37696(07-12-11) — Corte Suprema

37696(07-12-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: Sigifredo De Jesús Espinosa Pérez

Ley 114 de 1913Ley 116 de 1928Ley 1285 de 2009Ley 16 de 1972Ley 270 de 1996Ley 559 de 2000Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PRESCRIPCIÓN - Fraude procesal / PRESCRIPCIÓN - Falso testimonio / PRESCRIPCIÓN - Uso de documento público falso / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación en grado de tentativa Tesis: «De conformidad con las normas que regulan el caso, según los textos vigentes para la época de los hechos, el delito de falso testimonio estaba sancionado con pena máxima privativa de la libertad de 8 años - artículo 442 de la Ley 559 de 2000-; el uso de documento público falso con pena máxima de 8 años -artículo 291 ibídem-; el fraude procesal con pena máxima de 8 años -artículo 453 ibídem-; y el peculado por apropiación con pena máxima de 15 años -artículo 397, inciso primero-, lapso último que para el caso de la tentativa se reduce a una pena máxima de 11 años y 3 meses, conforme a la preceptiva contenida en el artículo 27 del mismo Código. (...) En estas condiciones, determinado que la acusación quedó en firme el 13 de febrero de 2006, a partir del día siguiente comenzó a correr un nuevo lapso prescriptivo por un término igual a la mitad del máximo de la sanciones establecidas para el delito contra la administración pública en grado de tentativa -5 años, 7 meses y 15 días- y de 5 años para los delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia y la fe pública, tiempos éstos que se cumplieron cuando el proceso se encontraba en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, corriendo los traslados respectivos del recurso de casación interpuesto a favor de todos los procesados». INTERVINIENTE - Concepto Tesis: «Ya la Sala ha dicho que en eventos en los que un particular concurra a la realización de una conducta punible de aquellas que requieren de autor cualificado, se lo considera “interviniente” siempre que su concurrencia sea asimilable a la del autor o coautor, sin englobar otras formas de participación que no exigen la cualificación especial, como el caso de los cómplices y determinadores». INTERVINIENTE - Diferencia con el determinador / DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente Tesis: «El determinador es aquella persona que por cualquier medio incide en otro y hace surgir en él (autor material) la decisión de realizar la conducta antijurídica, forma de participación que no se puede confundir ni entremezclar con la que caracteriza al “interviniente”, que no es otro que el autor material sin cualificación, razón por la cual el artículo 30 del Código Penal los trata separadamente, estableciendo la disminución punitiva únicamente para el último, tal como también pacífica y reiteradamente ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte». PRESCRIPCIÓN - Término: Se cuenta el legalmente previsto no el erróneamente considerado en la dosificación de la pena Tesis: «De esa manera, surge evidente que en el presente caso la disminución que se reconoció a los procesados determinadores del peculado por apropiación, por el hecho de no reunir la calidad especial de servidores públicos, esto es la establecida para el “interviniente”, por ser contraria a la debida sustancialidad, no vincula para la contabilización del término de prescripción, pues los efectos de esa equivocación no pueden trascender más allá de lo ya consolidado, que se refleja en la dosificación punitiva establecida en la sentencia, que no puede ser desconocida por la Corte en salvaguarda del principio de no reformatio in pejus. En este punto, dígase que la determinación de la prescripción corre por ministerio de la ley y no dentro de las facultades ponderativas del juez, de donde mal puede referenciarse como factor indeleble que otorga un derecho, los parámetros señalados para dosificar la pena, porque cada ejercicio -contabilización de los términos de prescripción y dosificación punitiva- demanda la consideración de situaciones absolutamente diferentes. Una solución semejante a la aquí planteada adoptó la Sala en la sentencia de casación del 13 de abril de 2009, radicado No. No. 30.125, avalada en el auto de revisión del 16 de febrero de 2011, radicado No. 33.179. Por lo tanto, para discernir si la conducta de peculado por apropiación se halla o no prescrita, es necesario establecer la pena máxima señalada para el determinador de la conducta, en la medida que esa fue la calidad finalmente atribuida en la sentencia, independiente de que a los aquí procesados se les hubiere reconocido la rebaja del interviniente para garantizar la congruencia que debe regir entre la resolución de acusación y la sentencia». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: forma de intervención en la conducta punible Tesis: «No sobra aclarar que ya la Corte tiene definido que no configura motivo de incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo y, por ende, tampoco quebranto al debido proceso y al derecho de defensa, las variaciones que se introduzcan en la sentencia respecto de la modalidad de participación deducida en el pliego acusatorio, siempre que ellas no comporten agravación punitiva y, por supuesto, respeten el marco fáctico de la acusación. Lo anterior, ha reiterado la Sala, porque “la ley no exige total identidad o armonía perfecta entre la acusación y la sentencia; lo constituido es una garantía de que el proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico o jurídico, circunscrito a unos límites dentro de los cuales puede desenvolverse, que le permiten incluso cambiar el delito en cuanto su especie, siempre que no desborde el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria ni agrave la situación del sindicado”». PRESCRIPCIÓN - Prevalencia de la sentencia absolutoria Tesis: «Finalmente, en relación con la absolución dispuesta por la segunda instancia en relación con NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS de RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ y EMILIO PAZ SALAZAR por el punible de Falso testimonio, y el de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público imputado a los dos últimos, la Sala se abstendrá de decretar la prescripción de la acción penal, a fin de que pervivan los efectos de tal determinación, pues la misma no fue discutida por ningún sujeto procesal, situación que reactiva el criterio jurisprudencial adoptado en el fallo de casación del 16 de mayo de 2007 (radicado 24374), en el que sobre el tema se consignó». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Técnica en casación Tesis: «En el falso juicio de existencia, el error de hecho, por ser protuberante, suele descubrirse con un examen sencillo de las actuaciones, o con la confrontación directa, física del acopio probatorio y las motivaciones del fallo. Lo esencial es que se verifique que el análisis excluyó el hecho contenido en el elemento probatorio. Es decir, el yerro no se concreta si en la sentencia, pese a no mencionarse de modo expreso el medio de convicción, se aborda su contenido, se valora el hecho que revela y se fija su alcance suasorio». JUEZ NATURAL - Medidas de descongestión Tesis: «Como en este caso no se cuestiona la competencia del Consejo Superior de la Judicatura para adoptar las medidas pertinentes encaminadas a la descongestión de los despachos judiciales -artículo 63 de la Ley Estatutaria Administración de Justicia, modificado por el artículo 15 de la Ley 1285 de 2009-, cabe señalar que precisamente en adopción de tales medidas, con posterioridad al acuerdo citado por el libelista, esa Corporación expidió el Acuerdo No. PSAA09-6094 del 15 de julio de 2009, a través del cual creó en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá un (1) Despacho de Magistrado, para conocer de “los procesos sin sentencia remitidos por la Sala Penal del Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá”. Igualmente, a través del Acuerdo No. PSAA09-6211 del 16 de septiembre del mismo año, aclaró que el magistrado creado en el anterior acuerdo, “…tramitará los procesos sin sentencia remitidos por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, así como los recursos de apelación contra autos y sentencias provenientes de los Juzgados Primero y Segundo Penales del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos y Cajanal que, por el factor territorial, sean de competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. “Así mismo, tramitará los recursos de apelación contra autos y sentencias proferidos por los Juzgados Penales del Circuito y los Juzgados Penales de Circuito Especializado de Bogotá, en procesos penales relacionados con Foncolpuertos y Cajanal. “Para efectos de adoptar las decisiones colegiadas a las que hubiere lugar, conformará Sala de Decisión con los demás magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.” Como la designación del Magistrado creado a través del mencionado acuerdo, recayó en la doctora Esperanza Najar Moreno, quien funge como ponente en la sentencia impugnada, la irregularidad denunciada por el censor no tuvo ocurrencia». PRUEBA ILÍCITA - Concepto / PRUEBA ILÍCITA - Exclusión / PRUEBA ILEGAL - Exclusión Tesis: «De entrada advierte la Sala el equívoco de la defensora. Si lo que pretendía era la exclusión de prueba afectada por algún tipo de ilicitud o ilegalidad en su recolección o presentación, el cargo ha debido formularse por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, que demandaba, de un lado, la demostración de que en la producción de la prueba se desconocieron garantías fundamentales o se inobservaron requisitos legales para su recolección o incorporación, y, de otro, que de descartarse su valoración, el fallo sería distinto, ejercicio para el cual el recurrente tenía la obligación de analizar la totalidad de la prueba y los fundamentos concretos del fallo para sustentar si este puede o no mantener el soporte condenatorio. Ahora bien, como la doctrina nacional y la jurisprudencia de esta Corte han distinguido los conceptos de prueba ilícita y prueba ilegal, se hace necesario que en la fundamentación de un cargo por falso juicio de legalidad, el demandante especifique la irregularidad que afecta la prueba. Así, sobre la prueba ilícita se dice que es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, y puede tener su génesis en varias razones a saber: (i) Ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión del allanamiento y registro arbitrario del domicilio o lugar de trabajo (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) Puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte, sobre la prueba ilegal o prueba irregular, se dice que es aquella que se practica sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. Ahora bien, la incorporación al proceso de prueba obtenida en cualquiera de esas indeseables circunstancias determina su indefectible exclusión y, ciertamente impide que haga parte del acervo probatorio materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento. Pero, además si la prueba se logra mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, se genera la nulidad de la actuación procesal y se impone el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido de las mismas, como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005».

Sin embargo, encuentra la Sala necesario reconocer que la permanencia en el tiempo de la conducta punible en casos como la rebelión, no puede tener como consecuencia automática la imprescriptibilidad de la acción penal que se ha iniciado contra un determ República de Colombia Casación Nº 37.696 GLORIA INÉS RÍOS de AGUIRRE y otros Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37696 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta Nº 434.

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil once. V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina las demandas de casación presentadas por los defensores de GLORIA INÉS RIOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTÍZ ORDOÑEZ Y EMILIO PAZ SALAZAR, contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual revocó el fallo absolutorio emitido el 29 de octubre de 2008 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión –Cajanal- de la misma ciudad y, en su lugar, condenó a los procesados en cita por los delitos de peculado por apropiación, fraude procesal y uso de documento público falso.

Además, a la primera de las mencionadas se le condenó por el delito de falso testimonio, punible en relación con el cual se absolvió a los restantes procesados. Igualmente, entra la Sala a verificar la posible prescripción de la acción penal por varios de los delitos objeto del trámite. A N T E C E D E N T E S De acuerdo con lo señalado en la sentencia de segunda instancia, “El Área de Anticorrupción del DAS mediante informe del 4 de agosto de 2004 puso en conocimiento de la Fiscalía 16 Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública la denuncia instaurada por la Directora de Cajanal, ordenándose la interceptación de algunas líneas telefónicas asignadas a los funcionarios involucrados y algunos celulares, estableciéndose comunicación permanente entre aquellos con particulares interesados en el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación y gracia con la finalidad de adelantar de manera irregular los trámites para obtener las prestaciones pretendidas, lográndose el reconocimiento de pensiones gracia a favor de los docentes NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, ANA NELSY VALLEJO PITO, NORA ISABEL OSORIO VEGA, CIRO HERNÁN ORTÍZ (sic) ORDOÑEZ (sic) TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA y EMILIO PAZ SALAZAR, más el pago del retroactivo correspondiente y algunas mesadas, quienes entregaron el equivalente al retroactivo por concepto de honorarios a AURA CECILIA NATES CRUZ, a quien los investigados autorizaron previamente para adelantar los trámites y en cuyo poder se encontró documentación falsa como cédulas con la fecha de nacimiento adulterada y certificaciones que acreditaban mayor tiempo de servicio y declaraciones extrajuicio en las que algunos afirmaban carencia de recursos económicos y edades superiores, los que fueron utilizados para acreditar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos en aras de obtener el reconocimiento y pago de las pensiones y aumentar el valor del retroactivo.” El 9 de agosto de 2004 el Fiscal 16 de la Unidad Nacional de Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, dispuso la apertura de investigación preliminar, teniendo como base el informe rendido por detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), en el que daban a conocer posibles irregularidades al interior de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E, acorde con datos suministrados sobre el particular por la directora de esta entidad.

El 21 de febrero de 2005, con fundamento en las pruebas recaudadas, ordenó la apertura de investigación formal, actuación a la que se vinculó mediante indagatoria, entre otros, a GLORIA INÉS RÍOS de AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS de RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ y EMILIO PAZ SALAZAR, imponiéndoseles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a libertad provisional, sustituida posteriormente por detención domiciliaria, por la presunta comisión de los delitos de Peculado por apropiación, Fraude procesal y Falso testimonio, este último ilícito no imputado a VALDÉS RODRÍGUEZ.

La medida de aseguramiento fue objeto de control de legalidad por parte del Juzgado 10° Penal del Circuito de Bogotá, con ocasión de petición que sobre el particular realizara el defensor de RÍOS de AGUIRRE y VILLA RAMÍREZ, siendo declarada ajustada a la legalidad. Practicadas algunas pruebas y admitida demanda de constitución de parte civil, la etapa instructiva fue clausurada parcialmente en relación con los mencionados procesados y su mérito probatorio calificado el 18 de noviembre de 2005, acusándose a: GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, ANA NELSY VALLEJO PITO y TERESA DE JESÚS VIVAS de RODRÍGUEZ por los delitos de Peculado por apropiación, en calidad de intervinientes, y autoras de Fraude procesal, Uso de documento público falso y Falso testimonio.

NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ por los ilícitos de Peculado por apropiación, en calidad de interviniente, y autora de Fraude procesal y Falsedad en documento público. NORA ISABEL OSORIO VEGA por los punibles de Peculado por apropiación, en calidad de interviniente, y autora de Fraude procesal y Uso de documento público falso. MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ y EMILIO PAZ SALAZAR por los delitos de Peculado por apropiación, en calidad de intervinientes, y autores de Fraude procesal, Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, Uso de documento público falso y Falso testimonio.

Mediante providencia del 13 de febrero de 2006, la Fiscal 28 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los defensores, confirmó integralmente la acusación. La etapa de juzgamiento fue asumida el 18 de abril de 2006 por el Juzgado 10° Penal del Circuito de Bogotá, despacho que, luego de correr el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, celebró las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, ambas en varias sesiones, y de resolver innumerables peticiones realizadas por los sujetos procesales, así como la práctica de varias pruebas, el 27 de agosto de 2007 emitió el fallo pertinente, a través del cual condenó a los procesados por los delitos atribuidos, con excepción del de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y Falso testimonio imputado a ORTIZ ORDÓÑEZ y PAZ SALAZAR y este último endilgado también a GAITÁN PEREA, VALLEJO PITO, OSORIO VEGA, VIVAS DE RODRÍGUEZ y VALDÉS RODRÍGUEZ, por los cuales fueron absueltos.

El 24 de enero de 2008 una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por los defensores, declaró la nulidad de lo actuado desde el proferimiento de la anterior sentencia, por incompetencia del Juez A-quo, considerando que el mismo debía ser dictado por uno de Descongestión de Foncolpuertos y Cajanal, creados para tal efecto.

El 22 de abril de 2008 el Juzgado 1° Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos y Cajanal recibió la actuación respectiva, procediendo, el 29 de octubre siguiente, a dictar la sentencia respectiva, absolviendo a los acusados de todos y cada uno de los cargos imputados, determinación contra la cual el Agente del Ministerio Público, el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de la parte civil, interpusieron recurso de apelación, que fue decidido el 10 de mayo de 2010 por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó la decisión impugnada, y en su lugar tomó las siguientes determinaciones: a) Condenó a GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE a 93 meses de prisión, multa por valor de $45’268.078,75, más 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad por 173 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al ser hallada autora responsable del delito de Falso testimonio, coautora de los punibles de Uso de documento público falso y Fraude procesal, e interviniente a título de determinadora de Peculado por apropiación. b) Condenó a RUTH VILLA RAMÍREZ a 93 meses de prisión, multa por valor de $41’132.940,75, más 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad por 70 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al ser hallada autora responsable del delito de Falso testimonio, coautora de los punibles de Uso de documento público falso y Fraude procesal, e interviniente a título de determinadora de Peculado por apropiación. c) Condenó a NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS de RODRÍGUEZ y MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA a 83 meses de prisión, inhabilidad por 70 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa por $47’250.000°°, $27’552.970,50, $36’837.313,50, $ 39’958.851°°, $53’039.735,25, respectivamente, al ser hallados coautores de los punibles de Uso de documento público falso y Fraude procesal, e intervinientes a título de determinadores de Peculado por apropiación. d) Condenó a CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ a 68 meses de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad por 70 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al ser hallado coautor responsable de los punibles de Uso de documento público falso y Fraude procesal, e interviniente a título de determinador de Peculado por apropiación. e) Condenó a EMILIO PAZ SALAZAR a 68 meses de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad por 70 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al ser hallado coautor responsable de los punibles de Uso de documento público falso y Fraude procesal, e interviniente a título de determinador de Peculado por apropiación, en grado de tentativa. f) Absolvió a NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS de RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ y EMILIO PAZ SALAZAR del delito de Falso testimonio que les fue imputado y, a los dos últimos, también por el ilícito de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. g) A los declarados penalmente responsables se abstuvo de condenarlos al pago de suma alguna por concepto de perjuicios materiales y daños morales.

Igualmente les negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Contra esta sentencia, los defensores de cada uno de los nueve procesados condenados interpusieron recurso de casación, que fue concedido mediante auto del 7 de julio siguiente, cuyas demandas se presentaron en término, y el proceso arribó a esta Corporación el 19 de octubre de 2011.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN 1. Demandas a nombre de GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE y RUTH VILLA RAMÍREZ. Como las demandas presentadas a nombre de estas dos procesadas contienen una misma fundamentación, su resumen y análisis se abordará de manera unificada. Primer cargo Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y después de destacar el sistemático desconocimiento de los términos procesales en el trámite del proceso, acusa la sentencia impugnada de contener errores de hecho en la apreciación de las pruebas.

Según el defensor, de la lectura de la sentencia se colige que la responsabilidad de sus defendidas se derivó de la prueba documental encontrada en la residencia de la señora Cecilia Nates Cruz, documentos que en su criterio no demuestran con certeza la participación y responsabilidad de las procesadas VILLA RAMÍREZ y RIOS DE AGUIRRE en los delitos imputados, máxime cuando ambas alegaron que fueron asaltadas en su buena fe, cayendo en un error invencible.

Contraria a esa prueba, agrega, obran en el expediente las declaraciones rendidas en la atapa del juicio por Cecilia Nates Cruz, Paulino Albarracín y de otros de sus “secuaces”, que laboraron en CAJANAL, quienes asumieron toda su responsabilidad en los ilícitos, reconociendo que engañaron e indujeron en error a sus defendidas y otros docentes, para lograr su cometido, aceptación en razón de la cual fueron condenados por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá en sentencia del 20 de noviembre de 2006, confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de noviembre de 2008 y casada parcialmente por esta Corporación el 3 de febrero de 2010, bajo el radicado No. 31.263.

Sostiene que la señora Nates Cruz reconoció en su injurada haber alterado los documentos entregados por sus poderdantes para el trámite de la pensión y haber hecho multimillonarias consignaciones a nombre de Franklin Gaviria, Paulino Albarracín y Carlos Bueno, dineros que provenían de pensiones reconocidas a varias personas y que incluso por el reconocimiento a RUTH VILLA, Paulino le cobró el 100% del retroactivo sin permitirle quedarse con suma alguna, al punto que la procesada VILLA RAMÍREZ, ante la coacción ejercida por Nates, hipotecó su casa a favor de ésta.

Afirma que esa declaración fue ignorada en la sentencia impugnada, omisión que generó la decisión desfavorable en contra de sus poderdantes, con señalamientos de responsabilidad objetiva, como sostener que las mismas habían concurrido a falsificar sus propios registros civiles de nacimiento, usándolos para tramitar su pensión y apropiarse indebidamente de recursos del Estado.

Agrega que algo similar acontece con los documentos producto de las interceptaciones telefónicas de Nates Cruz y Albarracín, los informes técnicos y otras incautaciones obtenidas por el DAS en diligencias de allanamiento y registro, pruebas que si bien fueron debidamente allegadas a la actuación y sirvieron de fundamento para la condena de sus representadas, las mismas no las vinculan con los hechos investigados.

De esa manera, señala, la sentencia no buscó la materialización de la justicia, puesto que no se ajustó a la realidad procesal que daba razón de serias dudas sobre la participación y responsabilidad de sus representadas. Se consolidó, de esa manera, un error de hecho por falso juicio de existencia, que conllevó a la trasgresión del artículo 238 de la Ley 600 de 2000, que impone al fallador la obligación de apreciar y valorar la prueba en conjunto, de manera integral y con base en las reglas de la sana crítica.

De paso, dice, se vulneró el artículo 29 de la Carta Política. Segundo cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por vulneración del principio de “ juez natural”, ante la incompetencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para fallar en segunda instancia el presente caso.

En orden a fundamentar su pretensión, esgrime que en aplicación de las normas de descongestión expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura, algunos juzgados y tribunales superiores perdieron competencia para conocer de los procesos por delitos relacionados con el sistema de pensiones de CAJANAL, tal como sucedió con la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que fue desplazada por la Sala Penal de Descongestión del mismo Tribunal para conocer de esos procesos, tal como se consagra en el Acuerdo No. PSAA07-4101 del 11 de julio de 2007.

Agrega que precisamente con base en tales acuerdos, en el trámite de este proceso, el Tribunal declaró la nulidad de lo actuado por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, pasando el conocimiento del caso al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión CAJANAL de la misma ciudad, que dictó el fallo de primera instancia. Por lo tanto, siguiendo la misma línea, la decisión de segunda instancia debió ser adoptada por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, misma que dictó la sentencia contra otros involucrados en los mismos hechos por los cuales se juzga a sus representadas.

Como así no sucedió en este caso, se configura la trasgresión del mencionado principio de juez natural y también del principio de legalidad. Tercer cargo Invocando la causal 3ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, alega la existencia de hechos o pruebas nuevas que establecen la inocencia de las condenadas. Sostiene que al romperse la unidad del trámite contra Aura Cecilia Nates Cruz y otros, cuya sentencia ya surtió ejecutoria, se dejaron de apreciar hechos, circunstancias y pruebas relevantes que habrían podido ofrecer al Tribunal mejores elementos de juicio al momento de dictar la sentencia impugnada.

Por ello pide a la Corte tener en cuenta esta circunstancia y “ otras que hayan rodeado la actuación ” para que ante el surgimientos de hechos y pruebas nuevas que favorezcan a sus representadas o que demuestren la vulneración de sus garantías, se actúe oficiosamente en orden a declarar la causal invocada. Termina ambos libelos solicitando que con base en los cargos se case la sentencia impugnada, para que en su lugar se confirme la dictada en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión. Subsidiariamente, que de manera oficiosa se case la sentencia, si se llegare a detectar “ apreciaciones, valoraciones y decisiones no ajustadas a derecho ”. 2.

Demanda a nombre de NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ. Primer cargo Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de sendos falsos juicios de existencia que conllevaron a la condena de su representada con desconocimiento de los artículos 6, 7, 9, 16, 232 y 238 ibídem, y violación de los artículos 29 de la Carta Política y 9, 10, 11, 12, 22, 29, 30, 291, 397 y 453 del Código Penal.

El primer falso juicio de existencia se consolida por adición de prueba inexistente, que se manifiesta claramente a los folios 23, 24 y 25 de la sentencia impugnada, los cuales trascribe destacando la valoración del contenido de la conversación interceptada por el DAS en la que Nates Cruz se refiere a su representada NELSY VALDÉS, conversación de la cual se extrajo que hubo acuerdos para determinar el sentido de las declaraciones que darían a las autoridades una vez se detectó la actividad ilícita de la empresa criminal que se dice, conformaron los investigados y que llevó a descartar la buena fe de los procesados.

Señala que esa conversación no podía ser valorada ni usada como prueba incriminatoria, porque “no existe como prueba dentro del proceso” al ser producto de actuaciones ilícitas que vulneraron las garantías de su representada, conforme a las directrices contenidas en la sentencia SU 159 de 2002 de la Corte Constitucional. Ello, porque la interceptación no fue recaudada en debida forma por el DAS, ni autorizada por la Fiscalía, ni allegada oportunamente al expediente, ni fue objeto de reconocimiento, publicidad o contradicción, ya que llegó al expediente a través de oficio del DAS recibido por la Fiscalía el 30 de noviembre de 2005, esto es, doce días después de haberse proferido la resolución acusatoria, aclarando en el oficio remisorio que los tres casetes “ fueron allegados a este laboratorio sin formatos de cadena de custodia ”.

Además, la transliteración de la conversación telefónica, efectuada por las técnicas del DAS, no identifica a los interlocutores, sino que los refiere como “H” y “F”. Agrega que esa conversación fue grabada por Jairo Valdés, hermano de la profesora NELSY LEONOR y persona ajena al proceso, el día 5 de agosto de 2005 cuando alrededor de las seis de la tarde la falsa abogada Aura Cecilia Nates llamó desde las instalaciones del DAS, donde se encontraba detenida, a la casa de NELSY LEONOR preguntando por ella, y como no se encontraba porque también había sido privada de su libertad, su hermano Jairo decidió entablarle dialogó, indagándole por el destino de los documentos personales de su hermana, conversación que Jairo procedió a grabar.

Advierte que la parte destacada por el Tribunal de esa conversación no tiene el sentido que se le da en la sentencia, pues el juzgador fraccionó el diálogo, acomodándolo a su parecer. Además, la cinta fue aportada por la misma defensora y no interceptada por el DAS, como se aduce en el fallo. Con ese aporte, la defensa buscaba demostrar el constreñimiento que desde el mismo centro de reclusión estaba efectuando la falsa abogada Nates, no sólo sobre NELSY LEONOR VALDÉS, sino incluso sobre el resto de la familia.

Dice que si bien la Fiscalía ordenó interceptar los abonados telefónicos Nos. 091 91075590, 091 0106641 y 3153163004, luego de ser escuchadas las conversaciones con resultados negativos para la investigación, se dispuso su cancelación, como consta a folios 8 y 9 del cuaderno de interceptaciones. A pesar de ello, a las grabaciones aportadas por la misma defensa el Tribunal les dio el título de “ conversaciones interceptadas por el DAS ”, tomando de ellas unos cuantos renglones con el fin de probar la existencia del dolo de su representada en los delitos imputados, “ gracias al análisis que le hizo a la prueba documental de las falsedades allegadas a Cajanal, de la encontrada en allanamiento a la residencia de Aura Cecilia Nates, y respecto de los contratos de mandato y título valor suscritos por la educadora con la “abogada” Nates Cruz.” Reitera que con la adición de la prueba inexistente que aquí denuncia, el Tribunal concluyó que “hubo acuerdos para determinar el sentido de las declaraciones que darían a las autoridades ” y que las procesadas tenían conformada una “ empresa criminal”, terminando así con la presunción de inocencia de su defendida.

El segundo falso juicio de existencia se consolida por omisión de prueba existente, que al no ser valorada por el fallador condujo a proferir la condena en contra de su representada. Las pruebas ignoradas por el fallador, además de las innumerables denuncias instauradas por los educadores que resultaron víctimas de los engaños de Aura Cecilia Nates, son las siguientes: a) Comunicación interceptada No. 330521, cuyos interlocutores son Aura Cecilia Nates y Paulino Albarracín, obrante a folios 99 a 100 del cuaderno de interceptaciones No. 1. b) Comunicación interceptada No. 331948, entre los mismos interlocutores, que obra a folios 172, 173 y 174 del cuaderno de interceptaciones No. 1.

Según la censora, con los apartes que destaca de la primera conversación, que dice fue regular, legal y oportunamente incorporada al expediente, e incluso reconocida por sus interlocutores, se demuestra el engaño en que la falsa abogada Aura Cecilia Nates tenía sumido a los maestros, entre ellos a su representada NELSY LEONOR VALDÉS. También se acredita que los maestros engañados desconocían los delitos que con sus nombres y documentos estaban cometiendo Aura Cecilia y Albarracín. Con apartes que destaca de la segunda comunicación interceptada, dice demostrar que NELSY LEONOR VALDÉS fue una de las víctimas que sirvió de instrumento para que Aura Cecilia Nates y Paulino Albarracín consumaran el fraude contra Cajanal y de paso contra ella.

Ignorando la existencia de tales pruebas, agrega, el Tribunal lanzó juicios totalmente opuestos a lo que ellas revelan, como pregonar que su defendida sabía del actuar ilícito de su abogada; o que hubo acuerdos para determinar el sentido de las declaraciones que darían a las autoridades; o que las involucradas conformaban una empresa criminal.

Pide, en consecuencia, que se case el fallo impugnado para que, en su lugar, se confirme el fallo absolutorio de primera instancia. Segundo cargo También al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad que llevó a declarar la responsabilidad de NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ en los delitos imputados, con desconocimiento de los artículos 6, 7, 9, 16, 232 y 238 ibídem, y violación de los artículos 29 de la Carta Política y 9, 10, 11, 12, 22, 29, 30, 291, 397 y 453 del Código Penal.

El error, dice, se concreta en la distorsión del contenido de la prueba que llevó a deducir el elemento doloso y la autoría de su defendida en los delitos específicos de uso de documento público falso y fraude procesal. En orden a la acreditación del cargo, trascribe los folios 23, 24 y 25 de la sentencia impugnada en los cuales se analiza la responsabilidad de la procesada NELSY LEONOR VALDÉS, para concluir que el Tribunal tomó tres escenarios de prueba, a saber: i) La documentación allegada a Cajanal con información alterada; ii) la documentación cierta y falsificada encontrada en el allanamiento a la residencia de Nates; y iii) el certificado de tiempo de servicios que acredita la función de la procesada como maestra de primaria en la Prefectura Apostólica de Guapi (Cauca) con vinculación nacional, del 15 de octubre de 1978 al 12 de marzo de 1982.

Advierte que la prueba de los escenarios uno y dos fue incautada antes del 27 de julio de 2005, cuando se adelantó una actuación secreta en contra de su representada y que por tanto no tuvo posibilidad de controvertir. Por lo tanto, sólo a partir de esa fecha la procesada VALDÉS ejerció su derecho de defensa, aportando al proceso elementos de juicio tendientes a demostrar su inocencia. Entre ellos, los siguientes: a) Certificados de tiempo de servicio expedidos por la Secretaría de Educación, obrantes a folios 141 a 145 y 232 a 233 del cuaderno No. 14, con los cuales su defendida acreditó que no sólo tenía el tiempo, la edad y la condición de docente departamental requeridos, sino que por lo mismo no le asistía ningún interés para cometer los delitos reseñados.

Sin embargo, dice, el Tribunal distorsionó el contenido de estos documentos, para deducir de allí el elemento dolo y concluir que su representada falsificó la documentación con el propósito de aumentar el valor del retroactivo. Sostiene que es absurdo pretender que una persona normal, después de trabajar más de veinte años y esperar cumplir medio siglo de edad para alcanzar los requisitos que le permitieran acceder a su pensión, hubiese contratado a una mujer para que se hiciera pasar por abogada, pagándole para que falsificara sus documentos personales y los presentara a Cajanal, buscando defraudar al Estado y que después fuera enviada a la Cárcel.

Insiste en que NELSY LEONOR VALDÉS efectivamente inició sus labores como docente el 15 de octubre de 1978, trabajando ininterrumpidamente hasta que fue desvinculada a raíz de este proceso penal. b) Copia auténtica de la hoja de vida de NELSY LEONOR VALDÉS, obrante al folio 33 del cuaderno No. 18, con la cual se acredita que la procesada inició como docente en la Prefectura Apostólica del Vicariato de Guapi (Cauca) el 15 de octubre de 1978, vinculación departamental que mantuvo hasta la vinculación a este proceso.

Con base en esta prueba el Tribunal admitió que NELSY LEONOR sí cumplía los requisitos para acceder a la pensión gracia por tener los 50 años de edad y más de 20 años de servicio, pero sin embargo distorsionó el contenido de la prueba al concluir que la procesada “ alteró la información referente a su edad con el fin de aumentar el valor del retroactivo”.

De esa manera, dice, el Tribunal partió de dos premisas verdaderas para producir una conclusión falsa: La primera, muestra una prueba documental verdadera sobre tiempo de servicio y edad de la docente para acceder a su pensión; la segunda, dice que en virtud de esa prueba la procesada sí tenía derecho a la pensión. No obstante, se concluye que la procesada usó documentos que no falsificó personalmente, porque ese acto se atribuyó a Nates y Albarracín, para cometer fraude procesal y consumar el peculado por apropiación. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia para que en su lugar se confirme el fallo absolutorio de primera instancia dictado a favor de su representada.

Tercer cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la falta de competencia del funcionario judicial. Sobre el primer motivo de nulidad, enlista los siguientes actos ocurridos durante la instrucción, como irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso de su representada: i) El adelantamiento de una investigación secreta en contra de su representada, sin la debida notificación para que pudiera ejercitar su derecho de defensa. ii) La captura y vinculación de su defendida sin ser enterada previamente del motivo, que sólo se le informó en el momento de la indagatoria rendida el 27 de julio de 2005. iii) La omisión de la Fiscalía al deber de investigar los cargos, bajo juramento, que la procesada levantó en contra de Nates en el curso de su indagatoria y que favorecían su situación. iv) La permanente negativa a la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa, tendientes a demostrar la inocencia de su defendida. v) La remisión irregular que de la querella formulada por NELSY LEONOR VALDÉS contra Aura Cecilia Nates y Franklin Gaviria Rosero, por el delito de estafa, hizo la oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca, a la Fiscalía 16 de la UNAD, cuando estaba dirigida a la Fiscalía Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico. vi) La omisión de la Fiscalía de dar un trámite legal y oportuno a la referida querella por estafa, haciendo un juicio secreto y decidiendo utilizar los propios argumentos de su defendida para acusarla. vii) No haberle dado trámite a la demanda de parte civil formulada por NELSY LEONOR VALDÉS en contra de Aura Cecilia Nates. viii) La confirmación que la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal de Bogotá hizo de la providencia calificatoria, en lugar de declarar la “ prejudicialidad ”, ordenando la suspensión de la actuación penal contra su defendida, con el fin de evitar fallos contradictorios. ix) Haber retardo el trámite de la querella penal y de la demanda de parte civil, esperando calificar el mérito del sumario. x) Haber proferido resolución de acusación en contra de su poderdante a sabiendas de que debía abstenerse de hacerlo para evitar fallos contradictorios. xi) Prejuzgar sobre la naturaleza de la acción impetrada por su representada contra Nates, calificándola como una “ estrategia de defensa” y desestimando su naturaleza legal.

Advierte que estos vicios procesales se presentaron desde el 30 de agosto de 2005, cuando NELSY LEONOR VALDÉS presentó la querella contra Aura Cecilia Nates y Franklin Gaviria Rosero, razón por la cual la invalidación de la actuación debe decretarse desde lo actuado a partir de entonces, incluyendo el trámite de la segunda instancia. Sobre el segundo motivo de nulidad, esto es, la falta de competencia del funcionario judicial, advierte que a pesar de que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en la ciudad de Popayán, en la resolución de acusación dictada el 18 de noviembre de 2005 por la Fiscalía 16 Delegada de la UNAD, se dispuso que el juicio se adelantara ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, como en efecto sucedió. Dice que a pesar de que la defensa de la procesada NELSY LEONOR VALDÉS y otros defensores, insistieron en que se propusiera una colisión de competencias, la petición fue denegada por el Juez de primera instancia, tal como consta en el acta de la audiencia preparatoria.

En orden a acreditar el yerro denunciado, destaca que el material probatorio sobre el cual la Fiscalía edificó la investigación contra NELSY LEONOR VALDÉS fue recogido en la residencia de Aura Cecilia Nates Cruz, en la ciudad de Popayán, circunstancia que marcó el camino procesal que debía dársele al juicio. Después de enlistar los documentos encontrados en la diligencia de allanamiento a la mencionada residencia y de los aportados por la defensora de VALDÉS, advierte que todas esas pruebas fueron agotadas en Popayán. Por lo tanto, como su defendida fue investigada por los delitos conexos de uso de documento público falso, fraude procesal y peculado, debió darse aplicación al artículo 91 de la Ley 600 de 2000, disponiendo que el juicio se adelantara ante el circuito de Popayán, donde presuntamente se cometió el delito más grave, esto es, el peculado.

Además, aunque en Bogotá se produjo la apertura de la instrucción, la primera captura se ejecutó en la ciudad de Popayán. El desconocimiento de ese precepto, dice, afecta de nulidad el proceso, reiterando que el delito de peculado se consumó en Popayán, ya que Cajanal le consignó a NELSY LEONOR VALDÉS el dinero del retroactivo pensional en su cuenta en la ciudad de Popayán, y de él se apoderó Aura Cecilia Nates.

En otro apartado de sus argumentaciones, alega que aunque el conocimiento del caso le correspondía al Juez Penal del Circuito, éste le fue asignado sin ninguna consideración legal al Juez creado para conocer de los delitos cometidos contra Foncolpuertos y Cajanal, circunstancia que además de estigmatizar a los procesados de tales causas, demostró un grave prejuzgamiento dada la connotación nacional que ha tenido el escándalo de Foncolpuertos, generando vulneración al principio de juez natural.

La nulidad invocada se presentó a partir de la orden impartida en el ordinal decimotercero de la resolución de acusación proferida el 18 de noviembre de 2005 y confirmada por el Tribunal Superior del 13 de febrero de 2006. Finaliza el cargo solicitando que se declare la nulidad de lo actuado ante la evidente violación de las garantías constitucionales y legales de su defendida NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ. 3.

Demanda a nombre de NORA ISABEL OSORIO VEGA La misma abogada que funge como defensora de la procesada VALDÉS RODRÍGUEZ presenta una demanda en la que formula a favor de OSORIO VEGA dos cargos, el primero por violación indirecta de la ley sustancial y el segundo por nulidad. Como el último de ellos se refiere a las mismas irregularidades denunciadas en la demanda anterior, con idéntica fundamentación, la Sala se remite al resumen que del cargo tercero se hizo de ese libelo, asumiendo aquí, únicamente, la síntesis del primer cargo, que presenta sus propias particularidades.

Primer cargo Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de sendos falsos juicios de existencia que conllevaron a la condena de su representada con desconocimiento de los artículos 6, 7, 9, 16, 232 y 238 ibídem, y violación de los artículos 29 de la Carta Política y 9, 10, 11, 12, 22, 29, 30, 291, 397 y 453 del Código Penal.

El primer falso juicio de existencia se consolida por omisión de las siguientes pruebas que, dice, eran concluyentes y determinantes para demostrar que la procesada NORA ISABEL OSORIO VEGA es ajena a los delitos que se le imputan, pues jamás tuvo el dominio ni el codominio de los hechos que determinaron su condena. a) Comunicación interceptada No. 331948, cuyos interlocutores son Aura Cecilia Nates y Paulino Albarracín, obrante a folios 173 y 174 del cuaderno de interceptaciones No. 1.

Después de trascribir los apartes que considera pertinentes de la conversación interceptada, afirma que el dialogo sostenido entre Nates y Albarracín el 28 de septiembre de 2004, confirma el engaño en que estas personas tenían sumidos a los maestros, a quienes nunca les comunicaron sobre las actividades ilícitas que planearon ejecutar con sus documentos personales, para apropiarse del dinero del Estado.

Advierte que la conversación pone de presente el recelo con que vigilaban Nates y Albarracín la evolución de los trámites administrativos internos en Cajanal, al punto de enterarse de su expedición el mismo día en que se producía, inmediatamente lo cual Albarracín enteraba a Nates, para que ésta elaborara los formatos de notificación del acto por conducta concluyente, el que hacia firmar por el respectivo docente, sin mostrarle su contenido, para viajar inmediatamente a Bogotá, presentándolo en Cajanal, asegurándose que los docentes no se asesoraran de un abogado. b) Acta de posesión de la educadora NORA ISABEL OSORIO VEGA, del 3 de junio de 1983, como Profesora Hora Cátedra, obrante al folio 211 del cuaderno original No. 4, documento con el cual se acredita que a la fecha de la solicitud de pensión, la procesada sí tenía cumplido el requisito de tiempo de servicio de 20 años, desvirtuando la errada información que suministró la Secretaría de Educación el 15 de julio de 2005 y según la cual la profesora NORA ISABEL OSORIO ingresó a laborar como docente en 1988 y que, por lo mismo, no cumplía el requisito de tiempo de servicio.

Esa prueba, dice, fue ignorada completamente por el Juzgador, sustrayéndose de su obligación de hacer una valoración conjunta de las pruebas, arribando a una decisión nugatoria de las garantías fundamentales de su defendida. c) Certificado de tiempo de servicios No. 2101, obrante a folio 212 del cuaderno No. 14, expedido por la Secretaría Administrativa del Departamento del Cauca el 30 de agosto de 1985, dando fe de que NORA ISABEL OSORIO VEGA laboró en esa entidad desde el 2 de mayo de 1983 hasta el 30 de agosto de 1985, contabilizando un tiempo de servicios de 5.736 Horas Cátedra, que equivalen a 1 año y 1 mes de labores.

De acuerdo con esta certificación, su defendida ingresó al servicio docente el 2 de mayo de 1983 y no el 22 de agosto de 1988 como se certificó erróneamente por la Secretaría de Educación de Popayán, hecho que de haber sido considerado habría modificado completamente el sentido del fallo condenatorio, pues este se fundamenta en el hecho de que la profesora no cumplía el requisito de tiempo de servicio que la facultara para solicitar el reconocimiento de su pensión. d) Declaración rendida por Aura Cecilia Nates ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, Foncolpuertos-Cajanal, los días 16 a 19 de junio de 2008, prueba que acredita la ajenidad de la procesada NORA ISABEL OSORIO VEGA en los delitos que se le endilgan.

Recuerda que en el juicio contra la mencionada Nates, ya condenada, la misma testificó en la audiencia pública: i) Que ante los docentes involucrados se presentó como abogada de un consorcio con sede en Bogotá, dedicado a tramitar pensiones ante Cajanal; ii) que la profesora NORA ISABEL nunca elaboró documentos ni solicitud de pensión para ser enviados a Cajanal, sino que estos fueron hechos por Nates, quien los hacía firmar de la docente y los entregaba en las oficinas respectivas; iii) que NORA ISABEL nunca se enteró de los trámites ilícitos que Nates y sus compinches ejecutaron al interior de Cajanal, con los documentos entregados por los docentes; y iv) que la profesora NORA ISABEL actuó engañada por las artimañas ejecutadas por Nates en complicidad con Albarracín; v) que la suscripción de los títulos valores contenidos en letra de cambio y pagaré por parte de los educadores, obedecían a “requisitos que el consorcio Gaviria y Asociados exigía”, todo lo cual confirma lo expuesto por su representada y los demás docentes involucrados, en el curso de sus indagatorias.

La omisión en la valoración de esta prueba, produjo una sentencia errada, violatoria de las garantías fundamentales de la procesada NORA OSORIO. e) Copia de la sentencia condenatoria No. 2005-235 (535) dictada en contra de Paulino Albarracín por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, elemento de juicio con el cual, dice, se acredita que la procesada NORA ISABEL OSORIO no cometió el delito de peculado por apropiación, porque quien se lucró a su nombre fue el condenado Albarracín, funcionario de Cajanal, quien de acuerdo con la sentencia omitida fue la persona que se apropió de los dineros que por retroactivos de mesadas pensionales le fueron reconocidos a los educadores, entre ellos la suma de $36.737.294 que se dispuso pagar a su representada, dineros que fueron obtenidos fraudulentamente por Aura Cecilia Nates en asocio con el condenado en cita. f) Copia auténtica de la hoja de vida de NORA ISABEL OSORIO VEGA, que obra al folio 33 del cuaderno No. 18, con la cual se acredita que la misma sí cumplía con los requisitos para acceder a su pensión, porque contiene el acto administrativo según el cual la procesada inició como Docente Departamental en el equipo multidisciplinario del Cauca, desde el 2 de mayo de 1983 hasta la fecha de su vinculación a este proceso.

Pide, en consecuencia, que se case el fallo recurrido para que en su lugar se confirme el fallo absolutorio de primer grado, que absolvió a su representada. 4. Demanda a nombre de ANA NELSY VALLEJO PITO Primer cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y por violación al derecho de defensa.

En orden a fundamentar el primer motivo de nulidad, alega que en la resolución de acusación dictada el 18 de noviembre de 2005 se vulneró y desconoció el principio de motivación de las providencias, desarrollado en los artículos 13, inciso 2º, 232, 238 de la Ley 600 de 2000, y 59 del Código Penal. Después de referirse ampliamente a la obligación de motivar las decisiones judiciales y a los requisitos sustanciales y formales de la resolución de acusación, destacando que cuando son varios los imputados en un mismo proceso, trátese de acusación o sentencia, se precisa de una individualización tanto de los hechos, las pruebas, el elemento objetivo y de las razones específicas que fundamentan la decisión frente a cada individuo, pues el juzgamiento penal es un acto propio, por la concreta acción u omisión que se atribuye.

Además, la resolución de acusación debe contener las razones por las cuales no se comparten los alegatos y planteamientos de las partes. En el presente evento, dice, la resolución de acusación contiene una “ motivación supuesta, simulada e irreal”, pues el análisis, consideraciones y argumentos que allí se esgrimieron contra la encausada ANA NELSY VALLEJO PITO fueron traídos y copiados exactamente de las consideraciones y análisis hechos antes y en la misma providencia contra los acusados NELSY LEONOR VALDÉS, EMILIO PAZ SALAZAR, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDOÑEZ, TERESA DE JESÚS RODRÍGUEZ y otros, al punto que se aludió a pruebas ajenas a su situación. Advierte que ese procedimiento, que no fue corregido en la segunda instancia, desconoce los derechos fundamentales de su representada, porque cuando se traslada a su situación los hechos, los argumentos, relación de pruebas y análisis de otros imputados, se le burla su derecho al libre acceso a la justicia, a que un juez imparcial y autónomo examine su caso.

De esa manera, la providencia acusatoria deviene nula por flagrante violación al principio de motivación, por motivación aparente o supuesta, vulnerando los derechos de presunción de inocencia, derecho a la defensa y debido proceso. En orden a acreditar su queja, trascribe los fundamentos que se esgrimieron para acusar a NELSY VALLEJO PITO, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDOÑEZ y TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, tras lo cual advierte que si bien es posible que en el análisis de los distintos casos existan coincidencias, en este caso se trata de una “fiel copia” de los argumentos, procedimiento que burla el derecho del imputado a que se valore y analice su situación en particular, administrándosele una justicia leal, imparcial, razonada y manifiesta de cara a sus fundamentos, lo que no se dio en este caso.

Destaca que fue tanta la “ clonación jurídica ”, que al procesado EMILIO PAZ SALAZAR se le atribuyen datos personales de NELSY LEONOR VALDÉS. Señala que el análisis de la situación de cada uno de los procesados no podía ser igual, porque no obraron en coautoría, ni existió comunidad de hechos o pruebas entre los diferentes acontecimientos, pues cada uno obró en momentos diferentes, con documentos y elementos de juicio particulares, que imponían la necesaria individualización de los hechos y los análisis, pues lo único común es que todos fueron manipulados por la presunta abogada AURA CELIA NATES CRUZ.

Reconoce que aunque es cierto que la providencia calificatoria de primera instancia fue amplia en responder los planteamientos de la defensa, debe admitirse que al considerar el dolo propio de los delitos, incurre en afirmaciones descriptivas, como cuestionar que ANA NELSY no hubiera acudido a un proceso contencioso en lugar de volver a solicitar la pensión gracia, o por haberle dado poder a un abogado que no actuó, comprometiéndosele a pagar el 100% del retroactivo.

De esa manera, dice, la providencia no se detiene en el análisis ponderado del dolo, entendido como la representación y la voluntad de realizar una conducta prohibida por la ley penal. En su criterio, el hecho de afirmar lacónicamente la existencia del dolo, sin efectuar el razonamiento lógico deductivo que origina la convicción judicial, no constituye motivación suficiente.

Advierte que el irregular procedimiento vulneró los artículos 29 y 230 de la Constitución; 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos; 1 y 59 del Código Penal; 6, 9, 13, inciso 2º, 24, 232, 238, 397 y 398 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con los artículos 306, 308 y 207-3 de la misma ley.

Agrega que la motivación simulada o aparente, determinó que la sentencia se sustentara sobre una base irreal, supuesta o fingida, que la hace jurídicamente inexistente, determinando su nulidad. De haberse procedido correctamente por la Fiscalía, el análisis objetivo habría llevado al convencimiento de que no era necesario residenciar en juicio a su representada, argumento que precisamente determinó que el Juez de primera instancia absolviera a la procesada.

Nuevamente vuelve sobre la absoluta falta de motivación respecto del elemento subjetivo de la imputación, pues, dice, la única referencia que se hace aparece en la página 24 de la resolución de acusación, la cual resulta insuficiente, vaga y genérica, ya que no es más que una mera descripción de la definición legal del artículo 22 del Código Penal.

Tampoco en la parte resolutiva de la decisión se hizo alusión al aspecto subjetivo de la imputación. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, para que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación del 18 de noviembre de 2005, inclusive. Segundo cargo También al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega la nulidad de la sentencia condenatoria de segunda instancia, por motivación insuficiente, lo que habría comportado la violación de los artículos 29 y 230 de la Carta Política, 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos; 1 y 59 del Código Penal; 6, 9, 13, inciso 2º, 24, 232, 238, 397 y 398 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con los artículos 306, 308 y 207-3 de la misma ley.

En orden a fundamentar su pretensión, trascribe los apartes pertinentes de las consideraciones esgrimidas por la Sala de Decisión del Tribunal de Bogotá en la sentencia del 10 de mayo de 2010, en lo que atañe al fundamento de la responsabilidad que se atribuye a su representada ANA NELSY VALLEJO PITO, para afirmar luego que la misma es “ insuficiente, parcial e incompleta”, porque se sustenta en “simples y continuas afirmaciones ”, al tiempo que extrae conclusiones que no guardan relación con el presupuesto esgrimido o supuesto, como cuando se sostiene que su representaba no sabía a cuánto ascendían los honorarios, pero a renglón seguido dice que al suscribir un título valor por el 100% de las mesadas atrasadas, se obligó por una “ cuantiosa suma de dinero”.

Dice que los cinco párrafos en que el Tribunal estudió la situación de ANA NELSY VALLEJO PITO, fueron repetitivos en señalar que se comprometió a pagar una millonaria suma de dinero por honorarios de abogado, sin analizar, por ejemplo, que los documentos entregados por la Secretaría de Educación del Cauca fueron los mismos que su representada entregó a la supuesta abogada Aura Cecilia Nates; tampoco examinó quién y dónde se produjeron las adulteraciones, el hecho de que las autenticaciones de las firmas fueron efectuadas en una Notaría de Popayán, lo que demuestra que nunca viajó a Bogotá a presentar la petición de pensión de jubilación, y que la documentación fue recibida por Nates, quien dijo a su vez la remitió al consorcio de abogados, donde se falsificaron los documentos.

Agrega que en el análisis se ignoraron las pruebas aportadas a favor de su representada, especialmente el testimonio de Aura Cecilia Nates, con el cual se demuestra la inexistencia de dolo por parte de los docentes acusados. Tampoco se valoraron las explicaciones ofrecidas por VALLEJO PITO en sus múltiples intervenciones procesales. Insiste en que la ausencia de dolo se sustentó en el testimonio de Nates, quien señaló que los docentes nunca tuvieron información o conocimiento alguno de las falsificaciones, que tales enmiendas se hicieron en Bogotá, y que los mismos, incluida su poderdante, le entregaron documentos legítimos, todo lo cual fue ignorado por el Tribunal.

Agrega que la motivación de la sentencia es insuficiente porque si bien resume el alegato de la defensa, nunca dice por qué no se aceptaban los testimonios recibidos en la audiencia pública de juzgamiento. Simplemente, se ofrecen unas definiciones genéricas de los delitos imputados y a continuación se “ inicia el análisis individualizado de la situación jurídica de cada uno de los imputados… ”, sin que se diera un examen adicional, sino una reiteración de lo ya dicho en relación con su poderdante.

Advierte que la defensa nunca ha cuestionado la adulteración de los documentos presentados a CAJANAL para obtener el reconocimiento de la pensión, lo que se discute es la existencia del dolo por parte de su poderdante. El hecho de que la misma haya firmado un poder, comprometiendo el retroactivo, lo único que revela es la necesidad de buscar ayuda profesional, pues el “pago” de los honorarios no se conocía inicialmente.

Insiste en que las razones esgrimidas por el Tribunal no contienen juicios de ponderación, ni valoraciones o confrontaciones de tesis, sino que constituyen simples afirmaciones de hechos ocurridos, insuficientes para derivar un juicio de certeza de la responsabilidad de su representada. Dice que de haberse valorado correctamente los hechos y las pruebas aportadas, entre ellas las que acreditan que ANA NELSY padecía de tiempo atrás graves enfermedades somáticas y síquicas que determinaron su incapacidad para trabajar, el Tribunal habría podido apreciar el estado de inimputabilidad alegado por la defensa.

También, habría arribado a la convicción de la ausencia del elemento subjetivo de los delitos imputados, posibilitando la confirmación del fallo absolutorio. Acusa al Tribunal de haber ignorado el precedente judicial obligatorio contenido en la sentencia C-479 de 1998, aportada por la defensa, con el cual se acreditaba que su poderdante como los demás docentes procesados sí tenían derecho a la pensión gracia. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, y en su lugar se profiera fallo absolutorio. 5.

Demanda a nombre de TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, de la ley sustancial, por error de hecho proveniente de un falso juicio de existencia al ignorarse prueba legal, regular y oportunamente allegada al proceso, y, a la vez, suponerse prueba inexistente, para afirmar la tipificación de los delitos imputados y la responsabilidad de la profesora TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, desconociendo el contenido de los artículos 6, 7, 9, 16, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal, negando a la procesada el derecho al respeto de sus garantías fundamentales, llegando por esa vía a la violación de los artículos 9, 10, 11, 12, 22, 29, 30 291, 397 y 453 del Código Penal.

En orden al desarrollo del primer supuesto del cargo formulado, acusa al Tribunal de haber ignoró la prueba demostrativa de que: i) a la procesada VIVAS DE RODRÍGUEZ le asistía el derecho de acceder a la pensión solicitadas; y ii) que fue sometida a engaño por Aura Cecilia Nates Cruz y sus confesos cómplices, quienes aprovecharon el poder entregado por la docente para realizar las falsedades documentales que favorecieron al grupo criminal, pero que le endilgan a su cliente como determinadora.

Sobre el primer aspecto, recuerda que la pensión de gracia tiene su origen en la Ley 114 de 1913 y Ley 116 de 1928, cuyos alcances fueron definidos en las sentencias C-915 de 1999 y C-479 de 1998. La existencia del derecho para acceder a la pensión solicitada, fue señalada por la profesora VIVAS DE RODRÍGUEZ desde el momento en que compareció a la Fiscalía, cuando rinde su primera versión el 27 de julio de 2005.

Además, se incorporaron los siguientes elementos de juicio: a) fotocopia de la cédula de ciudadanía de la procesada y su registro civil de nacimiento expedido por el Registrador Municipal de Tibirita, Cundinamarca; b) exhibición de la cédula de ciudadanía No. 41.658.137al inicio de la diligencia de descargos, en la cual consta que la procesada nació el 10 de agosto de 1953; c) documentos incorporados en la diligencia de allanamiento a la residencia de Aura Cecilia Nates Cruz, entre ellos, fotocopias de la cédula de ciudadanía de su poderdante donde aparece sobrepuesto el No. 1 al 3 de la fecha de nacimiento.

Tales pruebas, dice, demuestran que para el 15 de octubre de 2003, cuando se presentó la petición de pensión, TERESA DE JESÚS contaba con 50 años de edad, porque nació el 10 de agosto de 1953. El Tribunal no quiso considerar esa evidencia, limitándose a referir la existencia de la falsedad realizada por los integrantes de la empresa criminal de Aura Cecilia Nates Cruz, sin considerar siquiera que existía prueba demostrativa del cumplimiento del requisito de la edad para acceder a la pensión gracia. El error, agrega, condujo a sostener que la profesora VIVAS había engañado a funcionarios de CAJANAL presentando unos documentos falsos, que se dice fueron utilizados dolosamente por ella, para obtener una resolución manifiestamente contraria a la ley, a fin de consumar el peculado por apropiación. Sostiene que al proceso se aportaron en varias oportunidades los certificados de tiempo de servicios y de sueldos devengados por la profesora, demostrativos de que laboró más de 20 años como maestra departamental, entre ellos, el certificado No. 0482 expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, y la constancia de sueldos No. 0462 de la misma oficina gubernamental, demostrativos de que trabajó como profesora departamental a partir del 1º de junio de 1981.

Señala que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Cundinamarca y la Secretaría de Educación de Bogotá, ratificaron “ el servicio de profesora de la señora VIVAS DE RODRÍGUEZ, del 10 de octubre de 1973 al 29 de septiembre de 1980”. Demostrativo del engaño a que fue sometida su poderdante por parte de Nates Cruz y los verdaderos autores de la adulteración producida tanto en su cédula como en su registro civil de nacimiento, obran los siguientes elementos de juicio: a) Diligencia de indagatoria e interrogatorio en audiencia pública de su poderdante VIVAS DE RODRÍGUEZ, en las que relata las circunstancias en que otorgó poder al abogado José Carlos Padilla Pérez, de acuerdo con las indicaciones de Nates Cruz, y sobre la entrega de fotocopia de su cédula, donde aparecía su verdadera fecha de nacimiento; igualmente refiere que los documentos no fueron presentados por ella ante CAJANAL; que sólo se enteró de la alteración de la fecha de nacimiento, cuando fue citada a notificarse de la resolución que otorgaba la pensión, por lo cual hizo reclamo a Nates, pero ésta le aseguró que el mismo registrador había autorizado ese hecho.

Tales explicaciones, dice, fueron completamente ignoradas por el fallador de segunda instancia. b) Testimonio rendido en el curso de la audiencia pública por Aura Cecilia Nates Cruz, cuyos apartes pertinentes trascribe. c) Copia del poder y contrato de prestación de servicios profesionales que la docente VIVAS DE RODRÍGUEZ firmó con el abogado José Carlos Padilla Perea, a quien nunca conoció su defendida, pues el mandato lo concedió siguiendo instrucciones de Nates.

Según el defensor, estas pruebas acreditan que: (i) Su defendida, inducida por Nates, firmó el poder y el contrato de servicios profesionales a favor del abogado José Carlos Padilla Perea, con presentación personal ante el Notario Segundo del Circuito de Popayán, documento que entregó a la misma Nates, junto con fotocopia autenticada de su cédula de ciudadanía y de los factores salariales.

(ii) La entrega de esa documentación en las oficinas de Cajanal de Bogotá, el 15 de octubre de 2003, fue efectuada por el mencionado abogado Padilla Perea, encargado de efectivizar el mandato otorgado. (iii) La adulteración de la fecha de nacimiento de la procesada VIVAS DE RODRÍGUEZ fue realizada por el grupo de personas integrantes del consorcio del abogado Franklin Gaviria Rosero, grupo al que también pertenecían funcionarios de CAJANAL.

Además, de acuerdo con la versión de Nates Cruz, ella misma se encargó de ir al municipio de Tibirita, Cundinamarca, a obtener el registro de nacimiento de su poderdante, y posteriormente, ante el requerimiento de la misma por la inexactitud de su fecha de nacimiento, la Nates se limitó a decirle que esa circunstancia nada significaba porque el propio registrador del estado civil lo había avalado, o que era un error de digitación de los computadores de CAJANAL, que para nada incidía en su derecho, como en efecto lo era, porque VIVAS DE RODRÍGUEZ ya tenía la edad para acceder a la pensión solicitada.

De allí concluye que esa alteración, si representaba una ventaja al grupo criminal, porque generó una acumulación de 24 mesadas pensionales, lo que significaba mayor ganancia porque la profesora VIVAS cedió, como honorarios profesionales, el 100% de tal acumulado, suma que su representada en ningún momento consideró exorbitante, teniendo en cuenta lo poco que representaba ateniéndose a los documentos auténticos que entregó para la gestión. Todos esos hechos probados se desconocieron con el falso juicio de existencia denunciado.

Sostiene que si el fallador hubiese valorado la prueba aportada, había llegado a la certeza de que: a) cuando la profesora VIVAS DE RODRÍGUEZ solicitó, por intermedio de abogado, el reconocimiento de su pensión, ejerció un derecho que le asistía, y que, en consecuencia, no podía cometer un delito de peculado por apropiación, porque lo reclamado era legal; b) que no cometió el delito de uso de documento público falso, porque en ningún momento se enteró de las falsedades ejecutadas sobre sus documentos; y c) que no podía cometer el delito de fraude procesal porque no fue la persona que entregó los documentos espurios en CAJANAL.

Lo anterior, dice, habría conducido a confirmar la absolución decretada en primera instancia. En orden a sustentar el segundo supuesto del cargo formulado, afirma que el Tribunal supuso, presumió y creó prueba inexistente para afirmar: i) que TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ logró el reconocimiento de su pensión con la colaboración de funcionarios de CAJANAL, allegando documentos con información falsa; ii) que la adulteración producida en la fecha de su nacimiento se hizo para obtener el reconocimiento de la pensión gracia a la cual no tenía derecho; iii) que su defendida consintió que Nates Cruz y su consorcio de abogados, presentaran pruebas apócrifas para acreditar los requisitos con los cuales no contaban los profesores.

Sobre tales afirmaciones, dice, no existe la más mínima prueba, sino que son producto de la invención del fallador. Dice que si el juzgador no hubiese “ creado sus propios medios de convicción”, respetando la prueba incorporada al proceso, habría concluido que nada señala a su defendida como coautora y menos determinadora de las conductas que produjeron su condena, y por tanto, confirmado el fallo de primera instancia, sosteniendo la inocencia de la docente.

Finaliza la demanda solicitando que se case el fallo impugnado, para que en su lugar se dicte sentencia de reemplazo confirmando la absolución a favor de TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ. 6. Demanda a nombre de MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA Primer cargo Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 291, 453 y 397 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 7º, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal, en cuanto consagra la garantía de in dubio pro reo.

La violación de la ley, dice, proviene de múltiples errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia por suposición, identidad por tergiversación del sentido fáctico de las pruebas y raciocinio por tergiversación de los cursos lógicos que impedían la deducción de la inferencia del hecho indicado. En orden a demostrar los yerros, después de trascribir los apartes que considera pertinentes de la sentencia impugnada, aduce que el fallador sustentó la responsabilidad de su prohijado GAITÁN PEREA, en el hecho de que para obtener la pensión gracia, “ presentó a Cajanal información falsa en cuanto al tiempo de servicios…”, lo que califica como un “ desacierto ” en el proceso de inferencia lógica.

Ello, dice, porque aunque es cierto que concurre un hecho indicador probado, esto es, una constancia con información falsa, que fue aportada al proceso administrativo para el reconocimiento de la pensión, es equivocada la conclusión de que quien indujo a su falsificación fue su poderdante, pues ello vulnera las reglas de la sana crítica, al desestimar la versión de la falsa abogada Aura Cecilia Nates Cruz, quien en sus diferentes intervenciones explicó la participación de su prohijado en la aportación de los documentos remitidos a Bogotá por conducto de la empresa de correos DE PRISA y que no son otros que los certificados de tiempo de servicios como docente nacional, que evidenciaban que el procesado GAITÁN PEREA cumplía con ese requisito, además de que tenía una edad superior a los cincuenta años y que carecía de sanciones en su ejercicio profesional.

Sostiene que si el Tribunal no hubiese incurrido en ese error de “ deformación probatoria” no habría podido derivar en la responsabilidad de su representado en los delitos imputados. De otro lado, agrega, el Tribunal edificó el “ indicio de dolo ” a partir de la existencia de la constancia falsificada que Aura Cecilia Nates aportó a CAJANAL para adelantar el trámite administrativo, desconociendo que GAITÁN PEREA acudió personalmente ante las entidades gubernamentales en la ciudad de Popayán para obtener las certificaciones Nos. 0913 y 1306, referidas al tiempo de servicio y su condición de docente nacional, sin que a la fecha se haya demostrado su participación o inducción en la falsificación de la constancia a que se alude por el Tribunal.

Afirma que el indicio de responsabilidad, derivado del hecho de que los docentes se comprometieron a pagar a Nates por concepto de honorarios el 100% del valor del retroactivo, constituye una mera opinión personal del fallador, una conjetura que “ impide adentrarse en el análisis técnico de la censura dado que ello no constituye, per se, una prueba indirecta…”, pues aunque el Tribunal aludió a la costumbre y a las reglas de la experiencia, no se esfuerza por realizar una conexión lógica del supuesto hecho indicador con el pretendido hecho indicado.

En caso de que no se admitan las consideraciones sobre la no participación de su defendido en los hechos juzgados, dice, debe acudirse a la aplicación del in dubio pro reo, puesto que lo único verdaderamente demostrado es que Aura Cecilia Nates Cruz estafó de manera aleve a un sinnúmero de docentes, entre ellos, al procesado MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, quien desde la expedición de la resolución 1530 de enero 17 de 2005, cumplía con los requisitos señalados en la sentencia C-479 de 1998 para acceder la pensión gracia. Insiste en que al proceso no se allegó prueba que condujera a establecer la responsabilidad de su representado, motivo por el cual, respetando la presunción de inocencia y aplicando el principio antes invocado, debe casarse la sentencia para que en su reemplazo se dicte una absolutoria a su favor.

Segundo cargo Al amparo de la misma causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa al juzgador de haber incurrido en falsos juicios de existencia por omisión y suposición. El primero, dice, con ocasión de la marginación que hizo el Tribunal de la prueba documental que fue legal, regular y oportunamente allegada por la defensa, referida a las certificaciones expedidas el 2 de octubre de 2007 por la Regional Occidente del Banco Agrario de la ciudad de Popayán, haciendo constar que: “…los días 22 de marzo y 21 de abril de 2005, se recibieron giros de FOPEP a nombre del doctor Miguel Antonio Gaitán Perea, los cuales fueron reintegrados a esta entidad los días 08 de junio y 08 de julio de 2005, en cuantías de $68.209.819.10 y $1.254.914.19, respectivamente”.

Agrega que también se dejó de apreciar la copia al carbón de la resolución No. 1530 del 17 de enero de 2005, mediante la cual CAJANAL reconoció a su poderdante la pensión gracia y en la cual aparece constancia de que el mismo no se notificó del acto administrativo y que, por lo tanto, no gestionó la disposición de los recursos económicos derivados de esta prestación. No obstante, en la sentencia se afirma que su representado obtuvo “ de manera fraudulenta el reconocimiento de la prestación y el dinero por el monto atrás referido, sin tener derecho a recibirlo…”, cuando, reitera, no ejecutó actos dispositivos respecto de las sumas de dinero consignada por FOPEP en el Banco Agrario de Popayán y que fueron retornadas por la entidad bancaria el 8 de junio y el 8 de julio de 2005.

El cargo es trascendente, porque en otros casos, como el de Emilio Paz Salazar se consideró que la conducta quedó en la modalidad de tentativa. A renglón seguido advierte que de no haberse marginado los elementos de juicio citados, la decisión hubiese sido absolutoria “ por concurrir una atipicidad de las conductas penales objeto de la acusación”.

Pide que de no prosperar esta última eventualidad, se modifique la dosificación punitiva a favor de su representado, porque tratándose de las categorías dogmáticas que definen la autoría y la participación, “jamás podrá concurrir el grado de interviniente de un sujeto activo de una conducta penal que exige la calificación de éste, concomitante con la calidad de determinador de la conducta, dado que son dos categorías jurídicas distintas y no concurrentes”.

Finaliza la demanda solicitando que se case parcialmente la sentencia impugnada, para que se proceda a la redosificación punitiva a que haya lugar respecto del tipo penal de peculado por apropiación. 7. Demanda a nombre de CIRO HERNÁN ORTIZ ORDOÑEZ El defensor de éste procesado presenta una demanda en la que formula tres cargos, el primero por nulidad, el segundo por violación indirecta y el tercero por violación directa de la ley sustancial.

Como la nulidad se sustenta en un pretendido error de motivación que recayó sobre la resolución de acusación proferida en contra de su representado, con una fundamentación casi idéntica a la presentada en el primer cargo de la demanda a nombre de ANA NELSY VALLEJO PINTO, la Sala se remite al resumen que del mismo se hizo de ese libelo, aclarando que en este caso las citas textuales que se traen de la acusación son aquellas que hacen alusión al procesado CIRO HERNÁN ORTÍZ ORDOÑEZ.

Por lo tanto, se asume aquí únicamente la síntesis del segundo y tercer cargos, que presentan sus propias particularidades. Segundo cargo Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa al Tribunal de violar de manera indirecta la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia que se consolidó al ignorar u omitir el contenido material de las pruebas testimoniales y documentales legalmente incorporadas al proceso.

El vicio denunciado, agrega, conllevó a la violación del artículo 29 de la Carta Política, 8º de la Convención Americana de derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 232,233,266,282 de la Ley 600 de 2000, y 6, 10, 12,29, inciso 2º, 27, 30, 31,61, 291, 453 y 397 del Código Penal. En orden a fundamentar el yerro se refiere a las consideraciones probatorias que sustentaron la sentencia condenatoria, advirtiendo que en ninguna parte del fallo, el Tribunal hace alusión al testimonio de Aura Cecilia Nates Cruz, recepcionado en el curso de la audiencia pública de juzgamiento, quien declaró que ninguno de los docentes tuvo conocimiento de las falsificaciones y que todos entregaron documentos legítimos.

Advierte que en el peor de los casos, su declaración origina una duda razonable alrededor del dolo que pudiera atribuirse a su defendido, pues la mencionada fue la única persona que tuvo contacto con él, recibiendo los documentos para el trámite. Dice que aunque la sentencia cita el nombre de Aura Cecilia Nates, sólo se hace para señalar que la misma aceptó su responsabilidad y fue condenada, pero no para referirse a lo que testimonió en relación con su representado.

De otro lado, el fallador también ignoro el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-479 de 1998 emanado de la Corte Constitucional, aportado por la defensa en el curso de la misma audiencia pública, y con el cual se demostró que tanto CIRO HERNÁN ORTIZ ORDOÑEZ como los demás docentes implicados, tenían derecho al reconocimiento de la pensión gracia. También se desconoció la copia de la resolución de CAJANAL No. 004695, en la cual se reconoce pensión gracia a un profesor del orden nacional, a quien inicialmente se le había negado por tener ese carácter.

Según el demandante, de haberse considerado el aludido precedente jurisprudencial, el Tribunal no habría podido sostener, como lo hizo, que el acusado ORTIZ ORDOÑEZ no tenía derecho a la pensión gracia y que no obstante ser consciente de ello, contactó los servicios de los abogados involucrados. Insiste en que de haberse valorado esas pruebas en su conjunto, las conclusiones del fallo de segunda instancia habrían sido absolutorias y, en el peor de los casos, se habría llegado a inferencia de una situación de duda.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia recurrida, y en su lugar se emita un fallo absolutorio que restablezca la legalidad y efectivice el derecho sustancial del procesado. Tercer cargo Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 30, inciso final del Código Penal, según el cual “ al interviniente que no teniendo las cualidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.

Después de traer algunas referencias jurisprudenciales sobre el concepto del “ interviniente ”, señala que en el presente caso el peculado imputado a CIRO HERNÁN ORTIZ ORDOÑEZ en la resolución de acusación fue a título de interviniente, y en la sentencia demandada, se le condena por el delito de peculado por apropiación en calidad de “ interviniente a título de determinador ”.

No obstante, agrega, al momento de aplicar la consecuencia jurídica de la figura del interviniente, el Tribunal pasa por alto la reducción de pena consagrada en el artículo 30 del Código Penal, pues hizo la cuantificación conforme al artículo 31 ibídem, que regula el fenómeno del concurso, para lo cual partió de la pena más grave, que tasó en 48 meses para el fraude procesal, a la cual aumentó 12 meses por el peculado por apropiación “ en calidad de determinador ” y 8 meses más por el uso de documento público falso, para una pena definitiva de 68 meses de prisión. De esa manera, al aplicar el aumento de pena por el concurso con el peculado, dejó de lado la figura del “ interviniente” consagrada en el mencionado artículo 30, inciso final, que imponía una reducción de pena de una cuarta parte, que finalmente no se vio reflejada en el quantum punitivo.

El yerro es trascedente porque incide materialmente en la pena, razón por la cual pide que se case la sentencia, “ dándole el verdadero alcance al efecto jurídico o consecuencial de la imputación a título de interviniente objeto de la acusación frente al delito de peculado por apropiación”. 8. Demanda a nombre de EMILIO PAZ SALAZAR La Sala se abstendrá de resumir esta demanda, porque los efectos de la prescripción de la acción penal que a continuación se entra a analizar, tocan, en su caso, todas las conductas a él imputadas.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. Sobre la prescripción de la acción penal por los delitos de fraude procesal, uso de documento público falso y peculado por apropiación en grado de tentativa. En la sentencia de segunda instancia, proferida el 10 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, se condenó a: (i) GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE y RUTH VILLA RAMÍREZ como autoras del delito de falso testimonio, coautoras de los delitos de uso de documento público falso y fraude procesal, e intervinientes, a título de determinadoras, de peculado por apropiación;

(ii) NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA y CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ como coautores de los delitos de uso de documento público falso y fraude procesal, e intervinientes, a título de determinadores, de peculado por apropiación; y a EMILIO PAZ SALAZAR como coautor de uso de documento público falso y fraude procesal, e intervinientes, a título de determinador, de peculado por apropiación en grado de tentativa.

De conformidad con las normas que regulan el caso, según los textos vigentes para la época de los hechos, el delito de falso testimonio estaba sancionado con pena máxima privativa de la libertad de 8 años - artículo 442 de la Ley 559 de 2000-; el uso de documento público falso con pena máxima de 8 años –artículo 291 ibídem-; el fraude procesal con pena máxima de 8 años –artículo 453 ibídem-; y el peculado por apropiación con pena máxima de 15 años –artículo 397, inciso primero-, lapso último que para el caso de la tentativa se reduce a una pena máxima de 11 años y 3 meses, conforme a la preceptiva contenida en el artículo 27 del mismo Código.

Ahora bien, conforme a las reglas de prescripción previstas en los artículos 83 y 86 del Código Penal de 2000, la acción penal seguida contra RÍOS DE AGUIRRE, VILLA RAMÍREZ, VALDÉS RODRÍGUEZ, OSORIO VEGA, VALLEJO PITO, VIVAS DE RODRÍGUEZ, GAITÁN PEREA, ORTIZ ORDÓÑEZ y PAZ SALAZAR en relación con los delitos de falso testimonio, uso de documento público falso y fraude procesal prescribió el 13 de febrero de 2011; mientras que el peculado por apropiación en grado de tentativa imputado al último de los citados, se generó el 28 de septiembre siguiente.

Lo anterior, porque la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 13 de febrero de 2006, fecha en que se suscribió la decisión de segunda instancia que confirmó íntegramente la acusación proferida el 18 de noviembre de 2005, punto en el cual resulta pertinente traer a colación lo señalado recientemente por la Sala, ya que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dispuso la notificación de la decisión de segunda instancia: “10.

Igualmente, en aras de la lealtad argumentativa, resulta oportuno señalar que en decisiones del 13 de marzo de 2008 (radicado 25547) y julio 10 de 2008 (radicado 28047), la Sala de Casación Penal expuso: “4. De conformidad con lo señalado en el inciso 2º del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, las sentencias de casación, al igual que las providencias interlocutorias de segunda instancia, la consulta y la acción de revisión, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por los funcionarios correspondientes, a menos que el fallo de casación haya sustituido la sentencia materia del recurso.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-641 de 13 de agosto de 2002, condicionó la declaración de exequible de dicha norma, en el sentido de excluir del ordenamiento jurídico la interpretación según la cual se entendía que estaban excluidas del deber de notificación las providencias en mención por cuanto al ser suscritas quedaban ejecutoriadas.

Por el contrario, el máximo tribunal en sede de control de constitucionalidad adujo que la única interpretación de la norma susceptible de armonizarse con el debido proceso y con el principio de publicidad era la que consistía en que todas las decisiones judiciales de que trata el inciso 2º del artículo 187 de la ley 600 de 2000 tienen que ser notificadas, pues de no ser así sería imposible que produjeran efectos jurídicos.

Lo anterior representaba que, para la Corte Constitucional, el término de prescripción de la acción penal que se cuenta a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente “no se extingue por la imposición de la pena mediante una decisión en firme y ejecutoriada, sino hasta que dicha providencia sea efectivamente notificada”.

En otras palabras, “una vez efectuada la notificación personal o realizada la notificación por edicto (en caso de no ser posible la primera), se entiende que los sujetos procesales conocieron la decisión judicial, y a partir de ese momento se extingue el término de prescripción de la acción y empieza a contar la prescripción de la pena”. 5.

En el asunto que centra la atención de la Sala, la resolución por medio de la cual la Fiscalía acusó a (….) de la conducta punible de homicidio culposo cometida en contra de (…) quedó ejecutoriada el 5 de julio de 2000, fecha en la que fue suscrita la decisión que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que calificó el mérito del sumario.

Ello implicaba que el término de prescripción de la acción, por tratarse de un delito cuya pena máxima era de seis años de prisión, no podía ser inferior a los cinco años y, por lo tanto, dicho plazo expiraba en el presente caso a las cuatro de la tarde del 5 de julio de 2005, según lo establecido en el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal (inciso 2º del artículo 84 del decreto ley 100 de 1980).

Sin embargo, para el 5 de julio de 2005, no se había agotado el trámite de notificación del fallo que casó parcialmente la sentencia de segunda instancia, en la medida en que el edicto para los sujetos procesales que no se habían enterado personalmente de dicha decisión fue fijado por la secretaría de la Sala el 7 de julio de 2005, es decir, cinco años y dos días después de la ejecutoria de la resolución de acusación. En otras palabras, como para la época en comento ya habían entrado a operar los efectos erga omnes de la sentencia C-641 de 2002 de la Corte Constitucional, que señala que el término de que trata el inciso 2º del artículo 86 de la ley 599 de 2000 se extingue cuando quede debidamente notificado el fallo de casación, y como además se trataba de una decisión que casaba parcialmente y modificaba la providencia de segunda instancia impugnada, es lógico concluir que los cinco años para la prescripción de la acción penal se vencieron sin que cobrase firmeza la providencia que le daba fin a la actuación”. 11.

No obstante, tal como fuera destacado por la Sala en decisión de fecha 23 de abril de 2008, si la sentencia de constitucionalidad no retiró del ordenamiento el inciso segundo del artículo 187, el entendimiento que debe seguir dándosele a la disposición es el de que las decisiones allí mencionadas de segundo grado y de casación, quedan ejecutoriadas una vez sean suscritas por el juez o magistrado.

Ahora bien, una cosa es el fenómeno de la ejecutoria, y otra los actos de notificación o de comunicación y de publicidad de la decisión. Sobre este punto conviene no perder de vista que, las decisiones de segundo grado son, por regla general, inimpugnables, lo cual conlleva a entender que las notificaciones de las mismas surten apenas el efecto de publicidad y comunicación. Si bien la ejecutoria es de ordinario un efecto que sucede a la notificación, ello no siempre debe ocurrir así, como en el caso que nos ocupa, en donde la ejecutoria se produce, sin perjuicio de la notificación, comunicación o publicidad de la decisión. En la decisión de constitucionalidad que se comenta, el juicio de reproche que se le hace a la norma de cara a la Carta Política y al principio del debido proceso y otras garantías es el de que no garantiza el principio de publicidad, de allí la orientación que se da, para que las decisiones no obstante quedar ejecutoriadas, deban ser comunicadas o publicitadas.

Frente a decisiones que no admiten recursos, la notificación no tiene, como lo pretende el demandante, efecto alguno relacionado con la ejecutoria de la decisión, ni con el derecho de contradicción hacia la misma, sino que se encamina únicamente, a hacer conocer la decisión por parte de los sujetos procesales. (...) 13. Enseña el fallo C-641 que, no obstante quedar ejecutoriadas las decisiones referidas en el inciso segundo del artículo 187 una vez son suscritas por el funcionario competente, no podrán surtir efecto jurídico alguno hasta tanto no sean debidamente notificadas.

Para el caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, importa destacar que la notificación solo tiene efecto publicitario y que no tiene incidencia sobre la ejecutoria. Desde esa perspectiva, en razón a que el fenómeno de la prescripción se interrumpe es con la ejecutoria de la sentencia, bien puede igualmente concluirse que, en el presente caso, no alcanzó a cumplirse el término prescriptivo.

En otras palabras, si la prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la sentencia, y, esta se entiende ejecutoriada una vez suscrita por el funcionario competente, la conclusión no puede ser otra que la de la interrupción de la prescripción. Los efectos a que alude la decisión de la Corte Constitucional que no pueden cumplirse o surtirse sino después de notificada o publicitada la decisión, deben entenderse referidos a asuntos que tienden al cumplimiento o efectivización de la decisión, pero no a la prescripción en cuanto esta no es un efecto o consecuencia de la sentencia o algo que deba implementarse con ocasión de dicha sentencia.” En estas condiciones, determinado que la acusación quedó en firme el 13 de febrero de 2006, a partir del día siguiente comenzó a correr un nuevo lapso prescriptivo por un término igual a la mitad del máximo de la sanciones establecidas para el delito contra la administración pública en grado de tentativa -5 años, 7 meses y 15 días- y de 5 años para los delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia y la fe pública, tiempos éstos que se cumplieron cuando el proceso se encontraba en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, corriendo los traslados respectivos del recurso de casación interpuesto a favor de todos los procesados.

Por ende, abatido por el tiempo el ius puniendi de que es titular el Estado, no queda a la Sala alternativa diferente a la de declarar la prescripción de las acciones penales en relación con las conductas especificadas y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se decretará la cesación del procedimiento adelantado contra GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ y EMILIO PAZ SALAZAR, por los delitos de falso testimonio, uso de documento público falso, fraude procesal y peculado por apropiación en grado de tentativa.

Del mismo modo, debe señalarse que, de conformidad con lo consagrado en el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, igualmente la acción civil proveniente de las conductas punibles mencionadas ha prescrito, en relación con los penalmente responsables. De otro lado, comoquiera que se advierte que los falladores de primero y segundo grado pudieron haber incurrido en mora en el trámite del proceso, lo que condujo a que el Estado perdiera la oportunidad de cumplir de manera efectiva con uno de sus deberes, cual es el de administrar pronta y cumplida justicia, se compulsará copia de la actuación surtida en la etapa de juzgamiento para ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 2.

Inexistencia de la prescripción para el delito de peculado por apropiación consumado. En salvaguarda de la legalidad del proceso, la Sala se abstendrá de reconocer la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal para el delito de peculado por apropiación –consumado-, por el que fueron condenados GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA y CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ en calidad de intervinientes a título de determinadores, por las siguientes razones: Frente al delito de peculado por apropiación, la sentencia de segunda instancia consideró tanto en la parte motiva como en la resolutiva, que los procesados respondían “ en calidad de intervinientes a título de determinadores”, tras encontrar acreditado que a través de Nates Cruz y algunos funcionarios de CAJANAL, lograron obtener el reconocimiento de la pensión gracia, para lo cual entregaron documentación con información falsa acerca de su edad o tiempo de servicio y en algunos casos variando la condición de docente nacional a nacionalizado, o la fecha de vinculación, “ para determinar en el ordenador del gasto la expedición de las resoluciones ordenando el pago de retroactivos y mesadas pensionales a las que no tenían derecho…”.

De esa manera, el Tribunal consideró que los procesados habían actuado como “ determinadores” del peculado por apropiación, pero al no tener la condición de servidores públicos, tenían la calidad de “ intervinientes ”, respetando así la imputación jurídica efectuada en la resolución de acusación. Ya la Sala ha dicho que en eventos en los que un particular concurra a la realización de una conducta punible de aquellas que requieren de autor cualificado, se lo considera “interviniente ” siempre que su concurrencia sea asimilable a la del autor o coautor, sin englobar otras formas de participación que no exigen la cualificación especial, como el caso de los cómplices y determinadores.

Así se ha pronunciado la Corte: “Por eso, cuando dicha norma (artículo 30 del Código Penal), utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna dicha condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

El determinador es aquella persona que por cualquier medio incide en otro y hace surgir en él (autor material) la decisión de realizar la conducta antijurídica, forma de participación que no se puede confundir ni entremezclar con la que caracteriza al “ interviniente ”, que no es otro que el autor material sin cualificación, razón por la cual el artículo 30 del Código Penal los trata separadamente, estableciendo la disminución punitiva únicamente para el último, tal como también pacífica y reiteradamente ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte: “La jurisprudencia de la Sala tiene claramente definido que la rebaja de pena para el interviniente que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, justamente no es aplicable ni al determinador ni al cómplice, en cuanto de estos no resulta exigible calidad especial alguna, ya que el primero no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participación accesoria, situación de la cual colige la Sala que era evidente su exclusión del descuento de pena allí previsto, en la medida en que la calidad de servidores públicos, aún cuando se trata de delito que requiere sujeto activo cualificado, ninguna incidencia tendría en la participación que hayan tenido en la conducta punible.

Se sostuvo, en tal oportunidad que: (…) ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación prevista entre una sexta parte a la mitad.

De esa manera, surge evidente que en el presente caso la disminución que se reconoció a los procesados determinadores del peculado por apropiación, por el hecho de no reunir la calidad especial de servidores públicos, esto es la establecida para el “interviniente”, por ser contraria a la debida sustancialidad, no vincula para la contabilización del término de prescripción, pues los efectos de esa equivocación no pueden trascender más allá de lo ya consolidado, que se refleja en la dosificación punitiva establecida en la sentencia, que no puede ser desconocida por la Corte en salvaguarda del principio de no reformatio in pejus.

En este punto, dígase que la determinación de la prescripción corre por ministerio de la ley y no dentro de las facultades ponderativas del juez, de donde mal puede referenciarse como factor indeleble que otorga un derecho, los parámetros señalados para dosificar la pena, porque cada ejercicio –contabilización de los términos de prescripción y dosificación punitiva- demanda la consideración de situaciones absolutamente diferentes.

Una solución semejante a la aquí planteada adoptó la Sala en la sentencia de casación del 13 de abril de 2009, radicado No. No. 30.125, avalada en el auto de revisión del 16 de febrero de 2011, radicado No. 33.179. Por lo tanto, para discernir si la conducta de peculado por apropiación se halla o no prescrita, es necesario establecer la pena máxima señalada para el determinador de la conducta, en la medida que esa fue la calidad finalmente atribuida en la sentencia, independiente de que a los aquí procesados se les hubiere reconocido la rebaja del interviniente para garantizar la congruencia que debe regir entre la resolución de acusación y la sentencia. No sobra aclarar que ya la Corte tiene definido que no configura motivo de incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo y, por ende, tampoco quebranto al debido proceso y al derecho de defensa, las variaciones que se introduzcan en la sentencia respecto de la modalidad de participación deducida en el pliego acusatorio, siempre que ellas no comporten agravación punitiva y, por supuesto, respeten el marco fáctico de la acusación. Lo anterior, ha reiterado la Sala, porque “la ley no exige total identidad o armonía perfecta entre la acusación y la sentencia; lo constituido es una garantía de que el proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico o jurídico, circunscrito a unos límites dentro de los cuales puede desenvolverse, que le permiten incluso cambiar el delito en cuanto su especie, siempre que no desborde el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria ni agrave la situación del sindicado”.

Y ello fue lo que sucedió en este caso, pues aunque el sentenciador de segunda instancia aclaró el grado de participación de los procesados GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA y CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ en el delito de peculado por apropiación, para señalar, de acuerdo al contexto fáctico aducido y que se declaró probado en la sentencia, que determinaron a la supuesta abogada Nates y a funcionarios de CAJANAL para obtener resoluciones de reconocimiento de una pensión a la cual no tenían derecho, lo cierto es que, de un lado, no introdujo hechos nuevos o varió los declarados en la resolución acusatoria, como para colegir quebranto alguno al derecho de defensa por sorprender con esa modificación; y, de otro, respetó, al momento de tasar la pena, la deducción equivocada de la figura del interviniente, rebajando en una cuarta parte la pena para el delito en cuestión, tal como se lee en el siguiente texto del fallo demandado: “En cuanto al delito de peculado por apropiación la norma establece una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. “(…) “Teniendo en cuenta que el valor de lo apropiado por los procesados su conducta se ubica en el primer inciso del artículo 397 del Código Penal, aplicando el inciso tercero del artículo 30 ibídem en atención a la calidad de intervinientes en que actuaron como determinadores, la pena se rebajará en una cuarta (1/4) parte…” De esa manera, la precisión conceptual asumida por el Tribunal respetó la rebaja de pena por el motivo señalado en la acusación y, se insiste, no varió el aspecto fáctico aducido en la misma.

Así las cosas, considerando que el delito de peculado por apropiación, por el cual se acusó y condenó a los procesados, se encuentra sancionado en el artículo 397, inciso primero, de la Ley 599 de 2000, con pena de 6 a 15 años de prisión, y que de acuerdo con el artículo 30, inciso primero, “ quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”, el término máximo de prescripción de la acción penal en la etapa del juicio será de siete (7) años y seis (6) meses –mitad de 15-, lapso que no aún no ha trascurrido desde la ejecutoria de la acusación, que como ya se dijo se surtió el 13 de febrero de 2006.

No sobra señalar que aunque en relación con el procesado CIRO HERNÁN ORTÍZ ORDOÑEZ, el fallo reconoce la rebaja de pena establecida en el inciso 2º del artículo 401 del Código Penal, por reintegro de lo apropiado antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, esa situación no incide en la contabilización del término de prescripción por tratarse de un fenómeno post delictual.

Así se ha explicado: "Para la determinación del término de prescripción de la acción penal, es cierto, han de computarse "las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes" (art. 80 C. P.). La misma expresión "concurrentes" que usa el texto legal, indica que debe tratarse de factores contingentes de comportamiento coetáneos a la realización del hecho punible, no de conductas posteriores a la consumación del mismo, que de pronto puedan llegar a amainar la cantidad de pena, sencillamente porque las últimas se identifican como simples reductoras del monto de la sanción, al paso que los primeros son verdaderos elementos accidentales que están dentro de la estructura del delito.

"En fin, las circunstancias (atenuantes o agravantes) son ingredientes accidentales, que como tales no pueden ser fundantes o cofundantes del injusto ni de la responsabilidad del sujeto, pero que de todas maneras pertenecen a la estructura del hecho punible. "Como la atemperante punitiva consagrada en el artículo 139 del Código Penal tiene similar naturaleza jurídica a la regulada en el artículo 374 del mismo estatuto, en relación con ella son procedentes las reflexiones que hizo la Corte sobre la segunda, según sentencia de casación fechada el 23 de noviembre de 1998, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, en los siguientes términos: "Es un mecanismo de reducción de pena, no una atenuante de responsabilidad.

La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal sólo puede afectar la pena una vez ha sido individualizada.

"Siendo ello así, la disminución punitiva allí prevista debe entenderse referida a la dosificación judicial, no a los límites establecidos en cada uno de los tipos penales que conforman el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, como pareciera insinuarlo la redacción del precepto…" Esta doctrina jurisprudencial fue recibida normativamente en el inciso 4° del artículo 84 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando dispone que para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal "se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad".

El precepto se refiere entonces a las causales sustanciales (no a las normas sustanciales), porque atañe a factores estructurantes o desencadenantes del hecho punible y no a sus consecuencias jurídicas bien obligadas ora voluntariamente asumidas por el procesado, de modo que toca con cualquier elemento relacionado con los presupuestos del hecho punible (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), siempre que afecte los límites de la sanción, y no con otros fundamentos que pueden variar la pena pero ocurren como manifestaciones posteriores al delito.” 3.

Inmutabilidad de la absolución por los delitos de falso testimonio y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público Finalmente, en relación con la absolución dispuesta por la segunda instancia en relación con NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS de RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ y EMILIO PAZ SALAZAR por el punible de Falso testimonio, y el de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público imputado a los dos últimos, la Sala se abstendrá de decretar la prescripción de la acción penal, a fin de que pervivan los efectos de tal determinación, pues la misma no fue discutida por ningún sujeto procesal, situación que reactiva el criterio jurisprudencial adoptado en el fallo de casación del 16 de mayo de 2007 (radicado 24374), en el que sobre el tema se consignó: “…si se entienden en concreto los derechos fundamentales arraigados en la norma constitucional, particularmente, su artículo 1°, que dice fundada la República en el respeto por la dignidad humana, y el desarrollo que se materializa en la protección a la honra y el buen nombre, no puede decirse de entrada que la decisión de ordenar la prescripción en cualquier estado del proceso en la cual se advierta, respeta a cabalidad unos tan profundos preceptos constitucionales.

Necesariamente, estima la Corte, el análisis debe operar respecto del caso concreto, para ver de significar cuál es la decisión que mejor consulta los intereses y derechos del presunto favorecido. Porque si, como tradicionalmente se ha entendido, es la prescripción una especie de sanción al Estado, por ocasión de la morosidad en la tramitación, que indefectiblemente redunda a favor de la persona objeto de investigación penal, tanto que es ella exclusivamente quien puede renunciar al beneficio, no parece lógico que, entonces, pretextándose la imposibilidad de continuar con el proceso, en advenimiento de una bastante relativa incompetencia, se opte por la decisión objetiva que menos consulta esos derechos buscados a proteger, dejando expósita la honra y dignidad de quien, como aquí sucede, ha sido declarado inocente de uno de los delitos imputados por las dos instancias ordinarias encargadas de juzgar su caso.

(…) Resultan enfrentados, así, en una especie de parangón favorable para el encartado, la posibilidad de acceder al mecanismo de cesación procedimental por la vía de la prescripción, con la opción de dar completo valor material a las decisiones del A quo y Ad quem, en cuanto absolvieron al acusado de uno de los cargos endilgados. Y, estima la Corte, la decisión no puede pasar apenas por el tamiz si se quiere organicista que gobernó la decisión de la mayoría en la sentencia del año 1980 atrás citada, pues, así no se consultan adecuadamente principios básicos de justicia y los valores constitucionales que de manera tan profunda irradian la Constitución de 1991.

Desde una perspectiva eminentemente constitucional, en protección de los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre, no puede ser lo mismo que después de someter a las afugias de un proceso penal al acusado de un delito de enorme relevancia social, se diga que el Estado perdió toda potestad de continuar adelantando la investigación, por el simple paso del tiempo, a que se pregone examinado de fondo el asunto por las dos instancias ordinarias y luego de un examen riguroso, se absuelva del delito a la persona.

Esta última solución, no cabe duda, restaña en algo el daño que la prosecución penal pudo causar en los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre del procesado, que es lo menos que puede esperarse otorgar al individuo una vez se le reconoce inocente. Por lo demás, ya dentro del ámbito concreto de lo que la ley informa, no se discute que si bien pueden consultar efectos similares, la decisión prescriptiva, así se tome dentro del cuerpo de una sentencia, posee una naturaleza de estirpe interlocutoria, asaz diferente de la sentencia absolutoria.

Al efecto, para citar apenas dos ejemplos, el auto que decreta la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, no puede ser controvertido a través del recurso extraordinario de casación, ni por intermedio de la acción de revisión, consecuencias que, en principio, podrían entenderse favorables para la persona en cuyo favor se dictó. Pero, si como sucede en este caso, ya las decisiones absolutorias de primera y segunda instancias, han agotado la posibilidad de controversia que reclama la casación, cubierto el término prescriptivo en el trámite casacional que gobierna tópicos completamente diferentes, no se ve porqué en lugar de cubrir con el ropaje interlocutorio de la prescripción el asunto, no se permite continuar con su plena vigencia las decisiones absolutorias tomadas en sendos fallos, cuando es lo cierto que se trata de decisiones de fondo –reiteramos, cubiertas por la doble condición de acierto y legalidad-, y allí se consulta a cabalidad el valor justicia, a más de que se materializan a favor del procesado los derechos a la dignidad, honra y buen nombre, aún periclitantes si se opta por la otra solución. Mírese, igualmente, en punto de los perjuicios civiles derivados de la conducta punible, cómo la solución adoptada, puede conducir a efectos bastante diferentes.

Sobre el particular, si la persona es absuelta, y esa decisión cobra pleno vigor porque se estima que el delito no existió o ella no lo cometió, se cierra la puerta a la posibilidad de que por la vía civil se puedan reclamar perjuicios derivados del ilícito, como así lo consagra el artículo 57 del C. de P. P.: ‘Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria.

La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.’ Conocido que la prescripción en materia civil tiene unos límites diferentes de los propios del trámite penal, elemental surge que en caso de absolución por los factores citados en la norma, resulta ello más favorable a la persona, que la simple decisión interlocutoria de prescribir la investigación, pues, en esta última circunstancia sigue latente la posibilidad de que por la vía civil se reclame pago de perjuicios.

Y ya abordado el tema indemnizatorio, no puede pasar por alto la Corte cómo las recientes decisiones del Consejo de Estado, en punto del pago de perjuicios a quien ha sido objeto de investigación penal y detención por este motivo, entraña profundo beneficio para la persona absuelta incluso por duda probatoria, pues, en estos asuntos –véase la decisión del 4 de diciembre de 2006, Sección Tercera, Radicado 13168-, se presume la falla estatal y basta la decisión absolutoria para ese efecto.

No parece a la Corte, acorde con lo anotado, que la decisión de decretar la cesación de procedimiento por prescripción, deba surgir automática a la verificación objetiva del paso del tiempo, haciéndose menester una evaluación previa que parta por auscultar la protección de los legítimos derechos del procesado, si se tiene claro que otra opción, dígase la absolución, tiene mejor fortuna en ese cometido.

En términos generales, es preciso relevarlo, ante el doble camino de absolver o decretar la prescripción, el juez debe optar por la solución que de manera más acabada restituya los derechos conculcados, o cuando menos limitados o puestos en tela de juicio, del acusado, y ella, no cabe duda, es el mecanismo absolutorio que, desde luego, no opera en cualquier momento, sino en los casos específicos en los que el asunto, por obra de la tramitación adelantada, ya ha cubierto las diferentes etapas investigativa y de enjuiciamiento, hallándose a despacho para la decisión de fondo.

Esto, porque no se trata de desvertebrar el proceso debido y la estructura antecedente consecuente del mismo, sino de facultar al fallador para que, enfrentado al parangón antes destacado, con plena autonomía para decretar la prescripción o emitir la sentencia que se le demanda, escoja con absoluta competencia, la más adecuada de las soluciones.

Esto, por cuanto, si bien puede significarse que al estado, con el advenimiento del plazo prescriptivo, se le ha agotado la posibilidad de ejercer la acción penal, no ocurre igual con la obligación, en cuanto se erige el juez como garante de los derechos de las personas involucradas en el proceso, de restablecer unas dichas garantías. Sólo así puede significarse que el funcionario cumple adecuadamente con el principio rector consignado en el artículo 9° del C. de P.P., en cuanto reza: ‘Actuación procesal.

La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de la administración de justicia en los términos de este código’. Y si, además el artículo primero de los códigos Penal y de Procedimiento Penal, destaca como valor primordial el del respeto a la dignidad humana y ambas codificaciones remiten como fuente directa de aplicación, a las normas que integran el bloque de constitucionalidad, expedito se halla el camino para que, precisamente buscando materializar los derechos fundamentales del vinculado al proceso, se dé plena aplicación al artículo 228 de la Carta, respecto de la prevalencia del derecho sustancial.

Es claro, eso sí, que cuando el asunto apenas se tramita y no ha alcanzado el estado que permite al funcionario judicial emitir decisión de fondo, ya surge automática y necesaria la obligación prescriptiva, en el entendido que el paso del tiempo ha cobrado su efecto y no es posible que se continúe adelantando el proceso, a menos, desde luego, que el encartado renuncie a la prescripción, caso en le cual sí se hace necesario agotar el debate jurídico, con involucramiento de todas las partes.

En todo caso, debe relevar la Corte, precisamente por ocasión de que el encartado entienda mejor otras opciones, ha de darse plena operatividad a la posibilidad de renuncia a la prescripción, contemplada en el artículo 44 del C. de P.P., razón por la cual, a pesar de que la decisión prescriptiva se tome, entre otras circunstancias posibles, en sede del fallo de casación, corre el tiempo de ejecutoria del mismo, para facultar posible la dicha renuncia”. 4.

Sobre las demandas de casación 4.1. Demandas a nombre de GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE y RUTH VILLA RAMÍREZ. Primer cargo En este primer cargo, censor acusa al fallador de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia, que se consolidó al omitir la valoración de los testimonios rendidos en la etapa del juicio por Cecilia Nates Cruz, Paulino Albarracín y otros de sus “ secuaces ”, quienes según el demandante asumieron toda la responsabilidad en los ilícitos juzgados, reconociendo que engañaron a los docentes.

En el falso juicio de existencia, el error de hecho, por ser protuberante, suele descubrirse con un examen sencillo de las actuaciones, o con la confrontación directa, física del acopio probatorio y las motivaciones del fallo. Lo esencial es que se verifique que el análisis excluyó el hecho contenido en el elemento probatorio. Es decir, el yerro no se concreta si en la sentencia, pese a no mencionarse de modo expreso el medio de convicción, se aborda su contenido, se valora el hecho que revela y se fija su alcance suasorio.

En orden a verificar la corrección material del yerro denunciado, evidencia la Sala que contrario a lo que esgrime el recurrente, en la sentencia de segunda instancia se valoró la circunstancia fáctica que se acusa cercenada, esto es, la pretendida ajenidad de las procesadas en las alteraciones documentales y actividades ilícitas encaminadas a defraudar el patrimonio del Estado, descartando, con argumentos que se evidencian completamente lógicos, la alegada buena fe con que dijeron haber actuado.

Así, en relación con GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, se dijo: “En el caso de GLORIA INÉS RIOS DE AGUIRRE obtuvo el reconocimiento de la pensión gracia mediante resolución No. 0001475 de 30 de enero de 2004 a partir del 8 de diciembre de 2001, allegando para ello fotocopia de su cédula de ciudadanía en la que se observa superposición del No. 1 sobre el No. 3 alterando su fecha de nacimiento para aparentar haber nacido el 8 de diciembre de 1951 cuando en realidad fue el 8 de diciembre de 1953 como lo refleja la tarjeta de preparación de su cédula, al igual que se hizo en la copia del registro civil de nacimiento con sello de autenticación ante notario; igualmente adjuntó declaración extra proceso ante notario afirmando tener cincuenta y dos años de edad (52) y carecer de recursos económicos.

“(…) “En igual situación, carece de lógica y sentido común que sin cumplir con la edad pretendiera acceder a la pensión por haber laborado el tiempo de servicios exigido por la Ley, (…), los que eran ampliamente conocidos por los docentes, así que se descarta la buena fe en la conducta de la procesada quien igualmente afirma haber sido engañada por la supuesta abogada NATES CRUZ que le exigió quinientos mil pesos ($500.000) para iniciar los trámites, comprometiéndose a obtener la resolución favorable en un término de doce (12) meses y que al percatarse del dato erróneo referente a la fecha de nacimiento le advirtió de ello NATES y esta le dijo que era un simple error de digitación. “No es acertado afirmar la buena fe de la procesada argumentando que no resulta ilícito su comportamiento al contratar a NATES para obtener su pensión porque al momento de elevar la solicitud tenía 30 años de servicio y 49 de edad, de manera que cuando cumpliera los 50 años el trámite iría muy avanzado, pues de ser ello así, no habrían tenido que recurrir a aumentar su edad, es decir, era consciente de no llenar los requisitos y por ello acudió a NATES para que se encargara de las maniobras fraudulentas y así poder obtener la prestación, afirmando además que fue la supuesta abogada quien refirió ante Notario que la docente RÍOS DE AGUIRRE tenía cincuenta y dos años de edad, de no haber sido así, RÍOS DE AGUIRRE ha debido aclarar inmediatamente cuál era su verdadera edad y no guardar silencio.” Y respecto de RUTH VILLA RAMÍREZ, se consignó: “RUTH VILLA RAMÍREZ obtuvo el reconocimiento de una pensión vitalicia según resolución No. 26263 de 29 de diciembre de 2003 habiendo allegado documentos en los que acreditaba una edad de 52 años y más de 20 años de servicios.

En su expediente de Cajanal se encontró fotocopia de su cédula de ciudadanía en donde figura como fecha de nacimiento el 2 de marzo de 1951, la que también aparece en la fotocopia de su registro civil de nacimiento con sello de autenticación del Notario Primero de Armenia y original de la declaración extrajuicio por ella rendida ante el mismo notario en que afirma tener más de 52 años de edad.

“(…) “Desvirtuando la información allegada a Cajanal por parte de la docente a través de NATES CRUZ para obtener el reconocimiento y pago de la pensión, la Policía Judicial allegó al plenario copia de la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía de VILLA RAMÍREZ donde se evidencia que realmente nació el 2 de marzo de 1960, es decir que para abril de 2003 cuando solicitó la prestación tan solo contaba con 43 años de edad y a sabiendas de ello acordó con NATES el adelantamiento del trámite, de manera que era consciente de no cumplir los requisitos y por ende de las maniobras fraudulentas adelantadas para lograr su cometido.

“No son de recibo los argumentos expuestos por la procesada y su defensa en el sentido de afirmar que firmó el poder sin leer el nombre de la persona facultada para tramitar la pensión, al igual que una letra de cambio y un pagaré por una millonaria suma desconociendo la proporción del monto que por retroactivo le sería reconocido, pues solo se dejaba guiar por lo que le decía NATES CRUZ y simplemente firmaba donde ella le indicara sin percatarse del contenido de los documentos, ello resulta inverosímil en la medida en que nadie suscribe títulos valores obligándose a pagar altas sumas de dinero con las que no cuenta y simplemente por presentar una petición a nombre de otro como se sabe ocurrió en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

“La única explicación que ello encuentra es que los docentes pagaron el 100% del retroactivo a NATES CRUZ por el riesgo que representaba la presentación de documentos con información falsa para obtener el reconocimiento y pago de las pensiones a las que sabían no tenían derecho, no por el simple hecho de presentar las solicitudes como pretender hacerlo ver en su estrategia defensiva.” De esa manera, el yerro que bajo la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia se denuncia, carece de fundamento en cuanto el hecho fáctico que revelan las pruebas que se dicen desconocidas, no fue realmente ignorado, sino desestimado ante la fuerza persuasiva de los razonamiento inferenciales del fallador, los cuales no son atacados por el casacionista.

Segundo cargo Según el censor, en aplicación del Acuerdo No. PSAA07-4101 del 11 de julio de 2007 del Consejo Superior de la Judicatura, la decisión de segunda instancia en este caso, debió ser adoptada por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. Como en este caso no se cuestiona la competencia del Consejo Superior de la Judicatura para adoptar las medidas pertinentes encaminadas a la descongestión de los despachos judiciales -artículo 63 de la Ley Estatutaria Administración de Justicia, modificado por el artículo 15 de la Ley 1285 de 2009-, cabe señalar que precisamente en adopción de tales medidas, con posterioridad al acuerdo citado por el libelista, esa Corporación expidió el Acuerdo No. PSAA09-6094 del 15 de julio de 2009, a través del cual creó en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá un (1) Despacho de Magistrado, para conocer de “ los procesos sin sentencia remitidos por la Sala Penal del Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá”.

Igualmente, a través del Acuerdo No. PSAA09-6211 del 16 de septiembre del mismo año, aclaró que el magistrado creado en el anterior acuerdo, “… tramitará los procesos sin sentencia remitidos por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, así como los recursos de apelación contra autos y sentencias provenientes de los Juzgados Primero y Segundo Penales del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos y Cajanal que, por el factor territorial, sean de competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. “Así mismo, tramitará los recursos de apelación contra autos y sentencias proferidos por los Juzgados Penales del Circuito y los Juzgados Penales de Circuito Especializado de Bogotá, en procesos penales relacionados con Foncolpuertos y Cajanal.

“Para efectos de adoptar las decisiones colegiadas a las que hubiere lugar, conformará Sala de Decisión con los demás magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.” Como la designación del Magistrado creado a través del mencionado acuerdo, recayó en la doctora Esperanza Najar Moreno, quien funge como ponente en la sentencia impugnada, la irregularidad denunciada por el censor no tuvo ocurrencia. En consecuencia, el cargo no puede ser admitido.

Tercer cargo En este punto, el censor alega la existencia de hechos o pruebas nuevas que demostrarían la inocencia de sus defendidas y que, dice, obran en el expediente que cursó contra Cecilia Nates Cruz y otros, ya con sentencia ejecutoriada. Como se trata de una alegación que no es susceptible de revisar en sede de casación, sino en revisión, ningún análisis merece la propuesta, máxime cuando carece por completo de alguna fundamentación. En consecuencia, el cargo debe ser igualmente rechazado. 4.2.

Demanda a nombre de NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ Primer cargo Como quedó consignado en el resumen respectivo, la censora acusa al Tribunal de haber incurrido en sendos falsos juicios de existencia por adición y omisión de prueba demostrativa de la inocencia de su representada. El primero, al haber valorado la conversación que sostuvo la Nates con Jairo Valdés, hermano de su defendida, el día 5 de agosto de 2005, elemento de juicio que considera inexistente por ser producto de actuaciones ilícitas que vulneraron garantías fundamentales de su representada, conforme a las directrices contenidas en la sentencia de la Corte Constitucional SU 159 de 2002.

De entrada advierte la Sala el equívoco de la defensora. Si lo que pretendía era la exclusión de prueba afectada por algún tipo de ilicitud o ilegalidad en su recolección o presentación, el cargo ha debido formularse por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, que demandaba, de un lado, la demostración de que en la producción de la prueba se desconocieron garantías fundamentales o se inobservaron requisitos legales para su recolección o incorporación, y, de otro, que de descartarse su valoración, el fallo sería distinto, ejercicio para el cual el recurrente tenía la obligación de analizar la totalidad de la prueba y los fundamentos concretos del fallo para sustentar si este puede o no mantener el soporte condenatorio.

Ahora bien, como la doctrina nacional y la jurisprudencia de esta Corte han distinguido los conceptos de prueba ilícita y prueba ilegal, se hace necesario que en la fundamentación de un cargo por falso juicio de legalidad, el demandante especifique la irregularidad que afecta la prueba. Así, sobre la prueba ilícita se dice que es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, y puede tener su génesis en varias razones a saber: (i) Ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión del allanamiento y registro arbitrario del domicilio o lugar de trabajo (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) Puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte, sobre la prueba ilegal o prueba irregular, se dice que es aquella que se practica sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.

Ahora bien, la incorporación al proceso de prueba obtenida en cualquiera de esas indeseables circunstancias determina su indefectible exclusión y, ciertamente impide que haga parte del acervo probatorio materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento. Pero, además si la prueba se logra mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, se genera la nulidad de la actuación procesal y se impone el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido de las mismas, como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005.

En el presente evento, la censora esgrime como primer motivo que afecta la legalidad de la prueba, su tardía incorporación al expediente, que generó su falta de reconocimiento, publicidad y contradicción, porque, dice, la trascripción de la referida conversación llegó al expediente doce días después de haberse proferido la resolución acusatoria, argumento que en principio no evidencia irregularidad alguna, pues lo importante es que su incorporación se hubiera ordenado, para el caso, antes del cierre de la investigación, como aquí sucede, independientemente de que materialmente la prueba haya llegado con posterioridad a ese acto procesal.

Ello porque el procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000, normatividad que rige el proceso, contempla un indiscutible principio de permanencia de la prueba -por contraposición a la sistemática diseñada en la Ley 906 de 2004, que considera prueba únicamente la practicada o aportada en curso de la audiencia de juicio oral-, por virtud del cual los elementos suasorios aportados de manera legal, regular y oportuna en la investigación previa, la instrucción o el juicio, tienen plena capacidad probatoria y, por consecuencia, dado el principio de libertad probatoria, perfectamente pueden servir para soportar una decisión de condena.

De otro lado, la alegación de que los casetes que contenían la grabación fueron allegados “ sin formatos de cadena de custodia” o que la transliteración de la conversación telefónica no identifica a los interlocutores, no son razones que afecten la validez del elemento suasorio, pues, sobre lo primero, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que los defectos en la cadena de custodia no tienen incidencia en la legalidad de la aducción de la prueba sino en el poder suasorio que solamente el juez le puede conceder, para así obtener una apreciación favorable a sus intereses.

Así lo ha precisado: “ La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc. no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisiblidad, decreto o práctica como pruebas autónomas.

Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. ” Lo segundo tampoco afecta la legalidad de la prueba, máxime cuando en la demanda se aduce que la conversación fue grabada por el hermano de la procesada y aportada al expediente por la misma defensa, de donde no puede ahora entrar a cuestionar una prueba que ella misma aportó. Y si en gracia de discusión se aceptara la ilegalidad en la aducción de ese medio de convicción, de todos modos la demandante omite el ejercicio de confrontar el yerro con todas las bases probatorias del fallo para así enseñar la trascendencia del vicio alegado.

Además, cuando a renglón seguido se queja porque el fallador sólo tomó una mínima parte de la conversación, entra en un contrasentido inaceptable, pues si la prueba no es válida no puede pretender que se valore en toda su extensión. En relación con el segundo aspecto del falso juicio de existencia, que dice se consolidó por omisión en la valoración de las conversaciones telefónicas interceptadas Nos. 330521 y 331948, que en su criterio acreditan el engaño en que Aura Cecilia Nates mantuvo sumido a los maestros, entre ellos a su representada NELSY LEONOR VÁLDES, debe señalarse, de un lado, que los apartes destacados en la demanda de tales conversaciones, no llevan objetivamente a las conclusiones aducidas por la censora, porque allí no se habla de “engaños” a la procesada, o de su desconocimiento de las falsedades efectuadas sobre sus documentos personales, tratándose de una conclusión que deriva la demandante de su propia subjetividad, llevada por el interés propio de su posición procesal, pero objetivamente indemostrable con esos elementos de juicio.

De todas maneras, la censora no cumple con la carga de acreditar la trascendencia del yerro, porque no confronta aspectos esenciales de las reflexiones del juzgador como aquellas que señalan que los procesados son “ educadores con alto grado de instrucción y no personas ingenuas con escasos conocimientos acerca del tema objeto de discusión…”; o que no es creíble que la procesada VALDÉS no tuviera conocimiento de las adulteraciones, cuando era consciente de que no reunía los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión, que sin embargo obtuvo con tres años de anticipación a la fecha de su real causación, aspectos que por configurar inferencias lógicas del fallador sólo podían ser destronados a partir de la demostración de un falso raciocinio, que ni siquiera se insinúa en este apartado de la demanda.

Segundo cargo Según la censora, el fallador incurrió en un falso juicio de identidad por distorsión del contenido de la prueba que llevó a deducir el elemento doloso y la autoría de su defendida en las conductas encaminadas a defraudar el patrimonio del Estado. La distorsión, dice, recayó sobre los certificados de tiempo de servicio expedidos por la Secretaría de Educación y la copia de la hoja de vida de la procesada NELSY LEONOR VALDÉS, documentos en los cuales consta que la misma inició como docente en la Prefectura Apostólica del Vicariato de Guapi (Cauca) el 15 de octubre de 1978, vinculación departamental que mantuvo hasta su desvinculación a consecuencia de esta investigación. En orden a verificar la corrección material del cargo, la Sala evidencia que la alegada distorsión no tuvo ocurrencia porque en la sentencia nunca se afirma que los certificados de tiempo de servicio hubieran sido objeto de adulteración, sino que esta recayó sobre los documentos que acreditaban la edad de la implicada.

Así se consignó en el fallo demandado: “Si la verdadera fecha de nacimiento de NELSY LEONOR VALDÉS corresponde al 19 de febrero de 1953, su estatus de pensionada sólo lo adquirió hasta el 19 de febrero de 2003 y a partir de esta calenda es que procedía el reconocimiento de la prestación, sin embargo se allegó fotocopia de su cédula y registro civil de nacimiento alterando la fecha para aumentar su edad en dos años y de paso el valor del retroactivo…” Por lo tanto, como no fue con base en las certificaciones labores y en la hoja de vida de NELSY LEONOR VALDÉS que el Tribunal concluyó la alteración de la edad de la procesada, sino con base en las copias de la cédula y el registro civil de nacimiento, el error denunciado se queda sin sustento, lo cual obliga a su inadmisión. Tercer cargo Se recuerda que en este cargo la defensora de VALDÉS RODRÍGUEZ alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, tanto por la existencia de una serie de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, como por la falta de competencia del funcionario judicial que conoció del juicio.

Para responder el punto, es necesario recordar a la demandante que cuando se invoca en casación la causal de nulidad, ha de acreditarse la ocurrencia trascendente de alguno de los motivos establecidos en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) con capacidad de invalidar la actuación o el fallo, puesto que no cualquier irregularidad goza de una tal aptitud, sino solamente aquellas que caben catalogarse de sustanciales e insubsanables y que se derivan de la falta de competencia o del ostensible menoscabo al debido proceso y el derecho de defensa.

Pero además, es necesario tener en cuenta en su fundamentación los principios que orientan la declaración de las nulidades y su convalidación, establecidos en el artículo 310 ibídem, y según los cuales sólo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

Tales parámetros de argumentación mínima no son observados en la demanda que se analiza, pues en relación con los actos que se enlistan como irregularidades sustanciales, la censora omite la acreditación del hecho en que sustenta la irregularidad y, esencialmente, la forma en que el mismo afectó la actuación o las garantías procesales de su representada.

Así, sobre el primer motivo de queja, según el cual la investigación inicial se adelantó a espaldas de su defendida, quien sólo vino a enterarse del motivo de su vinculación el día de la indagatoria, la censora no fundamenta la trascendencia del pretendido vicio, para lo cual era necesario demostrar que de haberse comunicado la iniciación de la investigación preliminar, la suerte de su defendida habría sido distinta, deber que resultaba ineludible si se tiene en cuenta que la Corte reiteradamente ha dicho que la falta de comunicación de la providencia mediante la cual se ordena la apertura de investigación previa no constituye irregularidad de carácter sustancial que conlleve a la nulidad de la actuación. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta notificación constituye tan solo un acto de trámite con el que se entera al imputado acerca de la iniciación de las diligencias instructivas, por consiguiente, su omisión cobraría importancia y trascendencia si se le priva a la persona de ejercer los derechos de defensa y contradicción. Por lo tanto, una debida fundamentación, acorde con los principios mencionados, debía acreditar que la procesada no tuvo oportunidad de ejercer la defensa, porque se le impidió controvertir las pruebas allegadas a las diligencias preliminares o aportar aquellas que estimaron necesario aducir en ese momento, o porque de cualquier otra forma vio obstaculizado el ejercicio de sus garantías fundamentales, sin que, además, en el trámite del sumario o en el juicio tal irregularidad hubiere sido corregida.

Como nada de ello asume la defensora, el cargo no puede admitirse. El segundo motivo alegado como sustento de la pretendida nulidad, tiene que ver con una supuesta omisión de la Fiscalía al deber de investigar los cargos que la procesada VALDÉS RODRÍGUEZ hizo contra Aura Cecilia Nates, bajo juramento, en el curso de su indagatoria. Ya la jurisprudencia tiene suficientemente decantado que ninguna afectación de garantías sustanciales sufre la persona legalmente ligada al proceso por la no vinculación de otras personas que en apariencia son partícipes en el delito, pues la responsabilidad en materia penal es personal e individual, de donde la que se predique de otros intervinientes no necesariamente excluye la de otros.

Además, en el presente caso se encuentra acreditado que Aura Cecilia Nates fue investigada, juzgada y condenada en un proceso independiente, lo cual no configura irregularidad alguna, toda vez que el propio ordenamiento procesal prevé el rompimiento de la unidad procesal como lo prescriben los artículos 89, 90 y 92 de la Ley 600 de 2000, circunstancia que de paso deja sin piso la pretendida obligación de declarar la prejudicialidad penal que alega el censor como otra omisión generadora de violación al debido proceso, máxime cuando el mismo estatuto procesal reserva esa posibilidad de suspensión del proceso por prejudicialidad, a los casos que se surten en la jurisdicción ordinaria de especialidad “ diferente a la penal”, como lo estatuye el artículo 153.

Por su parte, la alegada negativa a la práctica de pruebas solicitadas por la defensa, carece de una debida fundamentación, pues sobre esa temática ha dicho la Corte con insistencia que cuando se invoca la nulidad por la omisión de práctica de pruebas pedidas oportunamente, es necesario señalar en detalle cuáles fueron esos medios de convicción y demostrar cómo, de haber sido recaudados, otro hubiera sido el sentido de la decisión. Esta exigencia, que se conoce como principio de trascendencia y cuya observancia le es impuesta por el numeral 2º. del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal a quien alegue la nulidad, no se cumple con expresiones más o menos formales como que de haberse recogido la prueba se hubiese demostrado la inocencia del encausado, sino mediante una completa labor de revaloración probatoria en la que, al análisis realizado por el juzgador, se agreguen las implicaciones que objetivamente habrían surgido de los medios omitidos, totalidad de la que tendría que derivarse con nitidez y contundencia una decisión más favorable para el procesado.

Como nada de ello asume el censor, la alegación no puede ser admitida. Sobre el supuesto trámite irregular dado a la “ querella ” formulada por su defendida contra Aura Cecilia Nates y Franklin Gaviria Rosero, ninguna relación advierte la defensa y menos la Sala con el trámite procesal surtido en este caso, de donde la queja se evidencia completamente desconectada con el derecho al debido proceso que asiste a la procesada VALDÉS en esta actuación. De otro lado, la nulidad por falta de competencia del funcionario que conoció del juicio, porque según la defensora el trámite debió ser avocado por el Juez Penal del Circuito de Popayán, no sólo carece de una debida fundamentación, sino también de razón. Lo primero, porque cuando de controvertir la competencia de los funcionarios judiciales se trata, la Sala ha dicho, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 600 de 2000, que si bien tal denuncia debe presentarse como motivo de nulidad, es decir, que debe enmarcarse en los lineamientos de la causal tercera de casación, su desarrollo procede conforme con la preceptiva de la causal primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella.

Si se opta por la directa, el deber del censor no se limita a la indicación de las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente o las que correlativamente dejó de aplicar, o aquéllas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance, sino que es necesario explicar las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía sea procedente controvertir la apreciación probatoria.

Si la trasgresión a la ley se originó en errores de apreciación probatoria, es su deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, y demostrar su incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la falta de competencia del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del juicio. Lo segundo, porque el conocimiento de los casos vinculados con la defraudación a CAJANAL fue asignado, sin consideración al factor territorial, a los Juzgados Primero y Segundo Penales del Circuito de Descongestión con sede en Bogotá, mediante Acuerdo No. PSAA08-4440 de enero 14 de 2008, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, con sujeción a lo establecido en los artículos 63 de la Ley 270 de 1996 y 257-2 de la Constitución Política que, para tales efectos, le discierne esas atribuciones.

Y en relación con el trámite de la segunda instancia, ya se dijo en el curso de esta providencia que el conocimiento de tales procesos se asignó a un Magistrado creado en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, según los Acuerdos Nos. 6094 y 6211 de 2009. Por tales razones, el cargo tampoco puede ser admitido. 3. Demanda a nombre de NORA ISABEL OSORIO VEGA Se recuerda que la misma abogada que funge como defensora de VALDÉS RODRÍGUEZ presenta una demanda a favor de esta procesada, formulando dos cargos, uno por violación directa y el otro por nulidad.

Como quiera que el cargo por nulidad se sustenta en las mismas irregularidades denunciadas en el caso anterior, con una idéntica fundamentación, la Sala se remite a la contestación que al respecto se ofreció en el análisis que antecede, pues no encuentra un hecho adicional que merezca su análisis independiente. En consecuencia, por las misma razones, se inadmitirá el cargo por nulidad formulado en la demanda a nombre de NORA ISABEL OSORIO VEGA, ocupándose a continuación del primer cargo.

Primer cargo La censora denuncia una serie de falsos juicios de existencia por omisión en la valoración de elementos de juicio que dice concluyentes y determinantes para demostrar que la procesada OSORIO VEGA es ajena a los delitos imputados, porque nunca tuvo el dominio de los hechos. Nuevamente se impone recordar que este tipo de ataque casacional por omisión en la valoración de la prueba no se satisface con el señalamiento del medio de prueba que se estima omitido, sino, esencialmente con la demostración de que su estimación conjunta en el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

En el presente evento advierte la Sala, de un lado, que las pruebas destacadas no llevan a las conclusiones que pretende oponer la censora y, de otro, que cuando trata de señalar lo trascendente de la omisión, solo advierte conclusiones genéricas, cuando la pretensión de remover la presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado, conlleva a la confrontación de la información excluida con la suministrada por los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos y premisas que se fijaron a partir de los mismos, con el objeto de demostrar que se declaró probado un acontecimiento que no corresponde a la realidad consignada en el proceso.

En efecto, del contenido trascrito de la comunicación interceptada No. 331948, sostenida entre Aura Cecilia Nates y Paulino Albarracín, no se deduce el alegado engaño en que dice estas personas mantuvieron a su representada, pues lo que ella revela es que existía un claro conocimiento y seguimiento de los trámites administrativos que internamente se surtían en CAJANAL alrededor del reconocimiento de las pensiones irregularmente solicitadas, precisamente porque uno de los interlocutores laboraba en la institución, sin que ello altere las conclusiones del fallo, porque lo que allí se pregona es que los procesados determinaron a Nates, y a través de esta a funcionarios de CAJANAL, para el ilícito trámite, por lo que las conversaciones dan cuenta de esa ejecución. En relación con los documentos que acreditarían que NORA ISABEL OSORIO VEGA sí tenía cumplido el requisito de tiempo de servicio de veinte (20) años, encuentra la Sala que el reconocimiento de ese hecho no modifica el fallo, porque el reproche de la conducta recae esencialmente frente a la alteración de los documentos con los cuales se acreditó la fecha de nacimiento de la procesada, tal como se deduce de los siguientes apartados del fallo: “El allanamiento practicado a la residencia de AURELA CECILIA NATES CRUZ permitió establecer que se adulteraron la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento de la educadora con el fin de acreditar un año más de edad, pues realmente nació el 3 de abril de 1953 y no el 3 de abril de 1952 como lo decían los documentos apócrifos en la residencia de NATES, notándose enmendadura del número 2 sobre el 3, dándose apariencia de autenticidad a las copias anexas mediante la imposición de autenticación ante notario.

La tarjeta de preparación de la cédula de la docente hallada en la residencia de NATES revela la verdadera fecha de nacimiento corresponde al 23 de abril de 1953. “(…) “Tampoco resulta creíble que la procesada OSORIO VEGA no haya tenido conocimiento de la adulteración de su fecha de nacimiento en la cédula y el registro civil de nacimiento por parte del consorcio liderado por NATES CRUZ; no se explica la Sala cómo es que además de cancelarle tres millones de pesos ($3.000.000) por un seguro de vida la supuesta abogada, suscribe una letra de cambio en su favor por cuarenta millones de pesos ($40.000.000) para garantizarle el pago de honorarios por el 100% del valor del retroactivo, afirmando no saber a cuánto ascendía el monto por este concepto, por el contrario, ello demuestra que la falsa abogada le aseguró la efectividad del trámite y que se trataba de una cifra cuantiosa, de lo contrario carece de lógica que la docente haya aceptado obligarse por tan elevado monto sin tener cierta seguridad sobre la cifra que recibiría. “(…) “Ahora, lo que se prueba es que mediante documentos que reflejan una fecha de nacimiento anterior a la real y tiempo de servicio superior al laborado obtuvo el reconocimiento de la pensión a partir del 3 de abril de 2002, un año antes de que se causara el derecho….” De esa manera, la modificación del tiempo de servicio no altera la conclusión relevante del fallo, según la cual por la alteración de la fecha de nacimiento de la procesada, ésta obtuvo el reconocimiento de la pensión a partir del 3 de abril de 2002, un año antes de su causación. De allí que no se acredita trascendencia del error denunciado.

La supuesta omisión del testimonio de Cecilia Nates Cruz, tampoco se consolidó materialmente, pues si con él se pretendía acreditar que NORA ISABEL nunca se enteró de los trámites ilícitos ejecutados por aquella y sus compinches al interior de Cajanal y que siempre actuó engañada por las artimañas ejecutadas por Nates y Albarracín, advierte la Sala que tales alegaciones fueron consideradas por el fallador, pero desechadas con base en criterios de sana crítica.

Y ya se dijo que en el falso juicio de existencia por omisión, lo esencial es que se verifique que el análisis excluyó el hecho contenido en el elemento probatorio, pues de lo contrario no se consolidará el error, como sucede en este caso. Véase cómo con base en la suma desproporcionada que aceptó pagar OSORIO VEGA a Nates por su gestión, según se consignó en los apartes antes trascritos, la sentencia de segunda instancia concluye que: “Conocido es que la docente sabía de los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, así que no es viable predicar que haya sido sometida a engaño por parte de NATES CRUZ, ni que simplemente confió en ella sin ser conocedora del actuar irregular de la supuesta abogada, aceptando pagarle una suma desproporcionada por efectuar una solicitud de reconocimiento pensional a sabiendas de que no tenía derecho a ello”.

Por su parte, la copia de la sentencia condenatoria dictada contra Paulino Albarracín, tampoco tiene efectos sobre la decisión que afecta a la procesada NORA ISABEL OSORIO, pues el hecho de que él se haya quedado con los dineros que se reconocieron y pagaron fraudulentamente por concepto de retroactivo de mesadas pensionales a la procesada, sólo demuestra que por esa gestión se pagaron elevadas sumas de dinero, como se pregona en el fallo demandado.

De esa manera, el cargo no puede ser admitido. 4. Demanda a nombre de ANA NELSY VALLEJO PITO Primer cargo Como se recuerda, en este primer cargo el defensor de VALLEJO PITO alega que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad por falta de motivación de la resolución de acusación, pues los argumentos esgrimidos contra su representada fueron una repetición de lo esbozado frente a los también acusados NELSY LEONOR VALDÉS, EMILIO PAZ SALAZAR, CIRIO HERNÁN ORTIZ ORDOÑEZ y TERESA DE JESÚS RODRÍGUEZ.

Según lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000 —ordenamiento bajo el cual se adoptó tal decisión—, la resolución acusatoria debe contener: i) la narración sucinta de la conducta investigada con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, ii) la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, iii) la calificación jurídica provisional, y iv) las razones por las cuales se comparten o no los alegatos de las partes.

De allí que, la acusación debe contener los cargos imputados con la inclusión de todas las circunstancias de la conducta en sus dimensiones fáctica y normativa como referente del juicio, posibilitando ello que la parte afectada pueda ejercer una estrategia defensiva, por lo que la indeterminación de los sucesos o la falta de precisión de su adecuación legal, las contradicciones en tales supuestos, así como la falta de claridad en la imputación, se constituyan en trabas que imposibilitan su oposición, lo que obviamente redunda en la afectación de las garantías procesales.

Por lo tanto, la debida fundamentación de un cargo por falta de motivación de la acusación, exige la demostración de la carencia de argumentación o de la ambivalencia del razonamiento judicial, a tal punto que el error impidió a la defensa entender cabalmente la acusación. Para ello es necesario indicar si se trató de la ausencia absoluta de motivación, su deficiencia o fragmentación o si fue dilógica, ejercicio que no acometió el demandante en este caso, pues la queja estriba en que los mismos fundamentos aducidos para otros procesados se trajeron para su defendida, pero no explica de qué manera ello impidió la comprensión cabal de los cargos imputados, en sus razonamientos fácticos y jurídicos.

Según el censor, el análisis de la situación de cada uno de los procesados no podía ser igual, porque no existió comunidad de hechos o pruebas entre los diferentes acontecimientos, afirmación que desconoce la realidad de los acontecimientos, en los cuales, sin mayores análisis, se advierte que se trató de un mismo modus operandi para todos los involucrados, quienes a través de Aura Cecilia Nates Cruz, gestionaron ante CAJANAL trámites para el reconocimiento de la pensión gracia, cuando ninguno reunía requisitos para acceder a la misma, falsificándose documentos que acreditaron lo contrario, siendo evidente la comunidad de hechos y pruebas.

De esa forma, el demandante no acredita la dificultad que en concreto tuvo para el ejercicio del derecho defensivo, ni detalla la actividad que desplegó en el juicio encaminada a enfrentar la imputación, como única manera de evidenciar la incidencia negativa en la garantía de oposición. En lugar de destacar los obstáculos defensivos generados por la pretendida precariedad argumentativa del pliego acusatorio, el censor admite que la providencia calificatoria fue amplia en responder los planteamientos de la defensa, y cuando critica la falta de análisis ponderado del dolo, lo que evidencia es un desacuerdo con las motivaciones del calificador, porque incluyeron afirmaciones descriptivas, como aquella que cuestiona a su defendida por no haber acudido a un proceso contencioso en lugar de volver a solicitar la pensión gracia que ya se le había negado, e incluso comprometiéndose a pagar por la segunda gestión el 100% del retroactivo, todo lo cual acredita que sí hubo una motivación entendible.

En conclusión, como el libelista no dedica espacio a demostrar que los defectos de motivación de la resolución de acusación le impidieron transar el juego dialéctico en el juicio al intentar su controversia, el cargo no será admitido. Segundo cargo Aquí busca la nulidad de la sentencia de segunda instancia por “ motivación insuficiente, parcial e incompleta ”, porque los párrafos dedicados al análisis de la responsabilidad de ANA ELSY VALLEJO PITO son repetitivos en cuestionarla por haberse comprometido a pagar una millonario suma dinero por la gestión encomendada a la Nates, dejando de lado otras situaciones que le favorecían, tales como que no fue la persona que ejecutó las adulteraciones documentales o que nunca viajó a la ciudad de Bogotá a radicar la petición de pensión. Si bien la jurisprudencia de la Sala ha identificado cuatro situaciones que implican la falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica.

La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la ley 600 de 2000. La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

Frente a la motivación falsa, ha precisado la Sala que debe entenderse como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo. En materia de fundamentación de un reproche por este motivo, no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia. Además, no puede dejarse de lado en el análisis de un cargo de nulidad por falta de motivación de la sentencia, la verificación de la trascendencia del yerro, es decir, la causación de un perjuicio y, la posibilidad de éxito de los argumentos omitidos en el análisis del fallador, con menoscabo de la legalidad del proceso, de tal manera que sólo reestableciendo la actuación es posible repararla.

En el presente evento, las argumentaciones del censor dejan al descubierto que su cuestionamiento se enfila hacia las valoraciones del Ad quem, desconociendo que una cosa es que no se motive o ello se haga deficientemente, y otra muy diferente que no se compartan los argumentos de quien resuelve, que es precisamente lo que aquí sucede. En efecto, véase cómo la queja del censor gira alrededor de las razones en que se sustenta el dolo atribuido a su representada, pues, en su criterio, el hecho de que la misma haya firmado un poder, comprometiendo el retroactivo, lo único que revela es la necesidad de buscar ayuda profesional, pero no su conocimiento de las adulteraciones ejecutadas sobre los documentos presentados a CAJANAL para el reconocimiento de la pensión, argumento con el cual pone de presente su oposición a las valoraciones del fallador.

En segundo lugar, la queja sobre la falta de valoración de las pruebas aportadas a favor de su representada, especialmente el testimonio de Aura Cecilia Nates, quien señaló la falta de conocimiento de la procesada respecto de las falsificaciones documentales, y las explicaciones ofrecidas por VALLEJO PITO en el curso de su indagatoria, no se compadecen con lo que se evidencia en el fallo.

En efecto, el pretendido engaño que alegó la procesada, y las exculpaciones ofrecidas en su indagatoria, fueron valoradas por el fallador como se observa en los siguientes apartados de la sentencia: “Haberse obligado (VALLEJO PITO) por tan cuantiosa suma de dinero deja en evidencia que estaba segura de que la resolución saldría a su favor por una cantidad millonaria, como así ocurrió, descartándose que haya actuado de buena fe o bajo engaño, pues si carecía de medios de subsistencia según su condición socio económica, no entiende la Sala como es que se endeuda por cincuenta millones de pesos.

“Además la procesada se contradice en sus declaraciones, en la indagatoria afirmó que NATES le aseguró que tenía derecho a la pensión por el servicio acumulado sin importar la edad, mientras que en la audiencia pública manifestó que le dijo que tenía derecho en razón de su “invalidez”, quedando en evidencia que mintió para justificar su conducta”.

Así las cosas, como la misma alegación deja en evidencia que lo buscado por el libelista es descalificar las conclusiones del fallador, pero de ninguna manera demuestra una falta de motivación o motivación deficiente, el cargo se rechaza. 5. Demanda a nombre de TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ Como se recuerda, el defensor de esta procesada alegó una serie de errores de hecho por falso juicio de existencia, tanto por omisión como por suposición de prueba.

Ya se dijo en el curso de esta providencia que se incurre en la primera modalidad del error, cuando el sentenciador deja de apreciar una prueba con capacidad para modificar la decisión impugnada, a pesar de haber sido legalmente incorporada al proceso. Por consiguiente, una alegación correcta de este tipo de error, requiere enmarcar la censura en una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración del desprecio por la prueba, y una vez acreditado tal aspecto, se incursione en el examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar la prueba omitida, a fin de demostrar si el yerro acabado de evidenciar reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o el alcance de la sentencia, única forma de justificar el proferimiento del fallo de sustitución que por esta vía se solicita.

Según el censor, el fallador desconoció prueba demostrativa de que para el 15 de octubre de 2003, cuando se presentó la petición de pensión, la procesada TERESA DE JESÚS contaba con 50 años de edad, y que por tanto reunía los requisitos para acceder a ella. No obstante, al verificar la corrección material del cargo, advierte la Sala que el Tribunal nunca desconoció que para el momento en que se radicó la petición de pensión, la procesada había cumplido realmente la edad requerida, señalando que la falsedad sobre la fecha de nacimiento se ejecutó sólo con el fin de elevar el valor del retroactivo.

Así se consignó: “En el caso de TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ se alteró la fecha de nacimiento al sobreponer en la copia de la cédula y registro civil de nacimiento el numero 1 sobre el 3, señalando como fecha de nacimiento 10 de agosto de 1951 cuando en realidad fue el 10 de agosto de 1953, ello con el específico fin de aumentar el retroactivo… “A VIVAS RODRÍGUEZ le fueron cancelados cincuenta y tres millones doscientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos ($53.278.468) por concepto de retroactivo sin tener derecho a ello tal y como lo aceptara en la indagatoria al afirmar que le entregó los documentos a NATES CRUZ con el compromiso de que ella los remitiera a Cajanal cuando la docente hubiera cumplido los cincuenta (50) años, sin embargo, pese a que se elevó la solicitud de pensión cuando tenía la edad requerida, se incurrió en la adulteración de la fecha de nacimiento con el fin de lograr aumentar el valor del retroactivo.” Tampoco desconoció el fallador las explicaciones ofrecidas por la procesada VIVAS en el curso de su indagatoria, encaminadas a sostener su total ajenidad con los delitos investigados, sino que las mismas no le merecieron crédito alguno, porque encontró ilógico que los docentes no hubiesen mostrado reparo en obligarse por sumas cuantiosas de dinero a cambio de las gestiones contratadas a través de Nates, comportamiento que calificó de “ exagerado y desproporcionado ”, máxime cuando se trataba de dinero correspondiente a sus mesadas pensionales, derivando que las cifras pactadas estaban lejos de corresponder a los honorarios fijados para un profesional del derecho, de donde concluye, sin asomo de duda, que: “…los docentes no fueron engañados por NATES y que consintieron en las maniobras ilícitas de esta en el afán de obtener el reconocimiento de pensiones gracia…”.

De la misma manera, la revisión objetiva de la sentencia impugnada no revela desconocimiento de la prueba demostrativa de que la procesada no ejecutó materialmente las adulteraciones sobre los documentos que acreditaban su fecha de nacimiento, entre ellas, el testimonio de Nates Cruz, según se deduce de las siguientes afirmaciones contenidas en el fallo: “Está claro porque no obra prueba en contrario que a los procesados no les asiste responsabilidad en la falsificación de los documentos que fueron presentados a Cajanal, que ello fue obra de NATES CRUZ en asocio con PAULINO ALBARRACÍN y demás miembros de la empresa criminal dirigida por la falsa abogada por lo cual ya fueron condenados, tal y como aquella lo admitiera en declaración, sin embargo comprometieron sumas obtenidas a través del ilícito, consintiendo en el uso de tales documentos apócrifos para obtener un provecho ilícito, apoderarse de dineros de la Nación.” En relación con la alegada suposición de la prueba demostrativa de que TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ logró el reconocimiento de su pensión con la colaboración de funcionarios de CAJANAL y que consintió en que Nates Cruz y su consorcio de abogados presentaran pruebas apócrifas para acreditar requisitos falsos, recuerda la Sala que el falso juicio de existencia por suposición de la prueba se presenta cuando el juez reconoce un hecho carente de demostración, esto es, cuando supone una prueba que no obra en el expediente.

En tales eventos, el recurrente debe demostrar (i) que la prueba fue inventada o imaginada por el fallador y (ii) que de no haberse considerado el hecho o los hechos supuestamente revelados por ella, otra habría sido la decisión tomada en el fallo recurrido. En este caso, los argumentos expuestos por el censor no se ajustan a esas exigencias, pues sus planteamientos no acreditan qué pruebas inventó el Tribunal, sino que todo se dirige a cuestionar la apreciación que hizo de las existentes y, consecuentemente, oponerse a las conclusiones a las que arribó respecto de la responsabilidad de su prohijada.

En efecto, el censor no especifica qué pruebas invento o creó el juzgador para llegar a las conclusiones que critica, limitándose a oponerse a las inferencias y juicios efectuados a partir de los elementos de juicio existentes, con lo cual equivoca su camino, pues si lo pretendido era oponerse a esas valoraciones, ha debido atacarlas por la vía del falso raciocinio, demostrando que las inferencias del juzgador desconocieron las reglas de la sana crítica.

Por tales razones, la demanda será inadmitida por falta de acreditación de los errores alegados. 6. Demanda a nombre de MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA Primer cargo En primer lugar, cuestiona el censor la conclusión del Tribunal según la cual su prohijado GAITÁN PEREA indujo a la falsificación de los documentos presentados a CAJANAL para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, aduciendo que para arribar a ella, el fallador violó las reglas de la sana crítica al desestimar el testimonio de Aura Cecilia Nates Cruz, quien descartó la participación de su poderdante en esa actividad falsaria, ya sea materialmente o por inducción. De esa manera, la queja se centra en una pretendida violación de las reglas de la sana crítica al desestimar el testimonio de la Nates, alegación que, sin embargo, no se acompaña de un desarrollo argumentativo que acredite la forma en que se concretó la vulneración argüida.

La sana crítica se identifica con los ejercicios de verificabilidad del conocimiento hacia la aprehensión de la verdad, proceso en el que los jueces deberán ser respetuosos de las máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones y otorgar credibilidad a los distintos medios de convicción habida razón de la verosimilitud de los mismos.

Por ello, la jurisprudencia de la Sala ha señalado con insistencia que cuando se recurre al error de hecho por falso raciocinio, originado en la violación de los postulados de la sana crítica, el censor no sólo está obligado a señalar lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extraídas por el juzgador de él y el mérito suasorio que le otorgó, sino que es necesario indicar el axioma de la lógica, el principio de la ciencia o la regla de la experiencia desconocidas o vulneradas, y dentro de ellas referirse a la correctamente aplicable.

Además, corresponde al demandante penetrar en la incidencia de dichos errores en las disposiciones del fallo, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido de lo sustancialmente decidido. Nada de lo anterior asume el defensor de GAITÁN PEREA, pues evadiendo la carga que le corresponde, se limita a señalar que el indicio derivado del hecho de que los docentes se comprometieran a pagar a Nates por concepto de honorarios el 100% del valor del retroactivo, constituye una mera opinión personal del fallador que “ impide adentrarse en el análisis técnico de la censura…”, cuando ha debido demostrar, conforme a lo dicho, que en esa inferencia el Tribunal desconoció los postulados de la sana crítica, esto es, un axioma de la lógica, un principio de la ciencia o una regla de la experiencia. Pero además, tras ese planteamiento, sin una debida fundamentación el impugnante dice que debe acudirse a la aplicación del In Dubio Pro Reo, puesto que lo único demostrado es que Aura Cecilia Nates Cruz “ estafó” a un sinnúmero de docentes, entre ellos a su representado.

Con dicha forma de argumentar, el recurrente deja entrever su pretensión de anteponer su personal criterio sobre el más autorizado del fallador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.

Como nada se acredita en el cargo propuesto, el mismo no puede ser admitido. Segundo cargo Según el censor, el Tribunal incurrió en sendos falsos juicios de existencia por omisión y suposición de prueba. El primero, porque dejó de apreciar los documentos donde consta que su poderdante reintegró al FOPEP (Fondo de Pensiones Públicas) los dineros por concepto del pago de los retroactivos de mesadas pensionales reconocidas en la resolución No. 1530 del 17 de enero de 2005, en cuantías de $68.209.819,10 y $1.254.914,19 –certificado expedido el 2 de octubre de 2007 por el Banco Agrario de la ciudad de Popayán-; y aquel donde consta que el mismo no se notificó personalmente de la citada resolución –copia al carbón de la misma-.

Según el defensor, esa prueba es demostrativa de que su poderdante no ejecutó actos dispositivos respecto de las sumas de dinero consignadas por FOPEP, razón por la cual, de haberse valorado, la decisión habría sido absolutoria, por “ atipicidad de las conductas penales objeto de acusación”, o por lo menos, como sucedió en el caso de EMILIO PAZ SALAZAR, se habría reconocido que el peculado quedó en la modalidad tentada.

En orden a verificar la corrección material del cargo, encuentra la Sala que el primero de tales documentos, esto es, la comunicación suscrita por el Director Operativo del Banco Agrario de Popayán, informando que los giros de FOPEP a nombre del procesado MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, por las sumas señaladas, fueron reintegrados “ automáticamente ” a la entidad oficial, fue allegado al expediente por el defensor del procesado, anexo al memorial de impugnación contra la sentencia de primera instancia dictada el 27 de agosto de 2007 por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá y que fue anulada por el Tribunal, por falta de competencia de ese juzgador.

Como la anulación no afectó el trámite del juicio, que por supuesto ya había culminado, es evidente que la presentación del elemento de juicio no sólo fue extemporánea, sino que su incorporación jamás fue refrendada o admitida por el juzgador, razón por la cual, aunque aparece anexa al expediente, materialmente no ha sido incorporada. De ahí que para los jueces de esta causa, incluida la Sala de Casación Penal, el contenido de la comunicación referenciada no podía ni puede ser valorada, sencillamente porque no existe en términos jurídicos, y por lo mismo no se puede derivar de esa información ningún efecto sobre el juzgamiento del procesado MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA.

El principio de legalidad en materia probatoria comporta la oportunidad para aducir los medios de convicción; y si el Ad-quem en el recurso de apelación únicamente puede analizar la decisión de primer grado con base en las pruebas incorporadas con antelación por el A quo, con mayor razón, en sede del recurso extraordinario, la Sala de Casación Penal debe sujetarse a examinar lo debatido en las instancias.

No puede olvidarse que la casación no consiste en realizar un nuevo juicio en contra del procesado, sino que a través de este medio extraordinario se somete el fallo a un examen de constitucionalidad y de legalidad. En estos eventos, es la propia normatividad la que prevé la solución –por dentro del sistema jurídico- para un caso como el presente: la acción de revisión es el medio idóneo y eficaz para quien acredite interés jurídico pueda debatir los tópicos inherentes al eventual carácter de prueba que pudiera tener la certificación anexa.

En consecuencia, este aspecto del yerro alegado no puede admitirse. Ahora, aunque en la sentencia no se cita la constancia que aparece en la copia al carbón de la resolución No. 1530 del 17 de enero de 2005, demostrativa de que el procesado no se notificó personalmente de la misma, si se advierte que con base en otros elementos de juicio se dio como probado ese hecho, como se evidencia en el siguiente apartado de la sentencia: “Los propios encausados relataron que autorizaban a AURA CECILIA NATES para notificarse de las resoluciones por conducta concluyente, y previo acuerdo con la misma abrían las cuentas bancarias en las entidades que la falsa abogada sugería y le entregaban el dinero, no quedando duda sobre la manera cómo funcionaba la empresa criminal.” De esa manera, la queja carece de fundamento, motivo suficiente para inadmitir el cargo. 7.

Demanda a nombre de CIRO HERNÁN ORTIZ ORDOÑEZ Como se recuerda, el defensor de éste procesado presenta una demanda en la que formula tres cargos, el primero por nulidad, el segundo por violación indirecta y el tercero por violación directa de la ley sustancial. Como la nulidad se sustenta en un pretendido error de motivación que recayó sobre la resolución de acusación proferida en contra de su representado, con una fundamentación casi idéntica a la presentada en el primer cargo de la demanda a nombre de ANA NELSY VALLEJO PINTO, la Sala se remite a la contestación que se dio cuando se analizó el aspecto formal del mismo, en la medida en que no existen motivos para hacer consideraciones adicionales, porque el análisis de la situación de cada uno de los procesados en la resolución de acusación es coincidente en sus fundamentos.

Por lo tanto, se asume el análisis de los cargos segundo y tercero, en cuanto presentan sus propias particularidades. Cargo segundo Según el censor, el Tribunal incurrió en falsos juicios de existencia al omitir la valoración del testimonio de Aura Cecilia Nates Cruz, el precedente contenido en la sentencia C-479 de 1998 y la copia de la resolución de CAJANAL No. 004695.

La primera, en cuanto acredita que ninguno de los docentes tuvo conocimiento de las falsificaciones y que todos entregaron documentos auténticos; el segundo, en cuanto demuestra que los docentes implicados reunían los requisitos para acceder a la pensión gracia; y el tercero, en cuanto acredita que CAJANAL reconoció una pensión gracia a un profesor del orden nacional, a quien inicialmente le había negado el derecho por tener ese carácter.

Como en los demás eventos en los que se ha alegado omisión en la valoración del testimonio de Aura Cecilia Nates Cruz, el error no tuvo ocurrencia, pues en la sentencia se valoró la circunstancia fáctica que se acusa cercenada, esto es, la pretendida ajenidad de los procesados en las alteraciones documentales y actividades ilícitas encaminadas a defraudar el patrimonio del Estado, descartando con argumentos lógicos, la alegada buena fe con que dijeron haber actuado.

Así, en relación con el procesado CIRO HERNÁN ORTÍZ ORDOÑEZ, se dijo en el fallo impugnado que: “No resulta creíble que no haya tenido conocimiento (ORTÍZ ORDOÑEZ) de las diligencias que adelantara NATES en representación suya, que incluyen las falsedades en los documentos allegados a Cajanal para obtener la pensión, pues nadie compromete tanto dinero sin averiguar sobre los servicios que se le van a prestar como contraprestación, en este caso, correspondientes al trámite para acceder a la prestación a favor del docente ORTÍZ ORDOÑEZ, menos aun cuando comprometió el 100% del retroactivo para cuya obtención trabajo durante muchos años de su vida, ello carece de toda lógica y sentido común, por el contrario, se demuestra que si estaba enterado del actuar ilícito de NATES y que ha negado tener conocimiento de ello como parte de su estrategia defensiva.” Pero además, el Tribunal, de manera específica, se refirió al testimonio de la Nates cuando reconoció que los aquí procesados no ejecutaron las falsificaciones sobre los documentos que fueron presentados a CAJANAL, como se advierte en el siguiente apartado del fallo, ya citado en el curso de estas consideraciones: “Está claro porque no obra prueba en contrario que a los procesados no les asiste responsabilidad en la falsificación de los documentos que fueron presentados a Cajanal, que ello fue obra de NATES CRUZ en asocio con PAULINO ALBARRACÍN y demás miembros de la empresa criminal dirigida por la falsa abogada por lo cual ya fueron condenados, tal y como aquella lo admitiera en declaración, sin embargo comprometieron sumas obtenidas a través del ilícito, consintiendo en el uso de tales documentos apócrifos para obtener un provecho ilícito, apoderarse de dineros de la Nación.” En relación con el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-479 de 1998, de un lado, el mismo no tiene la connotación de prueba, como lo califica el censor, y de otro, advierte la Sala que al estudiar la configuración de los delitos investigados, y específicamente los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión gracia, reconocida en la Ley 114 de 1913 a algunos docentes del sector público, el Tribunal hizo una amplia alusión al referido precedente, como se evidencia en las páginas 20 y 21 de la sentencia, de donde tampoco es cierto que el fallador haya desconocido la existencia del precedente.

Finalmente, si bien es cierto que en el fallo no se hace alusión a la resolución No. 004695, expedida por CAJANAL, reconociendo la pensión gracia a un docente del orden nacional, el hecho se evidencia intrascendente frente al exhaustivo análisis que hizo el Tribunal de las normas que regulaba el tema, para concluir que la pensión gracia no era posible reconocerla a favor de un docente de carácter nacional, como lo declaró el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de octubre de 2005, citada en el fallo demandado.

El censor no enfrenta esas consideraciones, pretendiendo oponer, sin ninguna fundamentación, una situación muy particular a los exhaustivos análisis contenidos en el fallo, lo cual no es posible admitir en esta sede extraordinaria. En consecuencia, el cargo será inadmitido. Tercer cargo Según el defensor, a pesar de que el Tribunal reconoció la calidad de “ interviniente” de su representado en el delito de peculado, al dosificar la pena no le dio la consecuencia jurídica que ello demandaba, pues al partir de la pena de 48 meses para el fraude procesal, que consideró más grave, la aumentó en 12 meses por el peculado y 8 meses por el uso de documento público falso, para una pena de 68 meses de prisión, que impuso sin consideración de la reducción de una cuarta parte, que establece el artículo 30, inciso final, del Código Penal.

No es cierto que el Tribunal haya desconocido al procesado la consecuencia jurídica del reconocimiento de la condición de “ interviniente ”, en calidad de determinador, en el delito de peculado por apropiación, pues precisamente esa situación fue la que llevó a partir, en su caso, de una pena de 48 meses de prisión, esto es, la determinada para el delito de fraude procesal, que se consideró más grave frente a la determinada para el peculado, que al tasarse, reconociendo la rebaja de la mencionada norma y la estipulada en el inciso 2º del artículo 401 del Código Penal, arrojó una pena de 40 meses de prisión. De todas maneras, el punto será retomado por la Sala al redosificar la pena como consecuencia de las prescripciones que se declaran, razón por la cual la queja queda sin objeto. 5.

Redosificación de las penas por razón de las prescripciones que se operaron. Como de acuerdo con lo anotado en los apartados correspondientes, el único delito que no queda cobijado por el fenómeno de la prescripción es el de peculado por apropiación, se impone la redosificación de las penas impuestas a los condenados. Con el fin de respetar los reconocimientos favorables que se hubieren hecho en la sentencia de segunda instancia, se advierte necesario traer a colación los razonamientos que expuso el Tribunal al dosificar la pena para el peculado: “En cuanto al delito de peculado por apropiación la norma establece una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. “A su vez, si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes la pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

“Teniendo en cuenta el valor de lo apropiado por los procesados, su conducta se ubica en el primer inciso del artículo 397 del Código Penal, aplicando el inciso tercero del artículo 30 ibídem, en atención a la calidad de intervinientes en que actuaron como determinadores, la pena se rebajará en una cuarta (1/4) parte. “De esa manera, los extremos irán de cuenta y cuatro (54) a ciento treinta y cinco (135) meses de prisión y multa en cuantía de lo consignado a cada uno e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas entre cincuenta y cuatro (54) y ciento treinta y cinco meses (135).

“Conforme a lo anterior, al restar a 135 meses 54, se obtiene ochenta y un meses (81), resultado que dividido entre cuatro (4) arroja veinte punto veinticinco meses (20.25) como intervalo a sumar para determinar los cuartos que quedan así: “Cuarto Mínimo de 54 meses a 74.25 meses Primer Cuarto Medio de 74.25 meses a 94.5 meses Segundo Cuarto Medio de 94.5 meses a 114.75 meses Cuarto Máximo de 114.75 meses a 135 meses.

“El inciso segundo del artículo 61 del Código Penal establece que el sentenciador podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan circunstancias de agravación o atenuación punitiva o cuando concurran únicamente estas últimas y dentro de los cuartos medios cuando se configuren circunstancias de atenuación y de agravación, pudiendo moverse dentro del máximo únicamente cuando se presenten circunstancias de agravación; de manera que en este caso nos ubicaremos dentro del cuarto mínimo al presentarse únicamente circunstancia de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales sin que se presente una de mayor punibilidad, de manera que la pena oscila entre cincuenta y cuatro (54) y setenta y cuatro punto veinticinco (74.25) meses de prisión e igual término para la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

“Atendiendo a la gravedad de la conducta punible, vulneradora del bien jurídico tutelado de la administración pública, al valerse de documentos falsos para determinar en el ordenador del gasto la convicción de la procedencia de la expedición de actos administrativos contrarios a derecho, efectuándose las consignaciones conocidas en autos en detrimento del patrimonio económico de la Nación, se partirá del cuarto mínimo imponiendo una pena de sesenta (60) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso para cada uno.” En relación con la multa para el mismo delito, dijo: “Así mismo, la multa será para cada uno de ellos por el valor de lo que le fuera consignado, rebajado en una cuarta parte en atención a lo dispuesto en el artículo 30 del C.P., así: NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ $47.250.000, NORA ISABEL OSORIO $27.552.970.50, ANA NELSY VALLEJO PITO $36.837.313.50;

TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ $53.278.468, GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE $45.268.068.75, RUTH VILLA RAMÍREZ $41.132.490.75, CIRO HERNÁN ORTÍZ ORDOÑEZ $46.178.512 y MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA $53.039.735.25.” De igual manera, respecto del procesado CIRO HERNÁN ORTIZ ORDOÑEZ, hizo las siguientes anotaciones adicionales: “CIRO HERNÁN ORTIZ ORDOÑEZ reintegró el dinero que le fuera consignado por parte de Cajanal antes de que fuera emitida esta sentencia de segunda instancia, siendo viable la aplicación de la rebaja contemplada en el inciso segundo (2º) del artículo 401 del Código Penal en la tercera parte.

“Siendo la pena impuesta de sesenta (60) meses de prisión al restarle la tercera parte queda en cuarenta (40) meses de prisión que se impondrán a ORTIZ ORDOÑEZ como sanción principal e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por mismo término, sin que sea procedente imponerle multa debido a la restitución efectuada.” Como la Sala no tiene objeción alguna a esa tasación punitiva, salvo con la errada exclusión de la multa para el procesado ORTIZ ORDOÑEZ, aspecto que sin embargo no puede modificarse por virtud del principio de la no reformatio in pejus, se acogerá en su integridad.

En consecuencia, a los procesados NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ y MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA se les impondrá las penas principales de sesenta (60) meses de prisión, multa por las sumas arriba especificadas para cada uno e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como intervinientes, a título de determinadores, del delito de peculado por apropiación. A CIRO HERNÁN ORTÍZ ORDOÑEZ se le condenará a las penas principales de cuarenta (40) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Las restantes determinaciones tomadas en el fallo impugnado se mantendrán incólumes, sin perjuicio del derecho que le asiste a los sentenciados de solicitar la sustitución de la pena privativa de la libertad por la domiciliaria, para lo cual podrán acudir ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad competente, según ha precisado la Corte, dado que se trata de un tema que no demanda pronunciamiento de la Corte en sede de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA y CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ, por las razones anotadas en la motivación de este proveído. 2.

Declarar prescritas las acciones penal y civil en el presente proceso adelantado en contra de GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ y EMILIO PAZ SALAZAR, por los delitos de uso de documento público falso, peculado por apropiación en grado de tentativa, fraude procesal y falso testimonio.

Como consecuencia de ello, ORDENAR LA CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO seguido contra los mencionados procesados, exclusivamente en relación con tales conductas punibles. 3. Abstenerse de declarar la prescripción respecto de los delitos de falso testimonio y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, por el que se absolvió, respectivamente, a los procesados NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS de RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA, CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ y EMILIO PAZ SALAZAR, razón por la cual la misma permanece incólume. 4.

Abstenerse de declarar la prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación consumado, por el que se condenó a GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, RUTH VILLA RAMÍREZ, NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ, NORA ISABEL OSORIO VEGA, ANA NELSY VALLEJO PITO, TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA y CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ. 5.

REDOSIFICAR las penas impuestas a los procesados condenados como intervinientes a título de determinadores del delito de peculado por apropiación, en los siguientes términos: NELSY LEONOR VALDÉS RODRÍGUEZ deberá purgar las penas principales de sesenta (60) meses de prisión, multa por la suma de $47.250.000.oo e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

NORA ISABEL OSORIO, las penas principales de sesenta (60) meses de prisión, multa por la suma de $27.552.970.50 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. ANA NELSY VALLEJO PITO, las penas principales de sesenta (60) meses de prisión, multa por la suma de $36.837.313.50 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

TERESA DE JESÚS VIVAS DE RODRÍGUEZ, las penas principales de sesenta (60) meses de prisión, multa por la suma de $53.278.468.oo e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. GLORIA INÉS RÍOS DE AGUIRRE, las penas principales de sesenta (60) meses de prisión, multa por la suma de $45.268.068.75 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

RUTH VILLA RAMÍREZ las penas principales de sesenta (60) meses de prisión, multa por la suma de $41.132.490.75 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. MIGUEL ANTONIO GAITÁN PEREA las penas principales de sesenta (60) meses de prisión, multa por la suma de $53.039.735.25 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Página continuación parte resolutiva y firma del Presidente de la Sala Casación N° 37.696 –Rechaza ddas. y decreta prescripción- CIRO HERNÁN ORTIZ ORDÓÑEZ deberá purgar cuarenta (40) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 6. En lo demás, se mantiene incólume el fallo demandado. 7.

Contra la determinación que declara la prescripción procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. COMISIÓN DE SERVICIO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Salvamento parcial de voto FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvo parcialmente el voto Página contiene firma de 8 Magistrados Casación N° 37.696 –Rechaza ddas. y decreta prescripción- MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Salvo parcialmente el voto LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió dar aplicación prevalente al principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por consiguiente, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en ella. En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. � En relación con este sujeto procesal el recurso fue declarado desierto, por no haber sido sustentado. � Auto del 27 de julio de 2011, radicado 30823. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003, reiterada, entre otras, el 26 de abril de 2006.

Rad. 22146. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de abril de 2006. Rad. 22146. � Ente otras, sentencia del 22 de junio de 2006, rad. 24824 y sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 12372. � Sentencia del 22 de junio de 2006, rad. 24824 � Entre otras providencias, sentencia de casación del 11 de julio de 2000, radicado 12.758. � Página 26 del fallo demandado. � Páginas 27 y 28 del fallo. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, radicación No. 25920, reiterada, entre otras decisiones, en sentencia del 8 de octubre de 2008, Rad. 28195. � Ver, entre otros, casación del 23 de mayo de 2007, radicado No. 26.706 � Ver, entre otros, auto de casación del 2 de septiembre de 2008, radicado No. 29.371 � Ver, entre otros, auto del 29 de agosto de 2007, radicado No. 28.056. � Sentencia de casación del 12 de diciembre de 2005, radicado No. 24.011. � Cfr. Sentencia de casación del 4 de septiembre de 2003, radicado No. 17.257 � Sentencia de casación del 31 de agosto de 2001, radicado No. 15.745. � Página 33 de la sentencia de segunda instancia � Art. 55 C.P. � Entre otros, en el fallo de casación del 26 de octubre de 2011, radicado No. 32.669. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare.

De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.

Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.