CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 37715 ó JAIRO ALONSO AFANADOR PORRAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 CASACIÓN 37715 ó JAIRO ALONSO AFANADOR PORRAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37715 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 439 Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011).
VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO ALONSO AFANADOR PORRAS, (alias “ Criminalístico ”), contra la sentencia de 25 de agosto 2011 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, confirmó parcialmente la que emitiera el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial condenándolo como autor del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, concurriendo el ilícito de hurto calificado agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “Con ocasión de la denuncia penal instaurada por María Rocío Castellanos Moreno, quien informó a la Fiscalía el desaparecimiento de su hija Arelis Ortega Castellanos, junto con su compañero permanente Libardo Zambrano Paredes desde el 23 de enero de 2010, las autoridades de Policía Judicial iniciaron las labores de búsqueda de la pareja, y luego de diversas pesquisas concluyeron que tal noticia tenía relación con otra indagación que pretendía desarticular una organización criminal que delinquía en el área metropolitana de Bucaramanga y otras regiones del país. ”En cuanto a la desaparición de Arelis Ortega Castellanos y Libardo Zambrano Paredes, se estableció que por invitación que les hizo la señora Dora Yaneth Méndez Torras se trasladaron en un vehículo marca Gran Vitara [de propiedad de la pareja], a un supuesto paseo en una finca ubicada en la vereda La Renta, vía hacia Barrancabermeja, lugar en el que departieron trago junto con otras tres mujeres, quienes con el beneplácito de Méndez Torra diluyeron sinogán en la bebida de las víctimas y les aplicaron indiscriminadamente varias ampolletas de cianuro. ”Atendiendo que la pareja Zambrano-Ortega no había fallecido, las cuatro mujeres asaltantes, con la ayuda de Jairo Alonso Afanador Porras y Carlos Beltrán Cárdenas, ultimaron mediante golpes y asfixia a sus víctimas, luego se apoderaron del vehículo, el camping y las llaves de apartamento de los esposos, y finalmente los sepultaron en una fosa común que previamente habían cavado. ”Posteriormente los delincuentes se trasladaron hasta el apartamento en el que residían las víctimas, entraron con las llaves que les habían sustraído a los ultimados, y luego de registrar el inmueble se apoderaron de la suma de $5.000.000,oo, unas cajas que contenían camisetas, una motocicleta marca AUTECO, color roja, y distintos documentos, entre ellos, las escrituras del inmueble. ”Pese a las publicaciones masivas de los medios de comunicación sobre el desaparecimiento de la pareja, los delincuentes no informaron el lugar donde habían inhumando a Libardo y Arelis, y sólo seis meses después de ocurridos los hechos, por medio de las diligencias adelantadas por la Policía Judicial se logró establecer el sitio en el que fueron sepultados los cuerpos, los cuales se encontraron en estado esquelético”.
El 24 de agosto de 2010, ante el Juez Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura de JAIRO ALONSO AFANADOR PORRAS. La Fiscalía le formuló imputación a título de coautor de los delitos de homicidio agravado, en concurso homogéneo, desaparición forzada agravada, hurto calificado agravado y concierto para delinquir agravado, al tiempo que solicitó la imposición de medida de aseguramiento, pedimento que le fue aceptado.
Presentado el escrito de acusación, el 13 de octubre de 2010 se cumplió la audiencia de formulación respectiva ante el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga. Evacuadas en el mismo despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, y anunciada en esta última el sentido de fallo, mediante sentencia de 28 de febrero de 2011 fue condenado JAIRO ALONSO AFANADOR PORRAS como autor del concurso delictual objeto de acusación a las penas principales de quinientos veinticinco (525) meses, multa de seis mil cien (6.100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años.
En virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del procesado, el Tribunal Superior de Bucaramanga a través de sentencia de 25 de agosto de 2011 confirmó parcialmente el fallo al revocar la condena respecto de los delitos de desaparición forzada y concierto para delinquir, ambos agravados, para en su lugar absolverlo por los mismos, subsistiendo, en consecuencia, los ilícitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y hurto calificado agravado.
Por lo anterior, al momento de redosificar las penas y evidenciar los errores en que incurrió el a quo mantuvo la pena de prisión impuesta en aras de no infringir la prohibición de reforma peyorativa, y revocó la sanción pecuniaria. Contra la decisión de segundo grado, el defensor recurrió extraordinariamente con la correspondiente demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte.
DEMANDA Al amparo de la casual segunda de casación postula un cargo por nulidad ante la infracción del “ derecho a la prueba ”, como expresión del derecho de defensa, al no habérsele permitido a su asistido demostrar que el día de los hechos se encontraba laborando en Bucaramanga, y de contera, evidenciar que no participó en los hechos que se desarrollaron fuera de área metropolitana.
Señala que el defensor en la audiencia preparatoria descubrió los documentos, como la constancia laboral expedida por la empresa “ Atento ” en la cual se daba cuenta el vínculo y antigüedad de AFANADOR PORRAS, así como la actividad desarrollada el 23 de enero de 2010, los cuales no fueron admitidos por cuanto el letrado no precisó los testigos con los cuales se incorporarían, decisión contra la cual, incluso, no interpuso algún recurso.
Que si bien se ordenaron otras pruebas pedidas por la defensa, como las declaraciones de Dora Méndez, Edison Pérez, Belkis Yaneth Peña y William mantilla, —quienes estaban detenidos—, así como de Carlos Beltrán Cárdenas y Olga Lucía Laguado, el letrado desistió de los testimonios de los tres últimos, quedándose con los otros que no demostraban la tesis defensiva.
Pone de resalto que si su asistido siguió trabajando después de haber sido aprehendidos Dora Yaneth Méndez, Belkis Janeth Peña y Carlos Beltrán Cárdenas —quienes confesaron su participación en los hechos—, ello puede tenerse como el “fiel reflejo de tener la conciencia tranquila por no haber participado en la comisión de ningún delito”. Por lo tanto, solicita a la Corte declarar la nulidad del diligenciamiento desde la audiencia preparatoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha sido criterio reiterado de la Corporación que cuando el censor acude a la causal prevista en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, debe precisar que los vicios de estructura o de garantía denunciados tienen la entidad suficiente para invalidar la actuación procesal, pues no cualquier irregularidad conlleva a tal sanción. En este orden, el impugnante corre con la carga de desarrollar los motivos de su ataque, esto es, las irregularidades sustanciales que vislumbra, con la indicación del radio invalidante por la contaminación de los pasos subsiguientes en que se soporta el trámite y demostrar que la anulación es el único remedio para enmendar el yerro.
En este caso, si bien el libelista encamina adecuadamente la censura basada en un vicio de garantía, la precariedad demostrativa y principalmente la falta de explicación de su trascendencia le restan la aptitud necesaria para su admisión. No queda duda que del derecho fundamental al debido proceso se desprende como elemento basilar el derecho a que el sujeto pasivo de la acción judicial penal sea oído, que no es cosa diferente a ejercer su defensa, y dentro de las múltiples garantías que se derivan de esta última aparece el derecho a la prueba que se hace patente con la aducción de elementos de juicio que lleven a desvirtuar o controvertir los que se exhiban en su contra y esclarecer de esa manera los hechos.
Tal garantía se encuentra reconocida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (Ley 74 de 1968) artículo 14.3. (e), y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Ley 16 de 1972) artículo 8.2, y se desarrolla en el ámbito interno en lo que tiene que ver con las prerrogativas del procesado en el artículo 8° de la Ley 906 de 2004.
Precisamente, bajo los lineamientos que perfilan el sistema acusatorio la Corte ha insistido en las diversas fases de descubrimiento, producción, aducción y valoración que se ha de surtir la actividad probatoria precisando que la primera de ellas tiene su cabal desarrollo en la audiencia preparatoria al consagrar el artículo 356 ibídem que el juez de conocimiento dispondrá que tanto la fiscalía como la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público y que en ese momento procesal y a solicitud de las partes los mismos pueden ser exhibidos con el único fin de ser conocidos y estudiados.
Aquí, el censor no identifica qué posibilidades de éxito habría tenido acreditar que el día de los hechos su asistido laboró en la empresa a la cual estaba vinculado, si se tiene en cuenta precisamente que el 23 de enero de 2010 corresponde a un sábado en el que generalmente se trabaja sólo hasta medio día. Además de lo anterior, de las declaraciones inciminantes se establece que la labor de AFANADOR PORRAS en la empresa criminal se tradujo en arribar por la tarde del día de los sucesos para cavar el hueco donde irían a sepultar a las víctimas, que al ver que aún no habían fallecido propinó varios golpes para agilizar la ejecución y que incluso previamente había adquirido el medicamento sinogán y el cianuro para tal cometido.
En efecto, obra el señalamiento directo que respecto de AFANADOR PORRAS realizaros las copartícipes Dora Yaneth Méndez al ubicarlo como uno de los que planeó y ejecutó los delitos, como también Belkis Janeth Peña cuando en desarrollo de la audiencia de juicio oral, además de describirlo, lo identificó, relatando cómo días antes al suceso Luz Dalia Durán Idárraga se lo presentó, luego de lo cual hicieron varias reuniones para planear la forma como matarían a Libardo Zambrano y Arelis Ortega, al punto que previamente se desplazaron hasta el sitio donde los irían a enterrar.
También precisó la atestante que el acuerdo era que Carlos Beltrán Cárdenas y AFANADOR PORRAS llegaran por la tarde de ese sábado a cavar el hueco y que luego irían por las víctimas una vez estuvieran dormidas para inyectarles el cianuro, que incluso éste último golpeó en repetidas ocasiones a la mujer (Arelis) con el fin de que suministrara la clave del vehículo Vitara.
Por ello el juzgador, en relación con el procesado —quien era técnico en criminalística—, luego de cotejar el material probatorio concluyó que: “…participó en el desarrollo del iter criminis pues planeó, ejecutó y consumó cada una de las ilicitudes, tal como fue reconocido por las declarantes directas de los hechos y miembros de la agrupación ilegal, no siendo cierto, como lo afirmó la defensa, que el acusado sólo participó de la venta del vehículo, pues tal como lo reconocieron en juicio oral las deponentes BELKIS JANETH PEÑA y DORA YANETH MÉNDEZ TORRAS —acusadas también por estos hechos—, JAIRO ALONSO participó de varias reuniones con antelación a los hechos donde se planeó la forma en que se ejecutaría la muerte y desaparecimiento de las víctimas con el fin de apropiarse de los bienes, y con el conocimiento que poseían en criminalística pretendió dejar impune su actuar ilegal; es decir, no sólo participó de la venta del automotor sino que fue un integrante activo de la consumación de los delitos, ya que no sólo se encargó junto con LUZ DALIA de comprar las sustancias con las cuales adormecerían a ARELIS ORTEGA CASTELLANOS y LIBARDO ZAMBRANO PAREDES, sino también ayudó a cavar la fosa donde serían enterrados sus cadáveres actividad que desarrolló con CARLOS BELTRÁN, ayudó a dar muerte a la pareja de víctimas, colaboró en sepultarlos y posteriormente pretendió ayudar en la venta del vehículo, actividad por la que obviamente recibiría un emolumento”.
Así las cosas, el demandante no dedica espacio a demostrar la limitación judicial a las opciones defensivas, ni explica la incidencia en los resultados adversos y lesivos a los intereses de su representado, con lo cual incumple el deber que impone el carácter teleológico del recurso extraordinario de acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales para evidenciar la necesidad de fallo de casación. Las mencionadas deficiencias llevan a que de acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 el libelo no sea admitido.
Finalmente, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado JAIRO ALONSO AFANADOR PORRAS, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 para enervar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.
La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.
Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAIRO ALONSO AFANADOR PORRAS, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El Tribunal evidenció el yerro del a quo en la dosificación punitiva por razón del concurso, porque además de no haber individualizado la pena para cada delito, si bien partió del más grave (desaparición forzada) para el cual determinó 500 meses y aumentó 5 años para cada uno de los ilícitos concurrentes, al realizar la operación aritmética erró al fijar la sanción en 525 meses, cuando en realidad arrojaba un monto de 825 meses, monto que al sobrepasar el tope máximo legal permitido debía reducirse a 60 años de prisión. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005.
Radicación 24322.