SDS CASACIÓN 37700 LUIS FERNANDO MENDOZA OROZCO PAGE 16 CASACIÓN 37700 LUIS FERNANDO MENDOZA OROZCO Proceso n.º 37700 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 434 Bogotá D.C., diciembre siete (7) de dos mil once (2011). VISTOS La Sala emprende el examen sobre los requisitos de crítica lógica y suficiente sustentación de la demanda casacional allegada por el defensor del procesado LUIS FERNANDO MENDOZA OROZCO, contra la sentencia de condena proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla el 8 de junio de 2011, modificatoria de la dictada el 22 de septiembre de 2010 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, en cuanto adicionó al delito de concierto para delinquir la circunstancia de agravación punitiva (inciso 2º del artículo 340 del Código Penal) y efectuó el correspondiente incremento punitivo.

HECHOS En la sentencia de primer grado se resumen los sucesos que dieron lugar a esta averiguación en los siguientes términos: “ Dentro de la investigación que se adelanta por la muerte de los hermanos José Rafael, César Augusto y José Morales Casiani (Miembros del Sindicato de Trabajadores Agrícolas del Departamento del Atlántico) ocurrida en septiembre de 2003 y que se le atribuye al Frente Oriental José Pablo Díaz del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, fue identificado como miembro de esa organización delictiva el ciudadano Luis Fernando Mendoza Orozco, conocido con el alias de ‘Chito Mendoza’ ”.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Especializada de Barranquilla dispuso la correspondiente indagación preliminar y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual capturó y vinculó a través de indagatoria a LUIS FERNANDO MENDOZA OROZCO, definiéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del delito de concierto para delinquir agravado (inciso 2º del artículo 340 del Código Penal), y absteniéndose de disponer medida alguna en razón del concurso de delitos de homicidio investigado.

Cerrada la instrucción, el mérito del sumario fue calificado el 6 de mayo de 2008 con resolución de acusación en contra del vinculado como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado (inciso 2º del artículo 340 del estatuto punitivo). En la misma providencia se ordenó la preclusión de la investigación adelantada por el concurso de punibles contra la vida.

La fase del juicio fue tramitada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, despacho que una vez surtido el rito dispuesto para tal ciclo por el legislador, profirió fallo el 22 de septiembre de 2010, a través del cual condenó a MENDOZA OROZCO a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir simple.

Impugnada la sentencia por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Barranquilla la modificó mediante fallo del 8 de junio de 2011, en el sentido de condenar por el delito de concierto para delinquir agravado, tasar la pena en setenta y cinco (75) meses de prisión y multa por valor de 2.100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad dosificar la pena accesoria.

Contra el fallo del ad quem el defensor interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda a nombre de su asistido, cuya admisibilidad se estudia en esta providencia. EL LIBELO Inicialmente manifiesta el defensor que interpone “ CASACIÓN DISCRECIONAL ” toda vez que el delito por el que se procede no supera la sanción de ocho (8) años de prisión. Acto seguido afirma que el Tribunal aplicó indebidamente el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal y excluyó los artículos 6º y 26 del mismo estatuto, de modo que incurrió en “ violación directa de la ley por error de derecho ”.

Advera que se fracturó el principio de favorabilidad y temporalidad de la norma, pues el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, vigente para cuando se cometió el delito, modificó el artículo 340 de la Ley 599 de 2000. También dice que la Ley 1121 de 2006 modificó posteriormente el inciso segundo del precepto transcrito, a partir de lo cual concluye que “ las diferencias estructurales del inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, con la modificación hecha por la Ley 1121/2006, comporta temporalmente innovación en cuanto a la realización de la conducta, al no existir para la época lo que hoy aplica la Magistratura en la alzada.

No puede abarcar la realización de una conducta ingredientes que para esa época no existían o que existiendo el legislador la desaparece ya sea por factores modales que la delincuencia ha superado o porque la norma no capta la magnitud del delito. No alego ser clemente a favor de mi defendido sino que debió aplicarse la normatividad vigente para la época de los hechos.

Obsérvese que hoy esa conducta agravada abarca otros comportamientos: ‘…enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos y financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y la pena que era de 6 a 12 años se aumentó de 8 a 18 años de prisión’ ”. Advera que “ el caso hipotético que recoge la actual norma para el concierto agravado, lo extendió a otros tópicos delictuales, que no se pueden aplicar a conductas anteriores, por simple hecho que no existían; hacerlo como lo hizo el Honorable Magistrado en la providencia que ataco, sería revitalizar la retroactividad de la ley ”.

Con base en lo expuesto, considera que a su defendido únicamente le era aplicable el inciso 1º del artículo 340 del código Penal, de modo que con base en el principio de favorabilidad reclama la casación parcial del fallo, en el sentido de condenar al procesado por el delito de concierto para delinquir simple, no agravado, amén de otorgarle el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

ALEGACIÓN DEL NO RECURRENTE Dentro del traslado surtido a los no recurrentes, el Ministerio Público manifestó que conforme a lo expuesto por el demandante, es claro que el procesado debía ser condenado por el delito de concierto para delinquir agravado, toda vez que formaba parte de un grupo armado ilegal dedicado a realizar conductas tales como homicidios, desplazamientos forzados, desapariciones forzadas y otros, comportamiento establecido en los artículos 8º de la Ley 733 de 2002 y 19 de la Ley 1121 de 2006.

Afirma que el defensor no demostró el error propuesto, esto es, la interpretación errónea de los preceptos sustanciales, motivo por el cual depreca no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ab initio encuentra la Corporación que el demandante invoca indebidamente la casación discrecional, toda vez que si en el fallo de segundo grado, el cual es objeto de la censura, se condenó al procesado por el delito de concierto para delinquir agravado, cuya pena es superior a ocho (8) años de prisión, es evidente que el sendero para demandar en casación es el común u ordinario, no el excepcional o discrecional, según se colige del claro texto del artículo 205 de la legislación procesal del 2000, sin que para seleccionar el camino adecuado sea pertinente consultar las aspiraciones del actor, sino lo decidido en el fallo objeto de impugnación, esto, es, se trata simplemente de constatar por qué delito se procede y cuál es la pena que conforme al estatuto penal ha dispuesto el legislador.

Advertido lo anterior se tiene, que la Colegiatura ha dicho de tiempo atrás que en el estudio sobre los requisitos de admisibilidad de las demandas de casación, es de su resorte verificar que los recurrentes formulen sus reproches con sujeción a los requisitos de crítica lógica y sustentación suficiente definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, a fin de que este recurso extraordinario no se convierta en una tercera instancia. Tales exigencias se orientan a conseguir libelos enmarcados dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y demostración de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles por ser precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Además, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ” (subrayas fuera de texto).

Una vez efectuadas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que acierta el demandante al acudir a la causal primera de casación cuerpo primero, para plantear la aplicación del principio de favorabilidad de la ley sustancial, según lo tiene de definido la Colegiatura en el ámbito de la técnica propia de este mecanismo de impugnación. Ahora, la violación directa de la ley sustantiva tiene lugar cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).

En tal caso, sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

En consecuencia, no se debate allí la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

En el reproche cuya admisibilidad se examina encuentra la Corporación que si bien el demandante plantea la violación directa de la ley sustancial, se sustrae por completo a la obligación de desarrollar el reparo “ en forma clara y precisa ” (inciso 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000), pues no atina a señalar las razones por las cuales era improcedente condenar a su patrocinado por el delito de concierto para delinquir agravado, cuando lo cierto es que entre la norma vigente para cuando se cometieron los hechos y el precepto en vigor para la fecha de adopción del fallo cuestionado, no median diferencias en torno al concurso de personas para cometer delitos de homicidio como ocurre en este asunto.

En efecto, el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, modificatorio del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, vigente para cuando se cometieron las conductas, establece: “ Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

“ Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“ La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir ” (subrayas fuera de texto). Por su parte, el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, establece: “ Modifícase el inciso 2o del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, el cual quedará así: Artículo 340.

Concierto para delinquir. ( ) Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes ” (subrayas fuera de texto).

Como viene de verse, es claro que el recurrente no es claro en expresar, ni la Sala advierte, de qué manera la inclusión de otros comportamientos alternativos por los cuales debe agravarse el concierto para delinquir, suprime de alguna forma la posibilidad de aplicar el inciso segundo cuando se trata de la concertación para cometer homicidios, como ocurrió en el caso de la especie, temática que el defensor deja ayuna de acreditación. Las razones expuestas son suficientes para inadmitir el reproche, pues pese a plantear la violación directa de la ley, el censor no explicó de manera clara sus asertos, olvidando que este mecanismo de impugnación extraordinaria no fue dispuesto por el legislador para prolongar el curso de las instancias o para simple y llanamente exponer el criterio de los demandantes, sino para denunciar yerros trascendentes de los falladores en la aplicación de la ley sustancial, en la ponderación de las pruebas o en la guarda de la legitimidad del trámite, dada la presunción de acierto y legalidad de la cual se encuentra revestida la sentencia. Así las cosas, advierte la Sala que si el actor no ajustó su demanda a las mencionadas exigencias dispuestas para postular y demostrar el reproche contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de aquella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano la inadmisión del libelo.

Finalmente es oportuno destacar que la Sala no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS FERNANDO MENDOZA OROZCO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria