CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 37 Expediente 37688 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Referencia No. 37688 Acta No. 24 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte sendos recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia del 27 de marzo de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por JAMIR PÁEZ ESPINOSA contra BAVARIA S.A. I.
ANTECEDENTES Para los fines que interesan al recurso cabe decir que el actor promovió proceso, para que se declare que la demandada incumplió la convención colectiva de trabajo al dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa a partir del 12 de septiembre de 2002. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condena por la indemnización convencional de la cláusula 14ª y la pensión de jubilación consagrada en la cláusula 52ª.
El actor solicitó más pretensiones, pero él mismo dice que, en el presente recurso que “no se considera transcribir las pretensiones subsidiarias y compatibles…, toda vez, que las mismas no fueron objeto de pronunciamiento en ninguna de las dos (2) instancias, en el entendido que la controversia gira en torno a las pretensiones principales que guardan relación con la indemnización legal y pensión convencional reconocida por el Ad quem”.
Pretensiones que fundó el demandante, en síntesis, en que trabajó para la empresa demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de agosto de 1979 hasta el 11 de septiembre de 2002, cuando la empresa decidió terminar el contrato de trabajo sin justa causa comprobada. El último cargo desempeñado fue el de auxiliar de depósitos Grupo 3º administrativo de la Cervecería de Bogotá, con un salario mensual de $1.235.437, de conformidad con la cláusula 59ª de la Convención Colectiva.
Nació el 23 de abril de 1957. Y agregó que la demandada le terminó el contrato de trabajo mediante comunicación del 12 de septiembre de 2002, cuyo texto trascribió in extenso donde, en síntesis, se le acusa de haber acosado sexualmente a la doctora Barbosa Galvis, trabajadora social de la empresa, en el desarrollo de una actividad de aprendizaje experiencial programada por la empresa para un grupo de trabajadores, llevada a cabo el 9 de septiembre de 2002, según los hechos contenidos en el informe presentado por la trabajadora mencionada.
Aludió al informe de la trabajadora social de fecha 11 de septiembre de 2002 cuyo texto, igualmente, trascribió, como también la comunicación de citación a descargos y las respuestas dadas por él en dicha diligencia. Con relación a los hechos que le fueron atribuidos por la empresa al actor, para configurar la justa causa, este manifestó que, efectivamente, la actividad de aprendizaje mencionada en la carta se realizó, con cerca de 60 compañeros, los cuales fueron divididos en grupos de 13 personas, quedando en el mismo grupo él y la quejosa por acoso.
Relacionó varios nombres de compañeros que hicieron parte del mismo grupo, como testigos presenciales, y señaló que las señoritas Cuenca y Lara no hicieron parte de este grupo. Agregó que la supuesta víctima de acoso, ni durante ni al momento de finalizar la actividad denunció conducta impropia de parte del demandante, ni manifestó atropello alguno. Que según el dicho de la señorita Barbosa contenido en el informe, el percance sucedió siendo las 12:00, y, según afirmación del demandante, después del almuerzo, se continuaron con las actividades, como venían los grupos y sin novedad alguna; todo lo cual, a su juicio, indica que el actor no ejerció ningún tipo de conducta reprochable y las actividades programadas para la tarde (hasta las 16:00 horas) se llevaron a cabo a satisfacción de los participantes.
Que de haber sido cierto el supuesto acoso sexual del que se le acusa, la quejosa lo habría denunciado ante sus compañeros y participantes y ante la empresa a primera hora del día hábil siguiente, martes 10 de septiembre de 2002, pero el informe lo presentó dos días después. Según la supuesta víctima de acoso, este acto fue “manifiesto con actitudes grotescas y acercamientos vulgares Llegando (sic) incluso a acercar su boca a mi cara y frotando su miembro contra mi cuerpo”, afirmación de la cual, a su juicio, se desprende que las actitudes grotescas referidas fueron a la vista de cada uno de los integrantes del grupo y, se pregunta, cómo se explica que esta hubiese guardado silencio y sus propios compañeros no se hubiesen percatado de algo irregular.
Explicó que la actividad denominada “La piña” consiste en que los integrantes de cada grupo, de manera continua se sujetan de la mano. Cumplido esto, el primero (número uno) se quedaba estático y los siguientes, en su orden, proceden a girar en su entorno sin soltarse de la mano. El fin de la actividad concluye en forma de espiral. El grupo, en espiral, se desplazó aproximadamente de 7 a 10 metros entonando una canción. El actor sugirió entonar a capela el himno de SINALTRABAVARIA en desarrollo de la dinámica, lo cual no compartió la señorita Barbosa y sugirió entonar una canción que se supieran todos, interrumpiendo al grupo que estaba entonando el himno. A raíz de esto, la mencionada señorita dijo que se sentía discriminada y que no se había tenido en cuenta en esa actividad.
De lo anterior, la parte demandante plantea el interrogante del por qué la citada señorita no manifestó su inconformismo de la misma forma y ante los integrantes del grupo, por las supuestas actitudes que dice fueron grotescas en las que lo involucra a él. Siguiendo con la explicación de la actividad denominada “piña”, el demandante afirmó que la quejosa ocupaba el lugar 10 de los 13 participantes y él, el lugar 11.
La figura de la espiral en la que termina la actividad de la “piña”, por su ubicación, a su juicio, denota que la señorita Barbosa y él estaban cerrando el grupo, rodeando a otros participantes, y lo más cercano que ellos estuvieron fue cuando estuvieron tomados de una de las manos. Agregó que, según la ubicación anterior, el demandante no quedó rodeando a la señorita Barbosa, ni a espaldas, ni de frente.
Que la actividad de “la piña” implica acercamientos dada la figura que debe formarse. En este caso, la mencionada señorita no se encontraba como eje del espiral en desarrollo de la actividad, ni dentro de los participantes intermedios, al contrario, se hallaba rodeando el grupo en espiral, lo que indica que nadie, en absoluto, giró en torno a ella.
El actor dio una definición de acoso, según el diccionario de Cabanellas, para seguidamente afirmar que el actor no persiguió a la quejosa sin tregua ni reposo, sino que se encontraba participando en su condición de trabajador activo en una actividad para la que había sido previamente convocado, la cual se realizó en campo abierto, dirigida por facilitadores de CAFAM, frente a 13 personas del grupo, y dijo allegar declaración juramentada de algunos de los participantes.
Añadió que las actividades continuaron en las horas de la tarde, que el facilitador de CAFAM dispuso, en esta jornada, una sola actividad, pero que el demandante no participó porque llevaba zapatos de suela y constantemente se deslizó con el riesgo de golpearse. La actividad culminó sobre las 3 y 30 de la tarde; posteriormente fueron reunidos todos los asistentes en uno de los salones múltiples, donde los reunieron en círculo y el facilitador manifestó que quien tuviera alguna inconformidad diera un paso al frente, a lo cual todos manifestaron que estaban conforme con todo, y con esto finalizó el programa.
La demandada, en la contestación, se opuso a las pretensiones; aceptó la existencia del contrato de trabajo, su fecha de terminación y los contenidos del informe, del acta de descargos y de la carta de despido relacionado en la demanda; pero alegó que el contrato terminó por justa causa y que no hubo violación alguna de la convención colectiva de trabajo.
Además que la pensión convencional prevista en el artículo 52 de la convención supone varias condiciones para su causación y procedencia que no se dan en el presente caso, pues el contrato terminó por justa causa, por una parte; y por otra, promete demostrar que el riesgo pensional derivado de la vejez, que es el mismo que pretende amparar la pensión convencional, a su juicio, se encuentra totalmente a cargo del ISS, en razón a la oportuna afiliación que hiciera BAVARIA y el pago completo de los aportes al sistema, por lo cual, a la fecha, el demandante ha superado el máximo de las semanas cotizadas que le dan derecho a la pensión plena de vejez a cargo de la entidad aseguradora cuando cumpla la edad requerida.
Con relación a la justa causa, la apoderada de la demandada aceptó como cierto que la empresa convocó a sus trabajadores a un curso en CAFAM, el 9 de septiembre de 2002, y que la quejosa presentó informe escrito el 12 de septiembre de 2002; las demás afirmaciones del demandante de cara a la forma cómo sucedieron los hechos relacionados con la justa causa invocada por la empresa no fueron aceptadas: la mayoría de las veces dijo que no le constaban porque ella no estuvo presente en dicha actividad y, en las menos, dijo que se trataban de apreciaciones del apoderado.
Propuso numerosas excepciones que se pueden resumir en la inexistencia de la violación de la convención colectiva y en la eficacia y validez del despido con justa causa, más la prescripción y la compensación. Señaló que la falta grave se configuró por las conductas indebidas del extrabajador contra la trabajadora social de la empresa mencionadas en el informe de esta, quien, según la demandada, le hizo saber al actor su desagrado y le pidió que la soltara inmediatamente, se alejó del grupo e informó de lo ocurrido a los facilitadores de CAFAM para obtener la redistribución de los grupos y a sus colegas y compañeras CUENCA y LARA, quienes fueron conocedoras de su malestar y desagrado.
Que por no encontrar justificadas las explicaciones y descargos del trabajador, la empresa le comunicó la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo. Y al haber sido despedido con justa causa y estar afiliado al ISS, no hay lugar a la pensión convencional de la cláusula 52ª convencional. El a quo absolvió a la empresa de todas las pretensiones de la demanda.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, con la sentencia aquí acusada, el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la sentencia absolutoria del juzgado. El tribunal comenzó por estudiar lo relativo a la terminación unilateral del contrato por parte de la empresa, frente a lo cual manifestó que el contrato de trabajo que ligó a las partes terminó el 12 de septiembre de 2002 por aparente justa causa, a consecuencia del informe presentado por la Dra. Barbosa (fl.3), trabajadora social de la empresa, en el cual ella culpó al trabajador de acosarla sexualmente durante el desarrollo de la actividad de aprendizaje que se efectuó el 9 de septiembre de 2002, en las instalaciones del Club Cafam.
En aras de determinar la justedad del despido, el ad quem consideró pertinente referirse al tema del acoso, para luego determinar si, para el caso, se configuró dicha situación; trajo a colación una definición de acoso que se la atribuyó a la OIT, y concluyó que no toda conducta podría recibir el calificativo de acoso sexual, pues, a su juicio, “para ello es necesario, que se trate de una conducta de naturaleza sexual que afecte la dignidad de una persona sin atender a su genero, creando un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe.
Entonces, hecha la claridad anterior, no sobra advertir que para que se pueda hablar de acoso sexual en materia laboral es preciso que el ambiente de trabajo de un sujeto cualquiera de la relación laboral, se haga indigno, deshonroso, por las actitudes intimidantes, depravadas y repetitivas que evidencia una persona. Ahora, descendiendo al caso bajo estudio, del informe disciplinario que obra en el plenario dirigido por la Doctora …BARBOSA a la Dirección de la Cervería…, se desprende que la conducta que desarrollo (sic) el señor… PAEZ y que a juicio de la Trabajadora Social y de la empleadora, constituyó el acoso en cuestión, fue según las palabras de la quejosa ‘este acoso fue manifiesto con actitudes grotescas y acercamientos vulgares, llegando incluso a acercar su boca en mi cara y frotando su miembro contra mi cuerpo’; por lo tanto se procede al estudio del supuesto acoso.” A renglón seguido, anotó el tribunal: “Si bien la Trabajadora Social de la empresa aseguró que fue objeto de un acoso sexual por parte del accionante, en los términos anteriores; en los folios 5, 6 y 7 figura acta de la diligencia de descargos que se llevó a cabo el 12 de septiembre de 2002, en la que como lo aseveró erróneamente el A Quo al proferir sentencia el actor no negó los hechos que se le imputaban, cuando es obvio que tampoco los aceptó; lo que vendría a significar que se trataba del dicho del uno contra el del otro.
Sin embargo, la empresa decidió deliberadamente dar credibilidad a lo denunciado por la señora BARBOSA, sin encaminar ningún otro tipo de esfuerzo tendiente a esclarecer los hechos, ya que la diligencia de descargos a la que convocó al actor fue un mero formalismo, luego del cual optó por una solución muy conveniente para ella, como fue dar por terminado el trato de trabajo con base en el literal A del artículo 7º del decreto ley (sic) 2351 de 1965 (fls. 8 y 9).
Por lo anterior, corresponde a esta Sala el estudio de la aparente justa causa que motivo (sic) el despido; fin para el que es necesario el análisis de las pruebas arrimadas al proceso, entre ellas primordialmente las testimoniales; en las cuales salvo las rendidas por las señoras… BARBOSA (FL.429),… CUENCA RODRIGUEZ (FL.438) y los señores… REYES BECERRA (FL.442) Y…ROSSO ROSSO (FL.447), estos dos últimos funcionarios de la empresa y testigos de oídas, que no hicieron presencia en el lugar de los hecho; se evidencia por la coherencia y uniformidad de los testimonios, que durante el desarrollo de la actividad denominada aprendizaje experiencial programado por la empresa el 09 de septiembre de 2002 la supuesta víctima del acoso no dio muestras de ningún tipo de molestia; por el contrario cuando tuvo oportunidad de hacerlo, esto es, en la retroalimentación que se hizo al final de la actividad no hizo ninguna manifestación en ese sentido; ahora, se pregunta ésta Sala ¿si tal como lo afirma la Trabajadora Social se trato (sic) de un acto público porque (sic) no realizó ninguna queja o reclamo inmediato? pues la totalidad de testigos presenciales y que formaban el grupo de 13 personas en el que ella era la única mujer, concordaron al asegurar que nunca hubo reestructuración de grupos, ni disgustos de ninguna índole, excepto en lo que se refiere a la canción escogida para realizar el juego denominado ‘la piña’.
Por lo que se resta credibilidad a la declaración de la señora CUENCA, que si bien, asistió a la actividad no presenció los hechos de manera inmediata. Es decir no se trata de un testigo presencial y directo de los hechos. Aunado a lo anterior, en las declaraciones que efectuaron los señores REYES y ROSSO quedó claro que el accionante nunca había evidenciado actitudes depravadas ni con la señora BARBOSA ni con ninguna otra persona.
Entonces ¿podría llamarse acoso al contacto físico que muy seguramente ocasionó el juego denominado la piña que es eminentemente de acercamiento corporal?; considera esta Sala que la respuesta a estos interrogantes es negativa; esto atendiendo a que en ningún momento el señor PAEZ provocó un ambiente de trabajo indeseable e indigno para la quejosa por sus repetitivas conductas depravadas, a contrario sensu, ni siquiera luego del juego ‘la piña’ se puede asegurar que desplegó un comportamiento obsceno. Por las razones anteriormente expuestas, encuentra esta Sala que la terminación del contrato de trabajo que vinculó al demandante con la empresa…, no fue como estimó esta última, con justa causa y por ende se procede al estudio de las pretensiones deprecadas y fundamentadas en el despido unilateral e injusto que en efecto se constituyó”.
A consecuencia de la anterior conclusión, el ad quem condenó a la demandada a reconocer la indemnización por despido injusto contenida en el artículo 64 del CST, entiéndase el artículo 8 del DL. 2351 de 1965, por cuanto no se había planteado en el proceso que el actor se hubiese acogido a la Ley 50 de 1990, por los 23 años y 26 días de servicios, equivalente a $29.121.718.6.
Adicionalmente, reconoció la pensión convencional de la cláusula 52ª, por considerar que el actor reunía los requisitos que exigía dicha cláusula: haber sido despedido sin justa causa (según lo atrás demostrado), tener mínimo 20 años de servicio y contar con 50 años de edad. “En las siguientes condiciones: · Del 23 de abril de 2007 al 23 de abril de 2012, data en la que el actor cumplirá los 55 años de edad, la demandada deberá reconocer la pensión; en un monto equivalente al 75% de la pensión que le corresponderá al demandante al llenar los requisitos de edad ante el ISS; de modo que deberá pagar el 75% de 926.577.75, ya que esta última equivale al 75% del salario que se tomó como ingreso base de liquidación ($1.235.437), tal y como se afirmó en el escrito primigenio y lo confirmó la demandada al dar contestación de la demanda. · Con posterioridad al 23 de abril de 2012, el demandante adquirirá el derecho para que la empresa… le reconozca la pensión ordinaria de jubilación, hasta cuando dicha carga pensional sea asumida por el ISS.
De modo que la encartada deberá pagar, el 75% de $1.235.437 IBL; esto es $926.577.75 desde el 23 de abril de 2012, por concepto de pensión convencional. Entonces corresponde al señor… la suma de $694.933.31 mensuales como pensión convencional, que en puridad de verdad, podría decirse es una especie de pensión sanción que prevé la convención en caso de despido injusto de ciertos trabajadores.
Además, como quiera que a la fecha se encuentran causadas 12 mesadas y la fracción de 26 días, la demandada será condenada al pago de ocho millones novecientos cuarenta y un mil cuatrocientos setenta y cinco pesos con veinte ocho centavos ($8.941.475.28), por concepto de mesadas atrasadas. Huelga aclarar que Bavaria S.A. asumirá la carga pensional ordinaria del accionante, esto es pagará el 75% del IBL con los respectivos reajustes legales, a partir de la fecha en que cumpla los 55 años de edad y hasta la fecha en que éste reúna los requisitos exigidos, para que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión a que tenga derecho; momento en el que será subrogada en el pago dicha prestación por el ISS, quedando obligada única y exclusivamente a reconocer y pagar el mayor valor que pueda llegar a existir entre la pensión que reconozca el ISS y la que ella venía reconociendo”.
III. RECURSOS DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, ambas partes interpusieron sendos recursos extraordinarios que fueron objeto de réplica. Se resolverá, primeramente, el presentado por la parte demandada, de cuya suerte dependerá el estudio del presentado por la parte demandante. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA: Le pide a la Corte que case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en instancia, confirme la sentencia de primera instancia. Subsidiariamente, que en caso de que no proceda la casación total, solicita que se case parcialmente la sentencia, para que, en sede de instancia, se revoquen los numerales tercero y cuarto de la misma, para, en su lugar, se absuelva de estas súplicas.
Con ese propósito, formula un único cargo. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida del literal h) del artículo 61 del CST, subrogado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990; nls. 1 y 5 del artículo 58 ibidem; literal a) numerales 4º parte final y 6º parte final y el Parágrafo del artículo 62 del CST, subrogado por el artículo 7º del DL.2351 de 1965, en relación con los artículos 104, 107, 116, 117, 120 modificado por el artículo 6º del D. 1617 de 1954, artículo 121, 122, 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1º, 12º, 13º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del D. 758 de 1990, violación que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 467 al 470 del CST.
La censura le achaca al juez colegiado no dar por demostrado, estándolo, que i) la compañía le comunicó al demandante, de manera clara, los motivos que tuvo para citarlo a descargos y darle por terminado el contrato de trabajo con justa causa, y que no fueron exclusivamente el acoso sexual; ii) que la compañía le invocó al actor la comisión de falta grave en razón a la conducta asumida por él en contra de otra trabajadora que produjo además el incumplimiento de obligaciones y la violación de prohibiciones expresas previamente conocidas por él; iii) que los hechos alegados al actor, tanto en la citación a descargos como en la carta de despido, están calificados como falta grave en el reglamento interno de trabajo; iv) que el reglamento de trabajo fue elaborado por la compañía y aprobado por el Ministerio de la Protección Social, entró a regir una vez se publicó junto con las resoluciones aprobatorias, y que la parte demandante no discutió su validez y eficacia por lo cual estaba vedado entrar a desconocer sus normas; v) y no tener por demostrado que al actor no le es aplicable un régimen pensional de jubilación patronal, sino que su derecho pensional de IVM está a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social.
PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: Según la recurrente, fueron erróneamente apreciados los documentos auténticos consistentes en el informe disciplinario, fl. 3 y 210; diligencia de descargos, fls. 5 al 7 y 214, 215, 126; carta de terminación del contrato de trabajo por justa causa, fls. 8 y 9, 217 y 218; contestación de la demanda, fls. 342 - 373; convención colectiva de trabajo, fls. 22-71, 74-101.
Además de los testimonios de los señores BARBOSA GALVIS, CUENCA RODRÍGUEZ, REYES BECERRA, ROSSO ROSSO. PRUEBAS NO APRECIADAS: El reglamento interno de trabajo, fls. 278 a 311; documentos de afiliación a la seguridad social, fls. 207 a 209; y certificación de semanas cotizadas al ISS, fls. 455-462. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Según la censura, los documentos erróneamente apreciados demuestran que la empresa si expresó de manera clara y precisa los motivos por los cuales daba por terminado el contrato de trabajo, y no fue exclusivamente, por el acoso sexual, referido erróneamente por el ad quem.
Para corroborar su apreciación trascribió apartes de las sentencias 16152 y la de fecha 28 de octubre de 2008, sin identificar número de radicado, que tratan sobre las exigencias de forma que debe reunir la manifestación de terminación unilateral del contrato de trabajo. A renglón seguido, se remitió a la contestación de la demanda y trascribió los apartes donde la empresa puso en conocimiento del juez los motivos de la terminación del contrato de trabajo del demandante, contenidos en 27 numerales.
A su juicio, de esto se deduce, sin duda, que la empresa le hizo saber al demandante el motivo de terminación del contrato de trabajo y que la empresa no alegó un solo motivo de terminación del contrato, si no, por el contrario, fueron, por lo menos, dos motivos de violación que justificaron el despido, a saber: “…Según lo anota ella en su informe, con actitudes grotescas y acercamientos vulgares, llegando incluso a acercar la boca a su cara y frotar el miembro contra su cuerpo; acciones esta que por ningún motivo la empresa puede tolerar, por ser una conducta inaudita que atropella la dignidad de una mujer y atenta contra las sanas costumbres y los principios de buen trato y respeto para con una compañera de trabajo, principios estos fundamentales dentro de las relaciones de Bavaria S.A.” Para la recurrente, este segundo enunciado de la carta, fue omitido en el estudio judicial.
Según la censura, el ad quem no le dio el valor probatorio correspondiente a la diligencia de descargos, ya que lo consideró solo para concluir que el actor no aceptó los hechos, que los negó y que en consecuencia se trata de la palabra de uno contra la de la otra. Mientras que, a su juicio, el citado documento prueba cuales fueron los hechos y omisiones en que se vio involucrado el actor, que no respondió las preguntas que se le formularon, que fue evasivo en sus respuestas y que sí aceptó la actividad y su cercanía con la Dra. BARBOSA.
Considera la recurrente que era deber del ad quem modular y valorar dicha prueba para concluir que se trataba de conductas verdaderamente ofensivas en contra de la mujer trabajadora que fue agredida y que se demostró efectivamente tal agresión, se identifique o no con un acoso sexual. Lo anterior, a su juicio, permite el estudio de las pruebas no calificadas, como son los testimonios ya mencionados al inicio de la formulación del cargo, declarantes que fueron unánimes en su dicho relativo a las agresiones que sufrió la señorita BARBOSA, de parte del demandante, y tales declaraciones confirman el cumplimiento de las condiciones legales para la terminación del contrato de trabajo.
También se duele la censura de que el ad quem, dado el error anterior y al considerar que no existió justa causa, valoró la convención colectiva de trabajo solo para dar una aplicación inmediata de la previsión de la cláusula 52ª, sin verificar su real entendimiento y contenido. En su entender, la correcta valoración de la convención, en su cláusula 52ª, habría conducido al ad quem a concluir que dicha prerrogativa suponía varias condiciones para su causación y procedencia que no se daban en el presente caso.
La primera, lo reitera, es que el contrato terminó con justa causa; de otra parte, la normativa extralegal supone la existencia de un régimen patronal de atención de riesgos pensionales, situación que tampoco se presenta en este caso, en el cual se alegó y demostró que el riesgo pensional derivado de la vejez, amparado por la norma convencional, se encuentra totalmente a cargo del ISS, en razón a la oportuna afiliación que hizo la demandada y el pago completo de los aportes al sistema, por lo cual, a la fecha, el demandante ha superado el máximo de las semanas cotizadas para tener derecho a la pensión plena de vejez que le será reconocida por la entidad cuando cumpla la edad.
Acusa al juez colegiado de no apreciar el reglamento interno de trabajo de la empresa que sirve para probar que allí se encuentra relacionada como falta grave emplear expresiones vulgares en las relaciones con los compañeros y superiores jerárquicos, y las demás normas que se invocaron y que se identifican con la conducta del actor. Según su dicho, era suficiente, para la empresa, demostrar las conductas imputadas, que el actor incurrió en ellas y la consagración normativa de su calificación como faltas graves para que el ad quem procediera a tenerlas como tales sin desconocer la validez de su calificación reglamentaria, como erradamente los hizo para revocar la decisión. Agrega que los documentos sobre afiliación a la seguridad social y la certificación de las semanas de cotización al ISS tampoco fueron apreciadas por el tribunal de apelaciones, los cuales, sin duda, demuestran que el riesgo pensional de vejez, en este caso, se encontraba totalmente a cargo del ISS, en razón a la oportuna afiliación y el pago completo de los aportes por parte de la empresa.
Por tanto, asevera que es improcedente la solicitud encaminada a obtener doble pensión. RÉPLICA: La oposición considera que el recurso no está llamado a prosperar. Considera que la sentencia se encuentra ajustada a la ley y es concordante con los hechos establecidos en el expediente, los cuales no fueron atacados, en su totalidad, por la parte recurrente.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Reprueba, en primer lugar, el censor que, en la sentencia, no se tuvo en cuenta que la empresa le comunicó al actor, claramente, los motivos que tuvo para citarlo a descargos y darle por terminado el contrato de trabajo. A nada conduce este reparo pues, conforme a los antecedentes atrás reseñados, no es que el ad quem hubiese condenado a la empresa por ausencia de manifestación de los motivos del despido o por la falta de claridad de estos.
Justamente, el juzgador de segunda instancia, en la sentencia, tuvo en cuenta la citación a descargos y la carta de despido, donde la empresa relacionó los motivos que la llevaron a dar por terminado el contrato, solo que, para el ad quem, los hechos configurativos de la falta no se demostraron, como quiera que, primeramente, al valorar la citación a descargos, encontró que el actor no había aceptado la ocurrencia de los actos supuestamente cometidos por él en la persona de la trabajadora social de la empresa, ni la había negado; por tanto, concluyó que “se trataba del dicho del uno contra el del otro”, y que, no obstante esto, la empresa, deliberadamente, le dio credibilidad al dicho de la trabajadora, sin encaminar otro tipo de esfuerzo tendiente a esclarecer los hechos, ya que la diligencia de descargos celebrada fue un mero formalismo previo a la toma de la decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, premisas fácticas no controvertidas en el cargo.
Dada las anteriores consideraciones, a renglón seguido, el tribunal procedió a valorar las pruebas arrimadas al proceso con el fin de establecer lo sucedido de cara a la justa causa invocada por la empresa, primordialmente la testimonial y, en tal valoración, encontró: “…salvo las rendidas por las señoras… BARBOSA (FL.429),… CUENCA RODRIGUEZ (FL.438) y los señores… REYES BECERRA (FL.442) Y…ROSSO ROSSO (FL.447), estos dos últimos funcionarios de la empresa y testigos de oídas, que no hicieron presencia en el lugar de los hecho; se evidencia por la coherencia y uniformidad de los testimonios, que durante el desarrollo de la actividad denominada aprendizaje experiencial programado por la empresa el 09 de septiembre de 2002 la supuesta víctima el acoso no dio muestras de ningún tipo de molestia; por el contrario cuando tuvo oportunidad de hacerlo, esto es, en la retroalimentación que se hizo al final de la actividad no hizo ninguna manifestación en ese sentido; ahora, se pregunta ésta Sala ¿si tal como lo afirma la Trabajadora Social se trato (sic) de un acto público porque (sic) no realizó ninguna queja o reclamo inmediato? pues la totalidad de testigos presenciales y que formaban el grupo de 13 personas en el que ella era la única mujer, concordaron al asegurar que nunca hubo reestructuración de grupos, ni disgustos de ninguna índole, excepto en lo que se refiere a la canción escogida para realizar el juego denominado ‘la piña’.
Por lo que se resta credibilidad a la declaración de la señora CUENCA, que si bien, asistió a la actividad no presenció los hechos de manera inmediata. Es decir no se trata de un testigo presencial y directo de los hechos. Aunado a lo anterior, en las declaraciones que efectuaron los señores REYES y ROSSO quedó claro que el accionante nunca había evidenciado actitudes depravadas ni con la señora BARBOSA ni con ninguna otra persona.
Entonces ¿podría llamarse acoso al contacto físico que muy seguramente ocasionó el juego denominado la piña que es eminentemente de acercamiento corporal?; considera esta Sala que la respuesta a estos interrogantes es negativa; esto atendiendo a que en ningún momento el señor PAEZ provocó un ambiente de trabajo indeseable e indigno para la quejosa por sus repetitivas conductas depravadas, a contrario sensu, ni siquiera luego del juego ‘la piña’ se puede asegurar que desplegó un comportamiento obsceno”.
Como se puede ver, en momento alguno el tribunal hizo referencia a la falta de comunicación de los motivos o a la falta de claridad de estos, por lo que está fuera de lugar este desatino achacado por la recurrente al juez colegiado. Sucedió que el ad quem, en el ejercicio de su sana crítica, como lo dispone el artículo 61 del CPT y SS, le dio toda la credibilidad a los testimonios de quienes estuvieron presentes en la prenombrada actividad donde supuestamente el actor había incurrido en los actos grotescos, dado que los encontró contestes en afirmar que esta se llevó a cabo sin ninguna novedad; conclusión que por estar basada en prueba no calificada, solo podría revisarse en el evento de que la censura acertara con la denuncia de la apreciación equivocada o falta de valoración de la prueba documental reseñada en el cargo, lo cual no se da en el presente caso, como pasa a exponer la Sala seguidamente, empezando por advertir que el tribunal, en la valoración de la prueba testimonial y documental consistente en el informe de la quejosa, acta de descargos y carta de despido (únicas pruebas relacionadas con la ocurrencia de los hechos invocados por la empresa para configurar la justa causa de terminación del contrato), procedió de manera razonable; no basta con que la empresa cumpla con el deber de manifestar al momento de la terminación del contrato de trabajo los motivos que justifican tal decisión, sino que es menester la prueba de los hechos motivadores de la terminación unilateral del vínculo; según los antecedentes del presente caso, la empresa tomó la decisión de finalizar el contrato de trabajo, solamente, con base en el informe presentado por la trabajadora social de la empresa donde inculpaba al demandante de cometer actos grotescos y obscenos en contra de ella y decía que tal situación la había puesto en conocimiento de los facilitadores de CAFAM y de sus colegas, en ese mismo momento, para que redistribuyeran los grupos; y no hay evidencia de que la empresa hubiese acudido a prueba distinta a los descargos del trabajador para verificar lo sucedido, como, por ejemplo, haber oído a los facilitadores de CAFAM u otras personas participantes en la actividad para corroborar lo dicho por la quejosa.
Como acertadamente lo dedujo el ad quem, advierte la Sala que el actor, en el acta de descargos (fl.5), no aceptó que hubiese “… acosado sexualmente, con actitudes grotescas y acercamientos vulgares, llegando incluso: ‘…a acercar su boca a mi cara y frotando su miembro contra mi cuerpo’…”; como quiera que, respecto a dicha pregunta, respondió: “Estabamos cogidos de la mano en círculo, luego ordenaron hacer la piña, el primero queda quieto, luego el grupo gira alrededor, una vez alrededor le manifesté que cambiáramos la posición de las manos y nos cogiéramos las muñecas, cuando terminó el ejercicio Natalia manifestó que le había tallado la manilla por la presión que le hice yo con la mano y le manifestó al compañero Rozo del salón de envase que la había pisado, el grupo tenía que desplazarse todos unidos aproximadamente entre 7 a 70 metros solicitaron cantar una canción cuando se cumpliera la meta y todos cantamos el himno de Sinaltrabavaria entonces Natalia manifestó que un disco que nos supiéramos todos entonces le dije, antes se lo aprende y repetimos la estrofa, luego nos sentamos en círculo, el facilitador nos pidió hablar sobre la actividad realizada y Natalia manifestó que no se había tenido en cuenta que se sentía discriminada por el grupo, luego nos paramos a almorzar” Y al final de la citada diligencia, el extrabajador agregó que “…en ningún momento hubo redistribución de los grupos como lo manifiesta doña Natalia, incluso terminamos en grupo haciendo la dinámica”.
Así pues, tampoco se equivocó el ad quem al valorar la precitada documental, dado que, evidentemente, el actor no aceptó los hechos que se le imputaban. No tiene razón la recurrente cuando afirma que el citado documento prueba cuáles fueron los hechos en qué se vio involucrado el actor y que este sí aceptó la actividad realizada y su cercanía con la Dra. BARBOSA.
La mencionada prueba solo demuestra que al extrabajador se le llamó a descargos a raíz del informe presentado por la trabajadora social de la empresa, donde esta le atribuía la comisión de unos actos reprochables en su contra, pero, en momento alguno, con base en esta prueba, se puede afirmar que ciertamente tales hechos denunciados sí ocurrieron.
Además, si el actor aceptó su participación en la actividad denominada “la piña” y que el momento en que estuvo más de cerca de la Sra. Natalia fue cuando estaban formando un círculo, “todos cogidos de la mano, sin extender los brazos” (fl.6), no significa que hubiera admitido los cargos, pues, salta a la vista que lo aceptado por el extrabajador comprendió su participación en una actividad programada por la empresa y que el contacto que tuvo con la Señora BARBOSA fue muy alejado de la situación informada por dicha trabajadora.
Por otra parte, la contestación de la demanda, de nada servía para probar lo hechos constitutivos de la justa causa; esta no es un medio probatorio; representa la posición que asumió la demandada de cara a las pretensiones y fundamentos de estas formulados por el demandante dentro del proceso, y, en todo caso, no era la oportunidad para que la demandada le hiciera saber los motivos de la terminación de la relación laboral al trabajador, pues es bien sabido que esto ha de hacerse al momento del despido.
Por tanto, es a todas luces inconducente alegar, como lo hizo la recurrente, que dicho instrumento sirve para demostrar que la empresa no alegó un solo motivo de terminación del contrato, si no, por el contrario, por lo menos dos. Por demás, es evidentemente infundado que la recurrente pretenda derribar el pilar de la sentencia condenatoria alegando que el ad quem no tuvo en cuenta que el motivo del despido no fue exclusivamente el acoso sexual, si basta con examinar los antecedentes atrás reseñados del caso para ver que la misma empresa defiende su decisión con base en el informe presentado por la trabajadora social de la empresa que contiene la denuncia en contra del extrabajador de haber cometido “actitudes grotescas y acercamientos vulgares, llegando incluso a acercar su boca a mi cara y frotando su miembro contra mi cuerpo”, por lo que citó a descargos al extrabajador y, supuestamente, por darle credibilidad a lo dicho por la Sra. BARBOSA, terminó el contrato de trabajo, alegando esta situación como justa causa.
La recurrente no explica cuál fue, según ella, el segundo motivo, simplemente se remitió a trascribir los apartes de la carta donde la empresa, luego de que le enrostró el informe de la trabajadora social, le dijo que estas acciones por ningún motivo las podía tolerar por tratarse de una conducta inaudita que atentaba contra la dignidad de la mujer y contra las sanas costumbres de la empresa.
Como se puede ver, según esto, no es que la empresa le hubiese alegado un segundo motivo, en tanto que, con ello, se estaba refiriendo a los mismos hechos contenidos en el informe de la trabajadora social tantas veces mencionado. En este orden de ideas, no se equivocó el juez de segundo grado al concluir que el despido fue injusto, independientemente de que fuera acertada o no la definición del concepto de acoso adoptada en la sentencia, y de que los actos imputados también estuviesen consagrados como falta grave en el reglamento interno de trabajo, como quiera que el quid de la decisión consistió en que no fueron demostrados los hechos atribuidos por la empresa al extrabajador para justificar la decisión de finalizar el vínculo laboral, pilar que no ha sido derruido por la censura, pues los supuestos yerros denunciados de cara a la prueba de tales hechos no dejaron de ser solo afirmaciones de la parte recurrente.
Tampoco acierta la censura al pretender derribar la condena que le fuera impuesta por concepto de pensión convencional. El ad quem al imponer esta condena no hizo nada distinto a lo que debía, con base en el artículo 52ª de la convención, pues, justamente, encontró demostrados los supuestos de hecho previstos en la citada cláusula que abrieron paso a la pensión con 50 años de edad y más de 20 años de servicio.
Dicho texto reza: “Todo trabajador que sea despedido sin justa causa después de veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos, recibirá al cumplir los cincuenta (50) años de edad, una pensión equivalente al setenta y cinco (75%) de la pensión que le hubiere correspondido al llenar los requisitos de edad. Cuando cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad, la Empresa le pagará la pensión ordinaria de jubilación. Lo dispuesto en la presente Cláusula no se aplica a los trabajadores que laboral en la Cervecería Águila” Para esta Sala, de acuerdo con el texto de la citada cláusula 52ª, era razonable inferir, como lo hizo el ad quem, que el actor tenía derecho a la pensión convencional, pues de ella claramente se desprende que para tener este derecho se requiere: i) el despido sin justa causa; ii) más de 20 años de servicio; y iii) tener 50 años de edad.
Por lo que al permanecer incólume, conforme a la atrás expuesto, la premisa de que el despido fue injusto, y no ser objeto de controversia la edad ni el tiempo de servicio, necesariamente, el juez colegiado debía proferir condena como lo hizo; sin que afecte el reconocimiento del citado beneficio el que la empresa hubiese afiliado al actor al sistema de pensiones, pues en dicha cláusula convencional no se acordó tal excepción para gozar de la pensión. Además, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el D. 758 de 1990, expresamente establece la compartibilidad de las pensiones extralegales, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, con la de vejez, a partir del momento en que los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto; lo cual indica que solo hasta ese momento es que el sistema asume el riesgo de vejez y no, desde cuando se cumplen los requisitos acordados para tener derecho a la pensión convencional, como lo pretende la recurrente, quedando a cargo del empleador el mayor valor por concepto de la pensión convencional si lo hubiere.
Con base en lo anteriormente discurrido concluye la Sala que no hubo tales yerros de manera evidente en la sentencia impugnada, por lo que el cargo no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE: Persigue con el presente trámite que se case parcialmente la sentencia, en cuanto a su ordinal 3º que condenó a la empresa al reconocimiento y pago de la pensión convencional establecida en la cláusula 52ª de la convención, en términos y valores expresados en la parte motiva de esta providencia, que refieren a que la prestación se restringe al momento en que el actor reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez, para que, en su lugar en sede de instancia, ordene el reconocimiento y pago de la pensión convencional en forma vitalicia. ÚNICO CARGO: La sentencia impugnada viola la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13, 16 nl 2, 259, 260, 267, 467 al 469 y 476 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (D. 3041 de 1966); 8º de la Ley 171 de 1961; 18 del Acuerdo 049 de 1990; 37 de la Ley 50 de 1990; 11, 133 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Constitución. Le critica al juez colegiado la apreciación que hizo de la cláusula 52ª de la convención colectiva de trabajo 2001/2002, fl. 94, cuyo texto trascribe; desatino que lo llevó a cometer los yerros fácticos señalados que, en síntesis, consisten en dar por demostrado que la pensión convencional reconocida en los términos de la cláusula 52ª convencional a cargo del empleador, se subrogará por el ISS al momento que el actor reúna los exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, siendo que este derecho convencional, según su criterio, es un derecho autónomo y que de la prenombrada cláusula no se desprende compartibilidad alguna de esta pensión con la que pudiere surgir de las cotizaciones realizadas a la seguridad social.
DEMOSTRACIÓN: A juicio del censor, al ordenarse, en la sentencia impugnada, la compartibilidad de la pensión convencional con la que resulte a cargo del ISS, la interpretación que le dio el ad quem a la cláusula 52ª convencional se sale de todo contexto, puesto que en ella las partes no pactaron término extintivo en relación con el derecho pensional reconocido, cuyos requisitos para tener el derecho no se asemejan con cualquiera del orden legal; por lo que lo considera autónomo e independiente, sin que se pueda subsumir, en momento alguno, dentro de la prestación legal a reconocer por parte de la entidad aseguradora del ISS producto de las cotizaciones realizadas durante toda la vida laboral, por cuanto esta no se consagró en los mismos términos del código que fue sobre la cual se liberó el empleador.
Derecho este que fue el resultado de una negociación entre el empleador y su sindicato. RÉPLICA: Considera que el recurso no está llamado a prosperar y que debe mantenerse la decisión de segunda instancia. Adicionalmente, manifestó que el alcance es abiertamente contradictorio, al solicitar que se case totalmente la sentencia para que, en su lugar, se confirme la de primera instancia; al tiempo que solicita, subsidiariamente, la casación parcial de los ordinales tercero y cuarto. V. CONSIDERACIONES No encuentra la Sala la contradicción en el alcance del recurso que señala el replicante.
La solicitud de casación parcial fue presentada de manera subsidiaria y está encaminada a derribar únicamente la condena por concepto de la compartibilidad de la pensión convencional con la del ISS ordenada por el ad quem. Se duele el censor de que el ad quem ordenara la compartibilidad de la pensión de la cláusula 52ª de la Convención con la que llegare a reconocer el ISS, dado que, en su entender, la citada cláusula convencional no reconoció esta figura y porque el derecho a esta pensión es un derecho autónomo e independiente, producto de la negociación colectiva.
No se equivocó el ad quem al ordenar la compartibilidad pensional, pues si bien esta figura no está expresamente establecida en la cláusula en cuestión, es evidente que nos encontramos ante una pensión extralegal causada después de 1985, por lo que le es aplicable la regla de la compartibilidad establecida en el artículo 18 Acuerdo 049 de 1990 precitado.
Así pues, la orden de compartir la pensión dispuesta por el ad quem no fue producto de la valoración de la convención colectiva, sino de la aplicación de dicho mandato legal. En consecuencia, no se dieron los yerros fácticos denunciados por el censor. No prospera el cargo. Sin costas en el presente trámite dado que ninguno de los recursos prosperó. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de marzo de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por JAMIR PÁEZ ESPINOSA contra BAVARIA S.A. Sin costas en el presente trámite.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ gNECCO mENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � República de Colombia � Art. 18.- COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el instituto de Seguros Sociales.