CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 37669 Vs. LUZ MARY VELASCO ARANGO 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 37669 Vs. LUZ MARY VELASCO ARANGO Proceso nº 37669 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 197.

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012). VISTOS En esta oportunidad, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de LUZ MARY VELASCO ARANGO, contra la sentencia de 21 de junio de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, por medio de la cual modificó y confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa misma ciudad el 18 de diciembre de 2009, que la condenó como coautora del concurso de delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.

HECHOS El 1° de febrero de 2005, aproximadamente a las 9:00 de la mañana, Julio César Erazo Insuasti se encontraba en su residencia ubicada en la carrera 23 No. 10-113 de Popayán, momento en el cual una mujer desconocida toco a su puerta quien dijo venía a entregar un libro y al abrirle ingresaron a la vivienda de manera violenta, ésta y dos hombres más, quienes lo intimidaron y se apoderaron de varios bienes representados en dinero y varios electrodomésticos.

Posteriormente, la mujer fue identificada y capturada como LUZ MARY VELASCO ARANGO. ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Mediante resolución de 13 de octubre de 2005, la Fiscalía acusó a LUZ MARY VELASCO ARANGO como coautora del delito de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. Conforme a la constancia de 3 de noviembre de 2005, la decisión cobró ejecutoria al no haber sido recurrida. 2.

Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el 24 de junio de 2009, 22 de septiembre siguiente, la vista pública de juzgamiento, al cabo de la cual, el 18 de diciembre del mismo año, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, condenó a LUZ MARY VELASCO ARANGO a la pena principal de 4 años y 6 días de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautora del concurso de delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. 3.

Apelada la sentencia por el defensor, el Tribunal Superior de Popayán el 21 de junio de 2011, la confirmó con las siguientes modificaciones: Declaró prescrita la acción penal con ocasión al punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. Como consecuencia de ello, redujo las penas principal y accesoria a 26 meses y 18 días.

En lo demás no sufrió modificaciones. 4. Inconforme con la determinación anterior, el apoderado de LUZ MARY VELASCO ARANGO interpuso el recurso extraordinario de casación, aspecto formal del libelo, que ahora se estudia. LA DEMANDA Como CARGO ÚNICO acusa el fallo por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 4° del Código Penal, que conlleva a que por el examen del precepto que realiza el Tribunal, se deduzca la imposibilidad de aplicar el artículo 63 del mismo ordenamiento.

Como demostración del cargo, expresa que el ad quem al realizar un estudio sobre el aspecto subjetivo del artículo 63 consistente en los antecedentes personales, sociales y familiares de LUZ MARY VELASCO ARANGO, como indicativos de la existencia de necesidad de ejecución de la pena, analiza los fines de ésta de conformidad con el artículo 4°, reflejados en el cumplimiento de las funciones de prevención general, retribución justa, protección al condenado, prevención especial y reinserción social, extendiendo su examen única y exclusivamente a las dos primeras, por corresponder las tres restantes de aplicación exclusiva, únicamente a partir de la ejecución de la sanción. Señala el juzgador, que la retribución justa se determina en su contenido de justicia de la mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así mismo, en lo que atañe a la prevención general.

Este análisis encaja básicamente a la protección que demanda la comunidad por advertirse peligro para ella y que se hace indispensable aplicar la pena como contraparte del ilícito que dio pie del quebrantamiento de la norma y del bien jurídico protegido en la ley. Afirma, que si bien al hacer un estudio sobre el comportamiento de la procesada y el acto ilegal que conscientemente realizó, se advierte la prioridad de la aplicación drástica de la ley como sometimiento al hecho ejecutado y la sanción que recibe por ser contrario a la ley.

Asevera, que la judicatura efectuó el examen pertinente y la procesada recibió la sanción que le dispensa la legislación, sin embargo es discutible y señala como objeto del recurso de casación en la negación del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, que con base en la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación -cita la T-596-2 y C-565-93- se ha realizado un estudio profundo que busca la mitigación y humanización a través de diferentes medios sancionatorios, donde no sea sólo la intramural, sino otros, que permitan cumplirla fuera de los centros carcelarios.

LUZ MARY VELASCO fue condenada y goza de libertad, las víctimas fueron indemnizadas y “…no se demuestra por lo menos probatoriamente de que la condenada sea realmente un peligro para la comunidad, máxime cuando desde hace más de cuatro (4) años hace vida en sociedad haciendo un esfuerzo bajo los lineamientos del trabajo legal por sacar adelante un hogar…”.

Discute, que el fallo al analizar la gravedad de la conducta, señala como punto estratégico la responsabilidad de las llamadas realizadas desde un móvil, que conforme a la investigación es de propiedad de la procesada LUZ MARY y los hechos relacionados con el ingreso de unas bolsas negras en las que se dice llevaba elementos objeto de la indagación, con lo que se dedujo “que en el momento que LUZ MARY se ocultaba lo hacía para ocultar la ilicitud y no para protegerse de injusticia alguna.” El Tribunal para negar el subrogado se afianza en los fines de la pena y ello para ocultar la ilicitud y en su opinión, éstos se satisfacen con la imposición de la sanción; cuando el subrogado resulta viable porque así lo permite la legislación, con la satisfacción de los dos requisitos objetivos y subjetivos que aquí se cumplen.

Solicita, se case parcialmente el fallo y se conceda el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la sentencia y se estudie la posibilidad de declarar prescrita la acción penal, como un motivo también de casación. EL NO RECURRENTE El señor Procurador Judicial II en lo Penal, presentó escrito en el que luego de precisar la estructura de la formulación de un cargo propuesto por violación directa de la ley sustancial, se opone a su admisión al considerar que el demandante no se sujeta a las exigencias de esta forma de error y evoca el auto de esta Corporación de julio de 2008, radicación No. 29935, referido a los parámetros lógico jurídicos que debe cumplir el escrito de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Debido a que la demanda presentada por la apoderada de LUZ MARY VELASCO ARANGO, no satisface las exigencias lógicas mínimas establecidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, será inadmitida. De manera insistente la Sala ha precisado que al regirse el recurso de casación por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan su competencia, excepto la nulidad que debe ser declarada oficiosamente -si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.

Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; tampoco consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en esta sede puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, pues esta clase de impugnación fue concebida, no como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad quem, por las causales taxativas señaladas en la ley y, seleccionadas en la demanda.

De este modo, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario en procura de remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, ocurridos en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento jurídico sobre ésta, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas, donde dondedo de la fotocopia deo desaado por el defensor, di Johanna Cal al apoderado del sindicado.cidio y se le design se espera del censor, su discurrir de un modo claro y profundo, hasta demostrar defectos protuberantes en la estructura jurídica del fallo, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia. 2.

Ante la forma de error propuesto, la irresolución de la solicitud y el precario y confuso alcance bosquejado en la demanda, se hace necesario recordarle al impugnante que cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, la jurisprudencia ha decantado, es un deber aceptar los hechos, las pruebas y la valoración sobre ellas realizada en las instancias, pues por este sendero no es posible discutir aspectos fácticos, al corresponder la impugnación a un debate de estricto orden jurídico, siendo carga del censor anunciar de manera lógica y detallada las normas de contenido sustancial que estima infringidas, así como el sentido de la violación, esto es, si el desaguisado ocurrió por falta de aplicación o exclusión evidente; aplicación indebida, o interpretación errónea.

La falta de aplicación o exclusión evidente se presenta, por regla general, cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley encargada de regular la materia y por eso no la tiene en cuenta, al incurrir en error sobre su existencia o su validez en el tiempo o el espacio.

Por su parte, en la aplicación indebida, el juez desatina en la selección de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados en el precepto. Los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquél. En la interpretación errónea, por último, el juez selecciona bien y apropiadamente la norma encargada de regular el caso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico del cual carece, le asigna efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o no causa.

Las dos primeras especies de error directo se diferencian del último, en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro sólo es de hermenéutica, pues en rigor lógico se debe partir de la aceptación en la correcta aplicación de la norma, donde el dislate se genera, al otorgarle un entendimiento jurídico equivocado, en razón del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias distintas.

Necesario es aclarar que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma pueden ocurrir también con ocasión de la errónea interpretación de la misma, al corresponder a una operación mental anticipada del operador jurídico en la construcción de la sentencia precedente a la de activación del precepto, pero en casos como esos, el error se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situación fáctica.

De otro modo, si una determinada norma sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al asunto, y ese error obedece a una equivocada auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, pues para la estructuración de este último sentido de la violación directa, la norma debe haber sido seleccionada y corresponder a la llamada a regular el asunto.

En otras palabras, el concepto de interpretación errónea siempre implica la selección y aplicación correcta del precepto cuya vulneración se alega, pues el dislate ocurre, cuando al determinar sus alcances en el caso concreto, se restringen o exacerban sus efectos. No se puede confundir ese fenómeno, con el errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una equivocada por no ser la llamada a disciplinar la cuestión. 3.

Como es claro de advertir, a este rigor no se sujeta el censor, pues una vez propuesta la violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida del artículo 4° del Código Penal, para dar partida al rigor jurídico del desarrollo del cargo, lo mínimo que debió hacer, fue presentarle a la Corte, cuál es el contenido de esa disposición. Superado el soslayo sustantivo, en segundo orden, era tarea enseñar como demostración del dislate los apartes del fallo recurrido en donde se dice ocurrió el dislate, es decir, las consideraciones expresas de la sentencia del Tribunal en el que los Magistrados realizan el ejercicio intelectual de adecuar los hechos probados al precepto –artículo 4° del Código Penal- que se dice fue indebidamente seleccionada.

En tercer lugar, demostrarle a la Corte, cuál sería la norma llamada a regular de manera correcta el caso bajo estudio, labor dialéctica que no se consigue con la simple mención de un inacabado discurso fragmentado y conclusivo a la manera del vicio lógico de petición de principio. En cuarto orden, no le estaba permitido entrar a controvertir el facto, pues al tratarse de un error eminentemente jurídico, su esencia parte de la aceptación de las declaraciones fácticas contenidas en el fallo, pues hacerlo de otra forma, la intelección se desvía a otra clase de yerro, como podrían ser los de hecho y de derecho por la violación indirecta de la ley sustancial.

Este desquicio se presentó en la demanda, cuando al sustentar el reparo, el recurrente se desvió a un debate fincado en la asignación suasoria de los elementos de conocimiento, donde discute que “…no se demuestra por lo menos probatoriamente de que la condenada sea realmente un peligro para la comunidad, máxime cuando desde hace más de cuatro (4) años hace vida en sociedad haciendo un esfuerzo bajo los lineamientos del trabajo legal por sacar adelante un hogar…”, referido al estudio de uno de los elementos subjetivos del instituto de la condena de ejecución condicional sobre la cual residencia su inconformidad, todo, en desconocimiento de los principios de razón suficiente, debida argumentación, identidad, precisión, claridad y autonomía de los cargos en casación. Es oportuno recordar que no está permitido abigarrar en una misma censura, otras de naturaleza disímil, por tener diferentes parámetros de acreditación y de demostración, en donde en algunos eventos suelen resultar excluyentes entre sí, como ocurre en este caso, que para demostrar la infracción directa, se debe partir de asumir el correcto ejercicio de valoración probatoria, mínimo con el que el impugnante no cumplió. Esta falencia se hace repetidamente en la demanda, porque luego de la anterior discusión, el censor disiente del atributo asignado a los resultados de los registros telefónicos; la titularidad del aparato telefónico utilizado para las comunicaciones; al igual que a los objetos materiales del delito, que fueron hallados en poder de la acusada; y adicional a que estos aspectos, no fueron motivo de argumentación para negar el subrogado reclamado.

De manera integral, esto dijo el Tribunal sobre la temática: “5. DE LA CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL. ESTUDIO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA FIGURA. Por último, y siendo que la pena aquí impuesta posibilita el análisis objetivo y subjetivo de la figura regulada en el artículo 63 del Código criminal, esta Magistratura en primer lugar, reconoce la procedencia de dicho instituto en lo que a su plano objetivo se refiere, es decir, en cuanto a la cantidad de pena impuesta, pues ésta no supera los 36 meses de prisión y, por lo tanto, guarda consonancia con el requisito avizorado en el numeral 1° de la norma señalada.

No obstante, la valoración subjetiva en lo que a la modalidad y la gravedad de la conducta se refiere, indican con claridad que verdaderamente existe la necesidad de que la pena sea ejecutada en establecimiento carcelario y, por ello, desde ahora mismo, se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Se sostiene, pues, que los actos delictivos perpetrados por la hoy condenada LUZ MARY VELASCO ARANGO estuvieron revestidos de un alto contenido ofensivo y lesionaron ostensiblemente el bien jurídico tutelado.

Efectivamente, el accionar delictivo de este tipo de delincuentes, coloquialmente llamados ‘apartamenteros’, dedicados al saqueo de inmuebles a través de engaño y violencia, pone en vilo a la sociedad, infunde profundo temor en el conglomerado, dado el total desprecio que muestran, hacia la vida, la integridad y el patrimonio, por citar tan solo algunos bienes dignos de protección estatal, y por ello, es la sociedad la que demanda castigo severo de estos criminales.

Los actos de la sentenciada ponen en entredicho su violencia personal, social, y ello emana claro del torticero ataque con el que lesionó el patrimonio económico y la integridad de una inocente familia. Tales circunstancias permiten creer fundadamente que la libertad de VELASCO ARANGO constituye un peligro latente para el ámbito social de que es parte, pues su comportamiento ha mostrado un total desinterés por el orden social y sus valores.

Se concluye, siendo coherentes con lo atrás explicado, que LUZ MARY ha violentado gravemente la integridad del ordenamiento jurídico y su vigencia; entonces, las características del hecho no aconseja la concesión del instituto suspensivo, porque efectivamente estamos frente a una conducta grave que merece un severo juicio de reproche contra quien ha defraudado el rol y las expectativas que la sociedad había puesto sobre sus hombros.

La salvaguarda del ordenamiento jurídico y de la comunidad en general hacen necesario el castigo efectivo de la responsable, propiciando así la sensación social de justicia –atendiendo los postulados de la prevención general positiva-, en pro de la integración del conglomerado en derredor de las normas de derecho. Debe escudriñarse y ponderarse lo preceptuado por el artículo 4° del Código Sustancial, para concluir que la delincuente merece el tratamiento penitenciario que reafirme en la sociedad la creencia de efectividad del derecho y en las instituciones judiciales.

Asimismo, la pena está llamada a prevenir los futuros ataques al sistema normativo, pues se sabe, con certeza, que el derecho no tolerará los actos que lesionen los bienes tutelados y que actuará y castigará a quienes contraríen sus mandatos. Al respecto sostiene SANTIAGO MIR PUIG: ‘La fuerza de convicción de un derecho penal democrático se basa en el hecho de que sólo usa de la intimidación de la pena en la medida en que con ella afirme a la vez las convicciones jurídicas fundamentales de la mayoría y respete en lo posible las de las minorías.

Un derecho penal democrático ha de prevenir no sólo con el miedo al castigo, sino poniendo la pena al servicio del sentimiento jurídico del pueblo. Dos son, pues, los aspectos que debe adoptar la prevención general en el derecho penal de un estado social y democrático de Derecho: junto al aspecto de prevención intimidatoria (también llamada prevención general especial o negativa), debe concurrir el aspecto de una prevención general estabilizadora o integradora (también llamada prevención general o positiva). ’ (Resalta la sala).

Recuérdese que los jueces en sus fallos envían mensajes a la sociedad –sean de efectividad o inefectividad etc.-, por lo tanto, están en la obligación de aplicar sanciones que justamente demandan el conjunto social y el ordenamiento jurídico, como aquí se impone. El comportamiento del individuo, como integrante de una sociedad civil organizada, debe ajustarse a las normas que propugnan por una sana y pacífica convivencia. La sociedad espera de cada individuo un proceder recto, probo y justo, que asegure los fines señalados.

Por esto, quien contraviene dichas exigencias traiciona, por decirlo así, al modelo supra-personal que le ha acogido en su seno y le ha brindado confianza. La infractora sorprende a la sociedad con su actuar desviado y atenta contra la armonía y la solidaridad como valores enaltecedores del estado Social de Derecho. El grupo social reclama la protección que le debe brindar el derecho y, por eso, es imperativa la imposición de una inflexible sanción. La decisión que aquí se adopta consulta, pues, criterios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad, siendo, en consecuencia, la solución que corresponde en derecho.” De esta manera, el libelista confundió la naturaleza del cargo formulado –violación directa de la ley en la variable de aplicación indebida-, con ocasión al cual debía dedicar su esfuerzo argumentativo en demostrar que los jueces habían incurrido en una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados en el precepto seleccionado y que los sucesos reconocidos en el proceso, no coinciden con las hipótesis condicionantes de la norma seleccionada.

El omitirlo llevó a su insustancialidad. Pero la incoherencia argumentativa no llega hasta ahí, pues al único cargo propuesto, se le adiciona luego otro, sin escogencia de causal diferente en la que se alega la prescripción de la acción, sin ningún sustento ni desarrollo. Así, la divergencia del escrito con el principio lógico de identidad es absoluta al haber llevado la discusión al plano fáctico, y luego a la pérdida de la potestad punitiva del estado por el transcurso del tiempo, ajeno a la esencia de la proposición inicial.

No obstante lo anterior, no sobra precisar, que dado el delito por el que se procede, hurto calificado y agravado, conforme a lo dispuesto en los artículos 240 y 241 del Código Penal, para la época de ocurrencia de los hechos, tenía una pena máxima fijada de 15 años de prisión, guarismo que conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 80 del mismo estatuto, para efectos de la prescripción en la etapa del juicio, se debe reducir a la mitad, el cual corresponde a 7 años, 6 meses, periodo que contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación –3 de noviembre de 2005-, como quedó reseñado en los antecedentes procesales, a la fecha no se ha superado, razón suficiente para negar el pedimento. 5.

En cumplimiento del principio de limitación propio del recurso de casación, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del escrito de sustentación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al casacionista en la construcción de la demanda; no obstante, cuando atendiendo los fines del extraordinario recurso y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que -se repite- aquí no acontece.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUZ MARY VELASCO ARANGO, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2. Negar la solicitud de prescripción de la acción penal, por los motivos reseñados en precedencia. 3. Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Cuaderno No. 1, folio 224. � Cuaderno No.1, folio 235. � Cuaderno No. 1, folio 258. � Cuaderno No. 1, folios 286 y 298. � Cuaderno No. 1, folio 306. � Cuaderno No. 2, folio 31. � “Artículo 213.

Calificación de la demanda. Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. En caso contrario se surtirá traslado al Procurador delegado en lo penal por un término de veinte (20) días para que obligatoriamente emita concepto.” � Auto de casación de 14 de noviembre de 2008, radicación No. 27158, entre otros. _1252396141.doc