación legal y reglamentaria como empleada pública, hasta el 1 de enero de 1997 fecha en la cual EMCALI, cambio su naturaleza jurídica a Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, en cumplimiento de la Ley 142 de 1994, cambiando la naturaleza de su vinculación a trabajador oficial; que el Concejo Municipal de Cali mediante el Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996 ordenó trasformar a EMCALI en una EICE estableciendo que su régimen legal sería el de los trabajadores oficiales; que la Junta Directiva de Emcali profirió la Resolución No. 003 de 1997, dictando los estatutos internos de EMCALI; que la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, confirmó el fallo proferido por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del valle del Cauca, que declaró la nulidad de los artículos 26 y 27 de la resolución JD- 003 de 1997; que Emcali E.I.C.E. E.S.P. y Sintraemcali suscribieron convención colectiva para la vigencia de 1999-2000.

Agregó que EMCALI, mediante resolución 150 de 2000, incorporó al actor en el cargo de Jefe de Departamento Agua no Contabilizada -Gerencia de Acueducto-; que posteriormente se expidió la resolución GG-000646 de 2000, adoptó el manual de funciones del cargo ocupado por el actor, sin que estuvieran comprendidas allí actividades de dirección, confianza y manejo; que por ser la demandada una empresa industrial y comercial del Estado de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 todos sus funcionarios son trabajadores oficiales, y quienes ostentan la calidad de empleados públicos fueron determinados en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

La demandada se opuso a las pretensiones y declaraciones, negó la mayoría de los hechos. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inepta demanda, prescripción e inexistencia de la obligación. Mediante sentencia del 6 de octubre de 2005, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali absolvió a la demandada. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud a apelación del actor resuelve confirmar la decisión del a quo, al considerar que: “Resulta indispensable para la Sala, referirse a la resolución No, JD-000090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de EMCALI, la cual se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo para cada cual, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que deben desempeñar las personas que ostentan la calidad de empleados públicos, pues dicha caracterización por disposición legal debe emanar de los estatutos intrnos de la entidad.

Significa lo anterior, qu e ante el yerro del juzgado a quo al considerar al demandante como empleado público con fundamento en los actos administrativos enunciados, es pertinente precisar que dicha situación debe resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, la cual establece que los servidores de una entidad de la naturaleza de la demandada, son trabajadores oficiales, excepto, aquellas actividades de dirección o confianza descritas en los estatutos de la misma, susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Agregó el ad quem “ …Observa la Sala que no obra en el plenario prueba alguna que demuestre que el actor es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de la cual pretende derivar sus derechos, y bien dispusieron los acuerdos suscritos entre EMCALI E.I.C.E. y su sindicato, vigentes para los años 1996-1998 y 1999-2000, en sus artículos 11 y 10 respectivamente (fls. 23 y ss.), el descuento por beneficio convencional con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, efectuado dentro de los diez (10) días del aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo ” III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia Nº 013 proferida por el…tribunal Superior de Cali, Sala Laboral el 31 de enero del año 2008… y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia …proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali…por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas y se condeno en costas al actor, y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda…” Con tal propósito formula tres cargos así: PRIMER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Articulo (sic) 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Articulo (sic) 41 de la Ley 142 de 1994, Articulo(sic) 5º del Decreto 3135 de 1968;

Articulo (sic) 1º del Decreto 3135 de 1968; Articulo (sic) 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Articulo (sic) 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Articulo (sic) 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Articulo (sic) 123 de la Constitución Política y Articulo (sic) 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” En la demostración del cargo, señala que son las Juntas Directivas de las EICE, a quienes les corresponde en sus estatutos internos, la fijación de las actividades (dirección o confianza), que van a ser desempeñadas por empleados públicos; que fue errada la apreciación que hiciera el ad quem de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968, remite a los estatutos del a E.I.C.E. para determinar cuales son las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por personas que ostentes la calidad de empleados públicos, y que ante al ausencia de estos todos los servidores de la E.I.C.E. son trabajadores oficiales; cita aparte de la sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional.

SEGUNDO CARGO::” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación del Artículo (sic) 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo (sic) 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo (sic) 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo (sic) 1° del Decreto 3135 de 1968; Artículo (sic) 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969;

Artículo (sic) 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo (sic) 6 decreto Ley 1050 de 1968, Artículo (sic) 123 de la Constitución Política y Artículo (sic) 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” a.-) Dio por demostrado, sin estarlo que la demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. b.-) No dar por demostrado estándolo, que la demandante desde el primero (1°) de enero de 1997, se encontraba vinculada a EMCALIO EICE ESP., mediante contrato de Trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios.

En la demostración del cargo, luego de transcribir un aparte de la sentencia proferida por el ad quem; expone que, de conformidad con el artículo 42 de la ley 142 de 1994, las personas que presten sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado se regirán por el artículo 5° del decreto 3135 de 1968; señalando que en los estatutos de dichas empresas se precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Alude nuevamente a la sentencia C-484 de 1995 proferida por la Corte Constitucional. Señala el recurrente que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente el contenido de las resoluciones, actos administrativos y actas de posesión hubiese concluido que los mismos solo tienen los cargos y el número de casillas que corresponde a empleados públicos, sin determinar cuales son las actividades de dirección o confianza que puedan ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Transcribe nuevamente aparte de la sentencia 24492 proferida por esta Sala. RÉPLICA El opositor replica los cargos primero, segundo y tercero, diciendo que el ad quem concluyó que al no haberse aportado los estatutos de la empresa, la situación debía resolverse con fundamento en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por lo que considera que no pudo incurrir el ad quem en aplicación indebida de dicha norma, como lo afirma la censura.

TERCER CARGO: “Acuso la sentencia No. 007 proferida por el…Tribunal Superior del Distrito de Cali Sala Laboral, el día 31 de enero de 2008, de violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil y artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 y artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del trabajo. a.-) No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de Diciembre del 2003), se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP.” b.-) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores.

En la demostración del cargo sostiene que el ad quem dejó de aplicar lo establecido en el documento auténtico, como lo son los artículos 1 y 8 del acuerdo convencional 1999-2000, los cuales establecen que el acuerdo convencional se aplicara a todos los trabajadores oficiales de EMCALI, y que EMCALI seguirá reconociendo a SINTRAEMCALI como único representante legal de sus trabajadores.; que el acuerdo convencional cumple con lo dispuesto en el artículo 1495 del C.C, ya que la demandada al suscribir el mencionado acuerdo se obligó con SINTRAEMCALI a aplicar dicha Convención a todos sus trabajadores, obligación que fue adquirida de manera voluntaria de conformidad con el artículo 1494 del C.C. Posteriormente el censor transcribe un aparte de la sentencia T-540 de 2000, proferida por la Corte Constitucional, y cita algunas sentencias proferidas por esta Sala que a su juicio reitera la de la Corte Constitucional.

Finaliza la demostración transcribiendo algunos apartes de los Salvamentos parciales de voto proferidos por el Magistrado Gustavo José Gnecco Rad. 33272 y 31976. RÉPLICA Señala el opositor que la actora no se ocupó en acreditar que era beneficiaria de la convención colectiva de conformidad con los artículos 470 y 472 del C.S.T, debiendo demostrar que era miembro del sindicato; que se hubiese adherido o hubiese ingresado posteriormente al mismo; que el total de los trabajadores sindicalizados excedían la tercera parte del total de los trabajadores de Emcali, o que la extensión hubiese emanado de una decisión gubernamental.

Finalizó su escrito diciendo que la actora no sólo debía demostrar la calidad de trabajadora oficial, sino que también debía acreditar que era beneficiaria de la convención colectiva, acreditando los aportes señalados en el acuerdo convencional, en su cláusula 11 y 10, vigentes para los años 1996-1998, y 199-2000, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2003, tal como lo ha enseñado esta Sala de Casación. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por perseguir la misma finalidad, se estudiarán los cargos de manera conjunta: La controversia que se suscita en el sub lite, es, si la actora ostenta o no la calidad de trabajadora oficial, y por ende es beneficiaria de la convención colectiva. No se le puede endilgar al ad quem el error que aduce la parte recurrente toda vez que, aquel no concluyó que el actor ostentó la calidad de empleado público, pues contrario a lo afirmado por la censura este afirmó: “…ante el yerro del juzgado a quo al considerar al demandante como empleado público con fundamento en los actos administrativos enunciados, es pertinente precisar que dicha situación debe resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, la cual establece que los servidores de una entidad de la naturaleza de la demandada, son trabajadores oficiales, excepto, aquellas actividades de dirección o confianza descritas en los estatutos de la misma, susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

De tal forma que, la posición adoptada por el ad quem, sigue los lineamientos jurisprudenciales asumidos por esta Corporación en sentencia rad. 24492 en la cual se dijo que: “La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

Ahora, la Resolución No. 005 del 28 de julio de 1997, por medio de la cual la Junta Directiva de la demandada estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la entidad, en su artículo 1º dijo que la nomenclatura y clasificación de los empleos de la empresa “quedará tal y como aparece en los anexos de la presente resolución”.

Sin embargo, lo cierto es que los anexos a los cuales hace alusión la citada resolución no aparecen dentro del expediente. El artículo 2º de la resolución en comento, determina que los cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo y profesional son de libre nombramiento y resolución y su artículo 3º dispone que los cargos de los niveles técnico, administrativo y operativo serán trabajadores oficiales.

Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Respecto de la pretendida aplicación de la convención colectiva en sus artículos 1 y 8, esta Sala en la sentencia Rad. 37718, señaló: “La acusación contra la sentencia se hace radicar en que el Tribunal dejó de aplicar lo establecido en el documento auténtico, como lo son los artículos 1 y 8 del acuerdo convencional 1999-2000, los cuales establecen que el acuerdo convencional se aplicara a todos los trabajadores oficiales de EMCALI, y que EMCALI seguirá reconociendo a SINTRAEMCALI como único representante legal de sus trabajadores.

Si bien es cierto que el Tribunal, dentro de sus consideraciones pasó por alto analizar el artículo 1 y 8 de la Convención Colectiva 1999-2000, el censor no destruye el pilar fundamental de la sentencia recurrida, cual fue que la actora no aportó prueba alguna de la cual se pudiera derivar que este es beneficiaria de la convención, al estudiar el artículo 10 del acuerdo convencional, el cual dispone un descuento por beneficio convencional, o prueba de que fuese afiliado del sindicato, o su decisión de adherirse o que el sindicato fuera mayoritario.

Considera esta Sala que, no incurre en error el ad quem toda vez que, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, –rad. 24492-, “…la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de las tercera del total de trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Además, no se puede predicar en el sub lite que la recurrente sea beneficiaria de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 9° del mencionado documento. De conformidad con lo anterior, no prosperan los cargos. No es óbice lo anterior, para señalar que el condicionamiento establecido por la jurisprudencia para determinar la condición de beneficiario de la convención colectiva, es la acreditación del pago de las cuotas sindicales ordinarias, al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 -y extraordinarias en el evento de que se presenten-, y por tanto, son las mismas con las que contribuyen todos los afiliados del sindicato, y que se causan, las primeras, con el salario habitual.

En el sub lite el actor estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical. Con costas en el recurso extraordinario de casación, a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial -de Cali el 31 de enero de 2008, en el juicio seguido por JAIRO BOTERO GUTIERREZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI -E.I.C.E- E.S.P. Con costas en el recurso extraordinario de casación, a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 37718 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA