37685(27-04-10) — Corte Suprema

37685(27-04-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta Tesis: «En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador, que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir de 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008, Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel Tesis: «Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o por la entidad a la que se encuentre afiliado, cuando asuma la pensión de vejez». El IBL de las pensiones reguladas por este régimen se determina conforme lo establece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 y no conforme al régimen anterior PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DECRETO 1848 DE 1969 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de dos años para adquirir el derecho, la diferenciación que preveía el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley era razonable y justificada Tesis: «En torno al punto anotado se advierte que, en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 23 de octubre de 1999, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Esta Sala de la Corte, ha estimado que los intereses moratorios no proceden en situaciones como las debatidas en el presente proceso. Así, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (radicación 18.273) sostuvo: “Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte mayoritariamente ha asentado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso, es decir, “cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral” […] “De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación de los demandantes, a la que tienen derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, violó la invocada disposición y, por ende, debe casarse tal determinación. En sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión absolutoria adoptada por a quo respecto de los intereses moratorios”. Más recientemente, en sentencia de 11 de septiembre de 2007 (rad. 29991) se reiteró esta posición, por lo que el cargo resulta fundado». CONSIDERACIONES I: Como lo admite la censura, es pertinente anotar que no existe discusión en cuanto a que el actor laboró por más de 20 años en entidades del sector oficial; que cumplió 55 años de edad el 23 de octubre de 1999 y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996. En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces, resulta procedente que la pensión de jubilación sea examinada, bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto lo dispuso la sentencia impugnada. En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador, que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir de 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008, Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o por la entidad a la que se encuentre afiliado, cuando asuma la pensión de vejez. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La Sala limitará el estudio del cargo a determinar si, en el presente asunto, era viable indexar la base salarial de la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque. En torno al punto anotado se advierte que, en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 23 de octubre de 1999, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido. En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando dispuso la indexación de la primera mesada. Así las cosas, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES III: Esta Sala de la Corte, ha estimado que los intereses moratorios no proceden en situaciones como las debatidas en el presente proceso. Así, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (radicación 18.273) sostuvo: “Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte mayoritariamente ha asentado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso, es decir, “cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral” Y agregó: “(…) no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación de los demandantes, a la que tienen derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, violó la invocada disposición y, por ende, debe casarse tal determinación. En sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión absolutoria adoptada por a quo respecto de los intereses moratorios”. Más recientemente, en sentencia de 11 de septiembre de 2007 (rad. 29991) se reiteró esta posición, por lo que el cargo resulta fundado. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia en lo que a los intereses moratorios respecta. En sede de instancia, son válidas las consideraciones expuestas para resolver el cargo. Por lo tanto se confirmará la absolución dada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, por intereses moratorios, en sentencia de 29 de diciembre de 2006. Dada la prosperidad parcial del recurso, no se impondrán costas. Tampoco las habrá en segunda instancia, toda vez que la alzada también prosperó parcialmente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.37685 FABIO ALBERTO ALFONSO PINTO VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.37685 Acta No. 13. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 13 de marzo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por FABIO ALBERTO ALFONSO PINTO contra el recurrente.

ANTECEDENTES El actor demandó al BANCO POPULAR, al Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas –DANE- y al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas-IPSE- Establecimiento Público, estos dos últimos en calidad de concurrentes, para que se les condene a pagarle una pensión de jubilación, desde el 23 de octubre de 1999, debidamente indexada, los intereses de mora, lo probado ultra y extra petita y las costas procesales.

Afirmó que laboró para el DANE del 1° de enero de 1972 al 31 de julio de 1974, para el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE del 1° de agosto de 1974 al “ 3 de diciembre de 1978” y al -Banco Popular del “ 6 de noviembre de 1978” al 23 de octubre de 1995, es decir, que acumuló “ más de 20 años … en las tres entidades oficiales demandadas”; cumplió los 55 años el 23 de octubre de 1995; el último salario que devengó ascendió a $1.741.190,25; durante el período que prestó sus servicios al Banco Popular cotizó al ISS; reclamó el reconocimiento de la pensión al BANCO POPULAR, con resultados negativos, no obstante tener cumplidos los requisitos para ello (fls 2 - 3).

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, admitió la demanda solo frente al Banco Popular y le corrió traslado; al contestar la demanda (fls 44 a 51), aceptó la vinculación, los extremos temporales con dicha entidad y el salario; consideró que el actor no reunía los requisitos para pensionarse, por no “reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular”; argumentó que el demandante se encontraba desvinculado de la entidad cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 y que al momento de su retiro suscribió un acta de conciliación; manifestó que cotizó para los riesgos de IVM, al ISS hasta cuando terminó la relación laboral.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones; adujo que era una persona de derecho privado y que por su naturaleza jurídica no estaba obligado a reconocerle la pensión como servidor oficial. Formuló las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. En virtud del Acuerdo PSAA06-3591, del 6 de septiembre del 2006, el proceso fue remitido al Juzgado Noveno de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, el cual dictó sentencia el 29 de diciembre de dicha anualidad, en la que condenó al Banco Popular a pagar al actor la pensión de jubilación indexada, a partir del 23 de octubre de 1999, en cuantía de $2.399.902,2 equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de octubre de 2001; absolvió de los intereses moratorios.

Impuso costas a la demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación, de ambas partes, el ad quem, mediante providencia del 13 de marzo de 2008, modificó la sentencia de primera instancia y condenó al Banco al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias adicionales, que se causen a partir de la fecha de solicitud del reconocimiento de la pensión y hasta que se efectúe el pago” y la confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso, el Tribunal evocó un pronunciamiento de esta Sala, emitido dentro de un proceso de similares características, reprodujo lo pertinente y en suma afirmó que el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular no tenía la virtualidad de modificar o transformar la relación laboral que ligaba al accionante con la entidad y que, por tanto la obligación pensional le correspondía al banco demandando, hasta que fuera relevado por el ISS.

Sostuvo que la indexación era procedente, para lo cual se valió de pronunciamientos de esta Corte en torno al tema; en lo relacionado con los intereses moratorios estimó que, conforme lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estos debían reconocerse, amén del incumplimiento de la entidad en el pago de la pensión de jubilación a la que tenía derecho el demandante.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se case “totalmente la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia revoque los numerales primero, segundo, cuarto y sexto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda” En subsidio, en el evento de que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, se “case la sentencia impugnada en cuanto confirmó los numerales primero y tercero del fallo del a quo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero de la sentencia del Juzgado y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y confirme el numeral segundo del mismo fallo que absolvió de los intereses moratorios”.

Por la causal primera de casación propone tres cargos que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ”.

En la demostración del cargo afirma que no discute los supuestos fácticos en la forma como los dio por demostrados el Tribunal, tales como los extremos del contrato de trabajo, la terminación por mutuo acuerdo, el cargo desempeñado por el demandante, la naturaleza jurídica de la entidad y la afiliación del actor al ISS. Considera, no obstante, que el régimen legal aplicable a sus servidores, por ser el banco una entidad privada, al momento de cumplir los requisitos para pensión del demandante, es el privado y no el del sector oficial.

Afirma que el Banco Popular fue privatizado desde el 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el demandante la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, ya que los 55 años de edad los cumplió el 23 de octubre de 1999, por lo que al momento de la privatización tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido, y por consiguiente debía entenderse que el régimen aplicable era el propio de los trabajadores particulares, dada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, quien debía subrogar al banco en el cubrimiento de la pensión, por lo que las normas aplicables en el caso del actor eran la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.

LA REPLICA En suma, señala que esta Corporación ha decantado el tema de los trabajadores del Banco Popular que prestaron sus servicios, por un periodo superior a 20 años, aplicándoles la Ley 33 de 1985; que como tales posturas que no han sido modificadas, el cargo no puede prosperar. SE CONSIDERA Como lo admite la censura, es pertinente anotar que no existe discusión en cuanto a que el actor laboró por más de 20 años en entidades del sector oficial; que cumplió 55 años de edad el 23 de octubre de 1999 y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996.

En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces, resulta procedente que la pensión de jubilación sea examinada, bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto lo dispuso la sentencia impugnada.

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador, que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir de 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008, Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o por la entidad a la que se encuentre afiliado, cuando asuma la pensión de vejez.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Aduce que la sentencia viola por la vía directa, “ en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985”.

Señala que no es procedente la indexación de la mesada pensional como lo dispuso el Tribunal, ya que la pensión reclamada tiene su génesis en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla tal actualización, lo cual argumenta con la transcripción de un salvamento de voto, de esta Corporación, radicado 21460. LA REPLICA Resalta que el cargo es infundado, por cuanto el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos de esta Sala de la Corte, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en los que se indica la viabilidad del reconocimiento de la indexación. SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo a determinar si, en el presente asunto, era viable indexar la base salarial de la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.

En torno al punto anotado se advierte que, en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 23 de octubre de 1999, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando dispuso la indexación de la primera mesada. Así las cosas, no prospera el cargo. TERCER CARGO Arguye que, “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1.985 y el artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993”.

En la demostración cuestiona la condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Aduce que el Tribunal se equivocó toda vez que la pensión a la que aspiró el demandante está regida por la Ley 33 de 1985 y que por tal motivo no era viable dicho reconocimiento. En respaldo de su aspiración, reproduce parcialmente un pronunciamiento de esta Corte y menciona varios referentes jurisprudenciales.

LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo; para ello cita la sentencia C-100 de 2000 de la Corte Constitucional y una providencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación relacionada con la obligatoriedad del pago de los intereses de mora “por parte del deudor de pensiones”. Resalta la importancia de dicho reconocimiento, pues considera que, de no hacerse, el deudor incurriría en enriquecimiento ilícito, aunado a que, en todo caso, la indexación no contrarresta los daños causados por la mora.

SE CONSIDERA Esta Sala de la Corte, ha estimado que los intereses moratorios no proceden en situaciones como las debatidas en el presente proceso. Así, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (radicación 18.273) sostuvo: “Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte mayoritariamente ha asentado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso, es decir, “cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral” Y agregó: “(…) no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación de los demandantes, a la que tienen derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, violó la invocada disposición y, por ende, debe casarse tal determinación. En sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión absolutoria adoptada por a quo respecto de los intereses moratorios”.

Más recientemente, en sentencia de 11 de septiembre de 2007 (rad. 29991) se reiteró esta posición, por lo que el cargo resulta fundado. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia en lo que a los intereses moratorios respecta. En sede de instancia, son válidas las consideraciones expuestas para resolver el cargo. Por lo tanto se confirmará la absolución dada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, por intereses moratorios, en sentencia de 29 de diciembre de 2006.

Dada la prosperidad parcial del recurso, no se impondrán costas. Tampoco las habrá en segunda instancia, toda vez que la alzada también prosperó parcialmente. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 13 de marzo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por FABIO ALBERTO ALFONSO PINTO contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto condenó a la demandada a pagar los intereses moratorios estipulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en sede de instancia, confirma la absolución dada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, por intereses moratorios, en sentencia de 29 de diciembre de 2006.

Sin costas en casación, ni en segunda instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 37685 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2