CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 37667 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 37667 Acta No. 38 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por ALFONSO MONTEALEGRE SÁNCHEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, de fecha 3 de julio de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Alfonso Montealegre Sánchez demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de vejez, a partir de 17 de octubre de 2002, y la indexación de la primera mesada. Afirmó que el 17 de octubre de 2002 cumplió 60 años de edad después de haber cotizado más de 500 semanas al Régimen de la Seguridad Social Integral, en los 20 años previos al cumplimiento de esa edad, y haber estado afiliado a la Caja de Previsión Social del Departamento del Tolima, por cuenta de la Contraloría Departamental del Tolima, a la cual le cotizó 176,142 semanas, entre el 3 de agosto de 1983 y el 31 de diciembre de 1986; que estuvo afiliado en pensiones al Instituto de Seguros Sociales, por cuenta de diferentes empleadores, con el que acumuló un total de 488,86 semanas, de las que 403,29 semanas lo fueron en los últimos 20 años anteriores a cumplir la edad de 60 años, para un total cotizado en ese período de 579,432 semanas, con lo que estima haber superado las 500 exigidas para acceder a la pensión de vejez, amparado en el régimen de transición; que el 9 de junio de 2004 solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, la cual le fue negada porque en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida sólo cotizó 399 semanas; que interpuso acción de tutela y también le fue negada la prestación de vejez.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, negó los hechos y propuso la excepción de inexistencia de la obligación (folios 84 a 86). El Juzgado Laboral del Circuito de Espinal, en sentencia de 4 de diciembre de 2007, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem transcribió el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afirmó que el demandante se halla en el régimen de transición, dado que contaba con más de 40 años de edad cuando comenzó la vigencia de esa ley, el cual cotizó en el sector privado, en sus últimos períodos, y cumplió 60 años de edad el 17 de octubre de 2002, por lo que la normatividad aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que exige 500 semanas sufragadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de esa edad o haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo.

Sostuvo que el actor cotizó 403 semanas al Instituto de Seguros Sociales, como consta a folio 229, por lo que no cumple con la densidad exigida por la referida norma, sin que se puedan computar las 180 semanas por servicios prestados en el sector público. Señaló que pese a lo anterior, el legislador, previendo circunstancias como las del señor Montealegre, expidió la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de aportes efectuados en cualquier tiempo, en una o varias entidades de previsión social, de naturaleza pública, y en el Instituto de Seguros Sociales.

Reprodujo el texto de un concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, de fecha 9 de marzo de 2006, radicación 1718, del que fue consejero ponente el doctor Enrique José Arboleda Perdomo, y añadió que pese a que la consulta se hizo respecto de una persona que dejó de cotizar mientras trabajaba en el sector público, ese concepto es perfectamente aplicable al presente caso, porque se trata de aclarar la viabilidad del cómputo de las cotizaciones efectuadas por el demandante.

Precisó que comparte ese pronunciamiento y que deja plasmada no sólo la imposibilidad de tomar la densidad de 500 semanas de cotizaciones, como tope para el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante, porque si lo pedido es la acumulación de semanas por el tiempo servido, tanto en el sector público como en el privado, se debe tomar en cuenta el tope de cotizaciones exigido por la Ley 71 de 1988 y no pretender la aplicación de lo más favorable de cada régimen, porque se desconocería el principio de inescindibilidad de la norma, pero con el monto de semanas requerido por el referido Acuerdo 049 de 1990.

Con fundamento en lo explicado concluyó que “al no reunir los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, debe analizarse la posibilidad de adquirir el concepto reclamado conforme a los requerimientos de la Ley 71 de 1988, pues lo pretendido por el demandante es la acumulación de los aportes efectuados en el sector público y privado; obteniéndose que tampoco alcanza a cumplir con el número de semanas exigido, pues en los caso (sic) de acumulación de aportes cotizados en sector público y privado dicha norma exige, aparte de la edad (60 años), 20 años de servicios continuos o discontinuos en cualquier sector, lo que equivale a 1000 semanas de cotización, densidad que no alcanza a cubrir el accionante.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende de la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del Juzgado y, en su lugar, condene al demandado a reconocerle la pensión de jubilación y el retroactivo de sus mesadas. Con esa intención propuso un cargo, que fue replicado.

CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por infracción directa, el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11 y 36 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, por interpretación errónea del Decreto 748 de 1990, y por aplicación indebida de la Ley 71 de 1988. Para su demostración explica que la infracción directa ocurre cuando se niega la existencia de un precepto aplicable al caso debatido y en qué consiste el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que es beneficiario, y cuyo texto reproduce, e insiste en que se le deben sumar todas las semanas cotizadas antes de 1 de abril de 1994, al ISS como a las cajas, fondos o entidades de seguridad del sector público o privado para acceder a su pensión, para alcanzar más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, es decir, entre el 17 de octubre de 1982 y el 17 de octubre de 2002, en aplicación de los principios que lo gobiernan y de los previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y copia la sentencia C-596 de 1997.

Transcribe nuevamente el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dice que es viable computarle las semanas que cotizó a la Caja de Previsión Social del Departamento del Tolima, la Caja de Previsión Municipal de Espinal y el Instituto de Seguros Sociales, cuya sumatoria supera las 500 semanas en los 20 años antes de cumplir la edad de 60 años, como lo dispone el Decreto 758 de 1990, sin dejar de lado que el bono pensional correspondiente fue trasladado a ese Instituto, como aparece en el expediente y lo que se expresó en las sentencias C-623 de 1998 y C-012 de 1994, sin olvidar que es una persona de la tercera edad que padece cáncer.

Reproduce los textos del preámbulo y de los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11 y 36 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, e insiste en que el ad quem debió acceder a las pretensiones que impetró en la demanda, aplicando para el efecto los alcances del referido parágrafo, para honrarle derechos constitucionales que le asisten, referidos al mínimo vital, la dignidad humana, igualdad, garantía a la seguridad social, condición más beneficiosa y situación más favorable en la interpretación de las normas laborales, primacía de la realidad sobre las formas y la especial protección que le debe brindar el Estado, en su condición de adulto mayor e incapacitado, razones por las que estima que ese juzgador incurrió en errores iuris in iudicando.

LA RÉPLICA Sostiene que la demanda de casación presentada por el recurrente no satisface las exigencias técnicas propias del recurso, porque la sentencia impugnada se fundamentó en doctrina que proscribe sumar el tiempo como servidor público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales para adquirir el derecho a la pensión de vejez, gobernada por el Acuerdo 049 de 1990, lo que impide la prosperidad de la acusación. Arguye que pese al yerro de técnica puesto de presente, que debería producir el rechazo del cargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha reiterado que el sistema para liquidar las pensiones como el impetrado por el demandante, está previsto en la misma ley, aunado a que ha construido la interpretación que reclaman los textos, y para el efecto copia la sentencia 19 de noviembre de 2007, radicación 30187.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La cuestión jurídica que plantea el cargo, que lo es, en esencia, la posibilidad de tener en cuenta el tiempo cotizado a entidades de previsión del sector público para integrar las semanas de cotización exigidas a beneficiarios de régimen de transición pensional a quienes se les apliquen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, ya ha sido dilucidado por la Sala.

Por esa razón, para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, es suficiente remitirse a lo que se explicó en la sentencia de 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, en la que se dijo lo que a continuación se transcribe: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada.” De lo que viene de decirse se concluye que el Tribunal no incurrió en los quebrantos normativos que le atribuye el cargo, pues, a pesar de que no se refirió en concreto al parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la decisión que adoptó se corresponde con la inteligencia que la jurisprudencia le ha dado a ese precepto.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, de fecha 3 de julio de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que ALFONSO MONTEALEGRE SÁNCHEZ le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo del recurrente, porque hubo oposición. Se fijan las agencias en derecho en dos millones ochocientos mil pesos ($2’800.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. Se reconoce personería al abogado LUIS ENRIQUE LADINO ROMERO, con tarjeta profesional 37124, como apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los términos y para los efectos del poder que milita a folio 43.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 13