Proceso n Casación 37.690 HENRY ALEXÁNDER TORRES HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37.690 HENRY ALEXÁNDER TORRES HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37690 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 382 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 5 de junio de 2009, la Juez 3ª Penal Municipal de Bogotá declaró a los señores Henry Alexander Torres Hernández, Henry José Torres Mur y Héctor Mauricio Cediel Gómez autores penalmente responsables de la conducta punible de estafa.

Le impuso 3 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de 280 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la obligación de indemnizar los perjuicios causados. A Torres Mur le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero a los restantes les concedió el último subrogado.

El fallo fue recurrido por Cediel Gómez y el defensor de los acusados. El 8 de julio de 2011 el Juzgado 41 Penal del Circuito de la misma ciudad revocó la condena contra Cediel Gómez, a quien absolvió, y ratificó el fallo contra los señores Torres Mur y Torres Hernández, pero modificó la multa que dejó en 55 salarios. El defensor de Torres Mur y Torres Hernández interpuso casación discrecional.

La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva presentada por la nueva apoderada.

HECHOS El 8 de febrero de 2003, en los patios de Álamos Norte en Bogotá, el señor Fernando Sabogal Beltrán compró por $ 10.000.000 (de los cuales entregó $7.800.000) el vehículo de placas MDL-599, a los señores Henry Alexander Torres Hernández, Henry José Torres Mur y Héctor Mauricio Cediel Gómez. Los últimos afirmaron que el automóvil lo entregaban con documentos al día, libre de pendientes e impuestos.

Dada la renuencia de los vendedores de entregar los documentos, el comprador averiguó y constató que el carro tenía una prenda a favor de una financiera, que se debían impuestos desde el año 1989 y que el traspaso que le dieron, al parecer firmado por el anterior propietario, aparecía autenticado en una Notaría 5 años después de que el último hubiese fallecido.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Adelantada la correspondiente investigación, el 21 de noviembre de 2005 la Fiscalía acusó a los sindicados como autores del delito de estafa, previsto en el artículo 246 del Código Penal (folio 89, cuaderno 1). La decisión fue apelada y el 1º de diciembre de 2006 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la ratificó (folio 131, cuaderno 1).

Luego fueron proferidos los fallos señalados. LA DEMANDA La defensora formula dos cargos, al amparo de la causal tercera, nulidad, que desarrolla así: Primero. El juez de segunda instancia vulneró las garantías fundamentales de los acusados, por cuanto, encontrándose el asunto para resolver la apelación contra el fallo de primer nivel, aquellos le presentaron solicitudes para que decretara la invalidez de lo actuado y el juzgador dijo que no atendería esas pretensiones por extemporáneas, olvidando que la nulidad puede y debe ser declarada en cualquier estado del proceso, según dispone el artículo 308 de la Ley 600 del 2000. 1.

En cuanto a Torres Mur cuestionó que no se lo hubiese dejado participar en la audiencia de conciliación, imponiéndose la invalidación desde este acto, o desde el de clausura de la instrucción, pues se afectó el debido proceso y el derecho a la defensa, en tanto, de haber accedido a esa diligencia, hubiera podido ofrecer vías de solución, sin que sea admisible el argumento de la resolución acusatoria de que tuvo toda la actuación para lograr una terminación amigable del conflicto, porque los sindicados siempre estuvieron prestos a conciliar pero el denunciante rechazó las propuestas hechas.

También se vulneró el derecho a la defensa técnica, pues en indagatoria le fue designado apoderado de oficio que no pidió pruebas ni presentó alegatos de conclusión, como debió hacerlo, presumiendo la demandante que ni siquiera se enteró de lo resuelto; por ello, proferida la acusación fue nombrado un nuevo profesional, que tampoco fue diligente pues no propuso la nulidad originada en el acto de cierre ante la ausencia de asesoría técnica en la fase previa.

Lo cierto es que el sindicado tuvo abogados de papel pero no defensores y la nulidad no puede pretenderse convalidada por el hecho de que el segundo profesional se hubiese notificado del pliego de cargos, pues en la fase de investigación fue negada la posibilidad de controvertir las pruebas, interponer recursos y practicar un cotejo dactiloscópico entre los procesados y las huellas del traspaso.

Solicita se case la sentencia y se invalide lo actuado, devolviendo la actuación a fase de investigación, o desde el fallo de segunda instancia, para que se resuelva la petición del sindicado. 2. En relación con Torres Hernández, igual no se resolvió su pedido de anular el trámite desde la audiencia de conciliación, luego son aplicables los argumentos anteriores.

Segundo. Se impone el desarrollo de la jurisprudencia, porque no obran pronunciamientos que generen seguridad jurídica, al existir un vacío legislativo que admite grandes campos de interpretación, con el desgaste innecesario de la administración de justicia, producto de la omisión de documentos (títulos valores) que constituyen el cumplimiento de la conciliación celebrada con Torres Hernández, en tanto el ofendido recibió de éste letras de cambio que son medio de pago, pues tales documentos probablemente están siendo ejecutados.

Tal desconocimiento afecta los derechos de los acusados, pues de conformidad con el artículo 38 procesal ha debido extinguirse la acción penal, independientemente de que los títulos valores no hubiesen sido pagados, pues la obligación se cumplió con la entrega de estos. La tenencia de las letras por parte de la víctima demuestra que no sufrió detrimento patrimonial; por el contrario, “ los hechos y las circunstancias me obligan a presumir que este señor se ha beneficiado de dicha condición… pues si bien es cierto… siempre ha manifestado el incumplimiento de dicha conciliación, también es cierto que ha mantenido en circulación los títulos valores… Es más… surge una gran incertidumbre, pues en este momento ni siquiera se sabe qué habrá pasado con ” esas letras de cambio que andan “ por ahí ”, “ tal vez ” no las entregó al proceso penal pues no las tenía en su poder, o “ tal vez ” pudo haberlas enajenado, permutado, o “ tal vez ” las usó para otros negocios, “ incluso podemos suponer que no las tiene ” pues pudo iniciar un proceso civil.

Solicita se case el fallo y se decrete la extinción de la acción prevista en el artículo 38 de la Ley 600 del 2000, dado el cumplimiento de la conciliación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

Las razones son las que siguen: 1. De conformidad con el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 del 2000, la casación común procede contra sentencias proferidas por los tribunales superiores, en sede de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena de prisión “ cuyo máximo exceda de ocho años ”. Tales exigencias no se satisfacen en este evento, en cuanto el fallo de segundo grado fue emitido por un juzgado penal del circuito (no por tribunal superior) y el delito de estafa imputado, a voces del artículo 246 del Código Penal, tiene fijada una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera los 8 años. 2.

En esas condiciones, el recurso extraordinario solamente podía intentarse por vía del excepcional o discrecional previsto en el inciso 3º de la norma procesal señalada, que dispone que es facultativo de la Sala de Casación Penal de la Corte admitir demandas que se salgan de las exigencias comunes, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”.

Ese lineamiento legal impone al sujeto procesal recurrente la carga de dedicar un capítulo de la demanda de casación a argumentar probatoria y jurídicamente, con el propósito de demostrarle a la Corte, que la revisión del caso no apunta exclusivamente a resolver el conflicto particular, sino que se impone en aras de que se desarrolle un asunto específico de la jurisprudencia, o de que se siente doctrina respecto de alguna garantía fundamental.

Esa exigencia puede ser suplida cuando los cargos propuestos y desarrollados apuntan precisamente al restablecimiento de algún derecho fundamental, lo cual ocurriría en el caso estudiado, en cuanto las dos censuras, propuestas al amparo del motivo de nulidad, refieren lesión a los derechos al debido proceso y a la defensa, que, por ende, deben ser restablecidos.

No obstante, el reiterado discurso de la demandante no demuestra que, en efecto, en el desarrollo del trámite los funcionarios judiciales hubiesen cometido irregularidades sustanciales que afectasen la estructura básica de un proceso como es debido, con incidencia en el derecho a la defensa. 4. La quejosa señala como irregularidad sustancial insubsanable que el juzgador de segunda instancia hubiese decidido no resolver peticiones de nulidad presentadas por los acusados, con el argumento de su extemporaneidad dado que el proceso se encontraba para emitir el fallo que resolviera la apelación interpuesta contra el de primer nivel.

Para la defensa, la lesión a los derechos deriva de que, sin importar la instancia en que se encuentre el asunto, cualquier juez está obligado a pronunciarse sobre la nulidad de lo actuado, para decir lo cual se apoya en el artículo 307 de la Ley 600 del 2000. Dígase: (i) El entendimiento es equivocado, en tanto lo que hace la norma es disponer que el juez deba declarar de oficio la nulidad cuando advierta las irregularidades, lo cual es obvio, porque como director del proceso debe restablecer las garantías afectadas una vez se percate de su existencia. Pero la regla apunta a la actuación oficiosa del juez.

(ii) Asunto diferente es el relacionado con las instancias en las cuales los sujetos procesales están facultados para hacer peticiones (no sólo de nulidad) generando en el funcionario judicial la carga de resolverlas. Al respecto la legislación procesal establece instancias, términos preclusivos para hacer postulaciones y lograr sean resueltas.

En relación con las nulidades originadas en la fase de instrucción, los artículos 400 y siguientes del Código de Procedimiento Penal dejan en claro que ellas deben ser pedidas por las partes en la fase inicial del juicio para que se resuelvan en la audiencia preparatoria. (iii) Por otra parte, cuando las solicitudes fueron hechas el asunto se encontraba para resolver el recurso de apelación y de conformidad con el artículo 204 procesal el juez de segunda instancia está obligado a decidir exclusivamente los temas tratados por los recurrentes (y no recurrentes) al interponer y sustentar la alzada, luego no podía ocuparse de argumentos propuestos fuera de los términos legales, entre otras razones, porque, por lo extemporáneos, las partes no impugnantes no pudieron conocerlos, ni, por ende, controvertirlos.

(iv) Finalmente, los jueces sí se ocuparon de revisar lo actuado sobre el respeto de las garantías fundamentales de todas las partes, y específicamente de los sindicados, esto es, valoraron si los derechos de los acusados fueron trasgredidos y concluyeron que no. Luego oficiosamente se ocuparon del tema, como bien se consignó en el fallo de primera instancia, donde se lee que se procedía a emitir la sentencia de rigor solamente después de haberse observado que no se incurrió en “ violación a las garantías fundamentales reconocidas a favor de los procesados ” (folio 29, cuaderno 2).

Esta conclusión fue prohijada por el Ad quem, en tanto confirmó integralmente aquella, eso es, hizo suyas las palabras del A quo. 5. La demandante censura que la Fiscalía le impidió a Henry José Torres Mur intervenir en la diligencia de conciliación. Sobre el particular, cabe precisar que en la propia demanda se allegan argumentos respecto de la intrascendencia de la irregularidad, en el supuesto de haberse presentado.

En efecto, la señora defensora refiere que los funcionarios judiciales se pronunciaron sobre el tema, descartando su incidencia con el argumento incuestionable de que si en verdad se pretendía solucionar el daño causado a la víctima, se contó con mucho tiempo para hacerlo, en razón de lo dilatado del trámite, sin que nunca se hubiese concretado el tema.

Por lo demás, la postura de la propia defensa (independientemente de quién la hubiere ejercido) descarta el asunto, pues en la audiencia pública, según se lee en el fallo de primera instancia (folio 12, cuaderno 2), que conforma unidad con el del Ad quem, se dejó reseñado el alegato del apoderado del señor Torres Mur respecto de que fue éste quien no asistió a ese acto (lo propio dice la segunda instancia a folio 159, cuaderno 2) y que, por el contrario, en contra de la verdad, el denunciante pretendía que se admitiese lo contrario, de donde surge que la defensa tenía claridad sobre la inasistencia del sindicado, asunto bien diverso del propuesto. 6.

La recurrente razona que en la fase de instrucción hubo ausencia de defensa técnica para Torres Mur, lo cual hace derivar de la ausencia de solicitud de práctica de pruebas y de alegatos de conclusión. En contra de lo que afirma, la presentación de estudios antes del acto calificatorio no es una obligación de las partes, pues dentro de la estrategia por la que hubieren optado bien pueden mostrarse pasivos en una fase para exponer la totalidad de “ sus armas ” en la otra, que es la decisiva.

En todo caso, la quejosa se dedica a reproches genéricos sin concretar cuáles elementos de juicio han debido pedirse o practicarse, ni su incidencia respecto de la situación del procesado, además de que se limita a “ presumir ”, a “ creer ”, esto es, a especular que el apoderado “ ni siquiera se enteró ” del trámite, y con base en simples conjeturas no puede demostrarse yerro alguno, menos imputar negligencia a un colega, cargo que reitera respecto del segundo apoderado, con el argumento, no desarrollado ni probado, de que ha debido pedir la nulidad el cierre.

Por oposición a esas especulaciones, lo cierto es que de la demanda y de las sentencias deriva que hubo una constante actividad defensiva a favor de los acusados, como que hubo solicitudes de pruebas, resoluciones acusatorias en dos instancias, peticiones insistentes para que se decretara la caducidad de la querella, intervenciones activas en el juicio, fallos de primera y segunda instancia, e, incluso recurso de casación, de donde surge que sí hubo diligencia en los asesores técnicos.

Resáltese cómo la única prueba que la impugnante señala han debido reclamar sus colegas es un cotejo dactiloscópico entre los procesados y las huellas del traspaso, sin indicar la conducencia de ese estudio en relación con la estafa juzgada, porque olvida que ni se investigó ni juzgó un delito de falsedad (lo cual, con acierto, fue cuestionado en las sentencias), ni se dijo que ésta hubiese sido cometida de manera directa por los acusados. 7.

En el segundo cargo, la señora defensora reitera su postura de “ creer, presumir que tal vez ” los hechos pudieron no causar detrimento económico en el quejoso, pues se apropió de las letras de cambio, y pudo hacerlas efectivas o posiblemente las esté cobrando por la vía civil. Un recurso de casación (y cualquiera otro) no puede sustentarse con base en conjeturas.

Por el contrario, debe centrarse en las pruebas objetivamente allegadas a la actuación. Fuera de tales especulaciones, la pretensión de la quejosa apunta a que ha debido, y debe, cesarse el procedimiento, en tanto en la diligencia de conciliación el sindicado entregó, y la víctima aceptó, unas letras de cambio, de donde hace derivar el cumplimiento de lo acordado.

Independientemente de la teoría jurídica sobre el alcance de los títulos valores como medio de pago, en la que se extiende la recurrente, lo cierto es que pasa por alto que lo acordado en la conciliación fue el pago efectivo de lo convenido y que las letras se recibían como simple respaldo. Por tanto, lo que debía cumplirse era lo primero y la propia demandante reconoce que ello no sucedió. Así se dijo en la sentencia de primera instancia: “Ante una conciliación llevada a cabo en la Fiscalía instructora, el procesado… se comprometió con el denunciante a hacer entrega de $ 9’000.000 por los perjuicios ocasionados y éste a su vez, a hacer entrega del automotor en referencia, procediendo el denunciante de conformidad, entre tanto, Torres Hernández, no obstante de haber garantizado con unas letras su compromiso, no lo cumplió…” (Folio 38, cuaderno 2).

Similar planteamiento hace la segunda instancia (folios 159 y 160, cuaderno 2), de donde surge claro que la conciliación, como generadora de la extinción de la acción penal, se cumplía con la entrega del dinero y ello no sucedió, además de que, paradójicamente, el afectado sí devolvió el automotor, luego esa diligencia le generó quedarse sin el bien y sin el dinero. 8.

La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que permita su intervención oficiosa. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 15