Sin embargo, encuentra la Sala necesario reconocer que la permanencia en el tiempo de la conducta punible en casos como la rebelión, no puede tener como consecuencia automática la imprescriptibilidad de la acción penal que se ha iniciado contra un determ República de Colombia Casación Nº 37.696 GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE y otros Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37696 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 31.

Bogotá, D.C., ocho de febrero de dos mil doce. V I S T O S La Corte resuelve los recursos de reposición interpuestos por los defensores de TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, NELSY LEONOR VALDÉS, NORA ISABEL OSORIO VEGA, GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE y RUTH VILLA RAMÍREZ, contra la decisión tomada en el proveído del 7 de diciembre de 2011, que, entre otras decisiones, negó la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, por el que se juzgó y condenó a las mencionadas como intervinientes a título de determinadoras.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA En el auto impugnado, la Corte, al examinar el aspecto formal de las demandas de casación presentadas a nombre de las procesadas y procesados GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ y EMILIO PAZ SALAZAR, encontró prescritas las acciones penal y civil adelantadas en contra de los mencionados por los delitos de uso de documento público falso, peculado por apropiación en grado de tentativa, fraude procesal y falso testimonio, respectivamente, conductas en relación con las cuales se ordenó la cesación del procedimiento.

No obstante, igual pronunciamiento se abstuvo de tomar respecto del delito de peculado por apropiación consumado, por el que se condenó a los referidos procesados -salvo el caso de PAZ SALAZAR que lo fue por el peculado en grado de tentativa-, tras encontrar que en relación con esa conducta no había trascurrido el término legal necesario, por las razones que se resumen en los siguientes puntos: (i) Es cierto que en la sentencia se declaró que los procesados debían responder por el delito de peculado por apropiación “ en calidad de intervinientes a título de determinadores”, porque sin tener la condición de servidores públicos, determinaron a funcionarios de Cajanal para que expidieran resoluciones reconociéndoles retroactivos y mesadas pensionales a las que no tenían derecho.

(ii) Con base en dicha declaración, al tasar la pena se reconoció a los coprocesados la rebaja de pena establecida en el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal para el interviniente. (iii) No obstante, tal reconocimiento resulta errado porque la jurisprudencia de la Sala tiene decantado que cuando un particular concurre a la realización de una conducta punible de aquellas que requieren de autor cualificado, sólo se lo considera “interviniente ” cuando su concurrencia sea asimilable a la del autor o coautor material, sin englobar otras formas de participación que no exigen la cualificación especial, como el caso de los cómplices y determinadores.

(iv) De la misma manera, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que no puede confundirse la figura del determinador con la que caracteriza al “ interviniente ”, que no es otro que el autor material sin cualificación, razón por la cual el artículo 30 del Código Penal los trata separadamente, estableciendo la disminución punitiva únicamente para el último.

(v) Por lo tanto, la disminución que se reconoció a los procesados determinadores del peculado por apropiación, por ser contraria a la debida sustancialidad, no vincula para la contabilización del término de prescripción, pues los efectos de esa equivocación no pueden trascender más allá de lo ya consolidado, que se refleja en la dosificación punitiva establecida en la sentencia, que no puede ser desconocida por la Corte en salvaguarda del principio de no reformatio in pejus.

(vi) La determinación de la prescripción corre por ministerio de la ley y no dentro de las facultades ponderativas del juez, de donde mal puede referenciarse como factor indeleble que otorga un derecho los parámetros señalados para dosificar la pena, porque cada ejercicio –contabilización de los términos de prescripción y dosificación punitiva- demanda la consideración de situaciones absolutamente diferentes.

LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Los defensores recurrentes se muestran inconformes con la determinación que concluye en la negativa de reconocer la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación consumado, inconformidad que se sustenta, en cada caso, en los siguientes puntos: a) Del defensor de TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ Después de citar el texto de los artículos 83 y 86 del Código Penal, el defensor advierte que la pena máxima señalada en la ley para el interviniente en el delito de peculado por apropiación es de 135 meses, con base en la disminución contenida en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal, razón por la cual en ningún caso la sanción puede desbordar ese límite.

El citado artículo 83 del Código Penal, al regular el término de prescripción de la acción, se refiere al “ máximo de la pena fijada por la ley ” y no al máximo de la pena fijada para el delito base. En la sentencia C-1122 de 2008, al declarar la exequibilidad del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, la Corte Constitucional descartó la vulneración del principio de igualdad en el trato punitivo diferente entre el servidor público y el particular en los delitos de sujeto activo calificado, de acuerdo a la trascripción que trae.

El interviniente como “ coautor” de un delito especial, sólo puede responder con base en la pena señalada en el último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2000. Si su representada fue condenada como “interviniente ”, como quedó plasmado en la sentencia emitida por el Tribunal Superior, conforme a esa calificación debe actuarse, porque se trata de un pronunciamiento inmodificable, se esté o no de acuerdo con su contenido jurídico.

De acuerdo con esa referencia, si la pena máxima a imponer es de 135 meses de prisión, el término de prescripción para el juicio es de 5 años, 7 meses y 15 días, que se cumplieron el 11 de octubre de 2011. Con base en tales consideraciones, pide que se reponga el auto impugnado, sólo en cuanto a la negativa de declarar la prescripción por el delito de peculado por apropiación, para que en su lugar se reconozca la consolidación de la misma. b) De la defensora de NELSY LEONOR VALDÉS y NORA ISABEL OSORIO VEGA Esta defensora acusa como violatorio del debido proceso la inaplicación de la rebaja contenida en el inciso final del artículo 30 del Código Penal para la contabilización del término de prescripción de la acción por el delito de peculado por apropiación, pues a sus defendidas se les reconoció la calidad de intervinientes, situación que sí fue tenida en cuenta al momento de dosificarles la pena impuesta, como lo demuestra en los apartes que trascribe de la decisión impugnada.

Además, advierte, la motivación de la providencia en cuestión es violatoria de los principios de legalidad y de no reformatio in pejus, pues aunque reconoce que la determinación de la prescripción corre por ministerio de la ley y no dentro de las facultades ponderativas del juez, dejó de lado la calidad y cualidad de intervinientes de las procesadas, por la que se les acusó, juzgó y condenó, para cuyo caso especial la ley establece una rebaja de pena de una cuarta parte, que opera de pleno derecho para todos los efectos legales.

Alega que para efectos de la prescripción, no puede recibir igual trato el sujeto activo cualificado del tipo penal del peculado, para quien la norma establece una pena de 6 a 15 años, y el interviniente para quien la norma establece una rebaja de una cuarta parte. En ese sentido, agrega, se desconoce la dosimetría penal para las diferentes formas de participación y modalidades del delito, pues en cualquier caso se aplicaría la misma regla, al punto que “ los sentenciados como intervinientes o en grado de tentativa en realidad no pagarían la pena establecida por ley sino una pena mayor a ésta, violando con ello el debido proceso constitucional y legal.” Dice que la Corte pasa por alto el mandato imperativo del inciso final del artículo 30 del Código Penal, anteponiendo un motivo de hecho no previsto en la norma, según el cual “ se debe evitar la trascendencia de los efectos de una equivocación”, interpretación que constituye motivo de incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo, y por ende quebranta el debido proceso, porque le da tratamiento de sujeto activo cualificado a quienes no ostentan esa condición, desconociendo su categoría de intervinientes que les reconoce la ley.

Como “argumentación jurídica” para sustentar la reposición, alega que la pena establecida para el sujeto activo interviniente es la que resulta de rebajar la pena en una cuarta parte de la prevista para el peculado por apropiación. Como en el presente caso la pena fue dosificada en 60 meses, la misma debe considerarse como la pena máxima fijada en la ley, que no puede ser desconocida por el fallador.

Y como el artículo 86 prevé que la iniciación del término de prescripción de la acción se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente, en el caso de las profesoras NELSY LEONOR y NORA ISABEL, el término de prescripción para el juicio se inició el 13 de febrero de 2006, fecha de ejecutoria de la acusación. Como desde entonces han transcurrido 69 meses y 24 días, se supera en 10 meses la pena impuesta, cobrando eficacia la figura de la prescripción para el peculado a título de intervinientes.

Como fundamento jurídico de su petición, cita el artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto establece el derecho a ser juzgado sin dilación injustificada; los artículos 9.3. y 14.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establecen el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas; y el artículo 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto consagra el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

El Estado colombiano no es ajeno a esas normas jurídicas internacionales protectoras del debido proceso, razón por la cual debe garantizar su observancia a través de las autoridades judiciales. Solicita, en conclusión, que se reponga el numeral 4º de la providencia impugnada, mediante el cual se abstuvo de declarar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación consumado, para que en su lugar se declare la ocurrencia del fenómeno. c) Del defensor de GLORIA INÉS RIOS DE AGUIRRE y RUTH VILLA RAMÍREZ.

Alega que el inciso 4º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, impone el deber de tener en cuenta para efectos de la prescripción, las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. A sus representadas, dice, se les reconoció la rebaja de pena de una cuarta parte, establecida en el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, atendiendo su calidad de intervinientes en el delito de peculado por apropiación consumado, por lo cual resultaron condenadas a una pena de 60 meses de prisión. Teniendo como referentes los artículos 397 y 30, inciso final, del Código Penal, la pena máxima a imponer era de 135 meses de prisión, siendo éste el límite máximo a tener en cuenta como término prescriptivo, en observancia del principio de legalidad a que alude el artículo 6º ibídem.

En ese orden de ideas, agrega, como la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 13 de febrero de 2006, el término de prescripción para el delito de peculado por apropiación en el caso de las procesadas GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE y RUTH VILLA RAMÍREZ, se consolidó el 15 de septiembre de 2011, cuando se cumplieron los 5 años, 7 meses y 15 días, que equivalen a la mitad del máximo de la sanción. Como en esa fecha no se había proferido la decisión definitiva, pide que se revoque el auto impugnado, para que en su lugar se declare la prescripción por esa conducta.

C O N S I D E R A C I O N E S Los argumentos esbozados por los defensores de TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, GLORIA INÉS RIOS DE AGUIRRE y RUTH VILLA RAMÍREZ realmente no atacan las razones de fondo que llevaron a la Sala a negar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación imputado a sus representadas, pues se limitaron a reclamar por la aplicación de la diminuente punitiva contemplada en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal, para la contabilización de los términos de prescripción, reiterando que con base en ella la pena máxima a imponer ascendía a 135 meses de prisión, lapso de prescripción que en el juicio sólo corría por la mitad.

Pero en esa argumentación dejan de lado que de manera clara la Sala expresó que la disminución del artículo 30 que se reconoció a los procesados determinadores del peculado por apropiación, por ser contraria a la debida sustancialidad, no vinculaba para la contabilización del término de prescripción, porque los efectos de esa equivocación no podían trascender más allá de lo ya consolidado, que precisamente se reflejó en la dosificación punitiva benéfica establecida en la sentencia y que no desconoció la Corte en salvaguarda del principio de no reformatio in pejus.

Los censores tampoco refutan el segundo argumento central de la tesis de la Sala, según el cual los ejercicios de contabilización de los términos de prescripción y de dosificación de la pena a imponer de manera particular, demandan la consideración de elementos completamente diferentes, como diferenciables son los objetos de cada uno de tales actos procesales.

El primero obliga a la consideración del “ máximo de la pena fijada en la ley” para el delito investigado o juzgado, porque se trata de una institución en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el trascurso del tiempo. Como es una sanción por la inactividad estatal, la consideración de los términos debe someterse estrictamente a los parámetros que para el caso particular fija la ley, pues de lo contrario se afectarían gravemente postulados mínimos de justicia. En cambio, la tasación de la pena, si bien exige el respeto de los parámetros legales, en muy pocos casos su fijación lleva a la imposición de la máxima sanción establecida en la norma, porque allí entran en juego otros aspectos particulares del caso y de los fines de la pena, que no se consideran en el primer evento y que llevan incluso a la imposición de penas distintas en su monto, frente a una misma conducta punible.

Se reitera así que, tratándose de ejercicios completamente diversos en sus fines y objetos, no puede pretenderse, como lo alegan los recurrentes, que los errores cometidos por el juzgador en la dosificación punitiva para el caso particular, modifique los términos concedidos al Estado para la persecución penal, porque en su consideración sólo es posible mirar la pena máxima fijada en la ley y no la pena determinada por el juez en el caso particular, con base en consideraciones no autorizadas en ella.

En cuanto a las alegaciones vertidas por la defensora de NELSY LEONOR VALDÉS y NORA ISABEL OSORIO VEGA, destaca la Sala, en primer lugar, el equívoco en que incurre cuando asimila el término de prescripción con el de la pena impuesta, esto es, 60 meses, pues ya se explicó que no sólo se trata de dos ejercicios completamente diversos, sino que es la misma ley -artículo 83 del Código Penal- la que dispone que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la norma y no igual al máximo de la pena fijada en la sentencia. En segundo lugar, para responder otras inquietudes de la recurrente, se reiteran las explicaciones vertidas sobre la imposibilidad legal de que al “ determinador ” de un delito funcional se le reconozca la rebaja del “ interviniente ” cuando su actuación no es asimilable con la del autor o coautor material del delito, única forma donde cobra importancia la cualificación jurídica de funcionario público, sin que en la figura del mencionado inciso 3º del artículo 30 del Código Penal, pueden englobarse otras formas de participación que no exigen las condiciones especiales, como es el caso de los determinadores y cómplices, en la medida en que el primero no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participación accesoria, siendo irrelevante, en ambos eventos, que tenga o no la condición de funcionario público.

Este, dijo la Sala, es un aspecto ampliamente decantado en la jurisprudencia, razón por la cual no puede desconocerse sin argumentos válidos para ello. Y si, como allí también se reseña, esa rebaja punitiva no tenía respaldo legal para su aplicación en el caso debatido, donde la imputación por el delito de peculado por apropiación lo fue a título de determinación, no puede pretenderse que la misma se considere en la contabilización de los términos de prescripción, porque es la propia Carta Política la que dispone que los jueces en sus decisiones sólo estén sometidos al imperio de la ley.

Como la ley aplicable al caso no autoriza esa rebaja, la misma no puede regular nada distinto a lo ya consolidado, que fue precisamente la tasación de la pena a imponer a cada uno de los condenados, en la que, con los ajustes pertinentes, se mantuvo incólume ese incorrecto reconocimiento, respetándose así el principio de no reformatio in pejus, por lo que tampoco asiste razón a la recurrente cuando acusa violado este principio en la decisión impugnada.

Por lo demás, es cierto que para efectos de la prescripción no pueden recibir igual trato el sujeto activo cualificado del tipo penal de peculado y el copartícipe sin esa cualificación, pero tal aspecto se previene con la sola observancia de la regla contenida en el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal, según la cual el término de prescripción debe aumentarse en una tercera parte al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, norma que garantiza un trato más severo para un participe con tales características, frente al que no las reúne.

En suma, no se repondrá la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Página contiene parte resolutiva y firma de 7 Magistrados Casación N° 37.696 –no repone negativa prescripción- R E S U E L V E NO REPONER la providencia de fecha 7 de diciembre de 2011, por las razones aducidas en las precedentes consideraciones.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Página contiene firma de 2 Magistrados Casación N° 37.696 –no repone negativa prescripción- JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria