XXXXXXXX 12 República de Colombia Casación Rdo. 37664 Gilberto Gaitán González Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37664 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 411 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Corte el recurso de reposición incoado contra el auto del pasado 24 de octubre en que se negó la prescripción de la acción penal en este asunto, impetrada por el procesado Gilberto Gaitán González y su defensor José Del Carmen Marimón Pianetta.

BÁSICOS ANTECEDENTES Y RECURSO 1. Fueron reseñados como hechos de esta investigación penal, la intervención que Gilberto Gaitán González tuvo como gerente administrativo de la firma Dragacol, en la conciliación fraudulenta que a nombre de esta empresa se obtuvo con millonario deterioro para el patrimonio estatal. 2. Ameritó este episodio fáctico el adelantamiento de copiosa instrucción que en lo concerniente a Gaitán González condujo a impartir en su contra resolución acusatoria en primer grado el 14 de marzo de 2002, a través de decisión ratificada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de mayo de ese mismo año, dejando en firme la resolución acusatoria por el delito de peculado por apropiación (art. 133 de la Ley 100 de 1980, modificado por el art. 19 de la Ley 190 de 1995). 3.

Así y repartido el asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, una vez rituado el juicio, el 30 de octubre de 2008 se profirió sentencia absolutoria en decisión revocada por el Tribunal Superior el 13 de junio de 2011 al desatar la impugnación propuesta por la Fiscalía y el Ministerio Público, para en su lugar condenar a Gaitán González a la pena de 40 meses de prisión como cómplice del delito de peculado por apropiación. 4.

Remitido el expediente a la Corte y encontrándose a estudio el libelo de casación aportado tanto el defensor José Del Carmen Marimón Pianetta como el imputado solicitaron la prescripción de la acción penal, por haber transcurrido el lapso de “9.375 años” que corresponde a la mitad del legalmente señalado para el delito de peculado objeto de acusación y condena, en la calidad de cómplice que le fue atribuida al procesado. 5.

A través de auto de 24 de octubre, la Sala rechazó la prescripción demandada bajo el claro entendido que si bien el delito de peculado por apropiación agravado imputado al procesado como cómplice prescribe en el juicio en el lapso de 9 años, 4 meses y 15 días, cuya ocurrencia se entendería verificada el día 13 de dicho mes, dado que por auto del 12 de octubre el Magistrado Max Alejandro Flórez Rodríguez declaró “infundadas” las recusaciones promovidas en contra de los doctores Cepeda de Nope, Chaverra Castro, Fernández Carlier y Fletscher Plazas, es lo que legalmente corresponde no contar los catorce días en que tardó en dilucidarse la recusación, circunstancia ante la cual el lapso correspondiente no se entendería cumplido. 6.

Al impetrarse el recurso de reposición, aduce el actor a manera de “cuestión previa” se le reconozca por la Corte como defensor de Gaitán González, pues el Tribunal le había exigido acreditar la condición de abogado para el efecto, a pesar de no ser éste uno de los requisitos legales. Se opone el recurrente al descuento de los catorce días del término prescriptivo, bajo las previsiones del art. 108 de la Ley 600 de 2000, toda vez que según el entendimiento de la norma esto procede cuando se declara carente de fundamento la recusación y no como sucedió en este caso en que se le dio trámite al impedimento bajo la causal de inhibición expresada por el recusante.

Para el opositor, en este caso los funcionarios recusados no se pronunciaron sobre la recusación, pues instaron el trámite de impedimento y les fue, finalmente, aceptado, pero, insiste, por el motivo que se adujo en el acto de recusación. Destaca en la conducta procesal del incriminado la ausencia de cualquier maniobra dilatoria y en cambio si que la tardanza en el proferimiento de la sentencia carece de cualquier justificación, máxime cuando se adoptaron medidas de descongestión al propósito de su emisión sin que en desarrollo de las misma así se procediera.

Señala finalmente que si bien el Tribunal admitió la renuncia del defensor, no le designó a uno de oficio sino catorce días después, careciendo de defensa técnica y cuando le fue nombrado sólo le habilitaron 9 días de los 18 ya transcurridos, recayendo tal encargo en un profesional sin experiencia en derecho penal, conllevando este hecho la final inadmisión de la demanda, espacio en el que, asegura, tuvo el procesado que defenderse sólo, incluso postulando las recusaciones.

Solicita, así, se reponga el auto atacado y declare la prescripción que se demanda. CONSIDERACIONES 1. Inicialmente debe afirmarse que si el sujeto procesal ha ejecutado actos materiales de defensa y los funcionarios judiciales han dado respuesta a sus requerimientos, dable es considerar inane un pretendido reclamo de formal reconocimiento para actuar como defensor (según la aclaración previa que con propósitos indefinidos hace el recurrente en este sentido), pues si bien el Tribunal le exigió al actor acreditar la calidad de abogado, ello no impidió que interviniera en estas diligencias y que la Corte se ocupara de la solicitud de prescripción de la acción penal demandada, teniendo en dicho orden menos justificación la advertencia, cuando él mismo da por superado lo que asumió en su momento podía estimarse como irregular, máxime cuando es bien sabido que hoy en día no existe un acto solemne de legitimación para intervenir procesalmente. 2.

Ahora bien, conforme quedó reseñado, mediante auto calendado el 12 de octubre del año en curso, en decisión que por no admitir recurso alguno produce todos sus efectos materiales, el Magistrado Max Alejandro Flórez Rodríguez, según se relacionó, declaró infundadas las recusaciones promovidas contra los también Magistrados Sara Cepeda de Nope, Gerson Chaverra Castro, Eugenio Fernández Carlier y Javier Armando Fletscher Plazas. 3.

Consecuencia jurídica de esa declaración de infundadas las recusaciones promovidas, es el carácter precario que para efectos prescriptivos de acuerdo con la ley tiene el lapso transcurrido entre el momento de su aducción y el que define la viabilidad de las mismas, toda vez que de acuerdo con el expreso e inequívoco contenido del inciso in fine del artículo 108 de la Ley 600 de 2000, inserto en el Capítulo VIII en orden a regular los impedimentos y recusaciones, que contempla el supuesto de suspensión de la actuación procesal, “Cuando la recusación propuesta por el sindicado o su defensor se declare infundada, no correrá la prescripción de la acción entre el momento de la petición y la decisión correspondiente”. 4.

A su vez, dado el supuesto normativo del artículo 100 de la Ley 600 de 2000 en que se dispone de manera expresa que “Los funcionarios judiciales deben declararse impedidos para conocer de actuaciones penales cuando exista respecto de ellos alguna causal de impedimento, tan pronto como se advierta su existencia a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes”, en correcta exégesis que la Sala avala, el Tribunal entendió que cuando concurre causal impeditiva no hay lugar a postular su motivo como de recusación mientras el servidor judicial cuente con dicho lapso para manifestar el impedimento, entendimiento que hace en el caso en que se aduzca infundada la recusación por expresarse por fuera de la oportunidad en que procede, toda vez que cuanto dentro de dicho término es viable es la manifestación de impedimento, máxime cuando por principio general, las recusaciones sólo pueden tener fundamento en aquellos supuestos en que el funcionario pese a conocer la causal impeditiva no lo expresa dentro del lapso de cinco (5) días que la ley le concede para hacerlo. 5.

Siendo ello así y advertido que en el caso concreto la decisión que declaró infundadas las recusaciones, dentro del marco legal que las regula, produce todos sus efectos legales a tenor del precepto 108 aludido, emerge incontrastablemente claro que el tiempo transcurrido mientras se dio trámite a las mismas no puede contabilizarse para efectos de computar la prescripción, de donde la verificación del lapso que corresponde al delito objeto de imputación no se habría consolidado, máxime cuando la sentencia impugnada extraordinariamente cobró firmeza de cosa juzgada material el 24 de octubre anterior cuando se inadmitió la demanda sustento del recurso de casación interpuesto.

Para abundar en los fundamentos del criterio anteriormente expuesto y en orden a precisar con mayor rigor la ejecutoria de la decisión inadmisoria de la demanda, emerge pertinente recordar con la doctrina de la Sala: “Ahora bien, una cosa es el fenómeno de la ejecutoria, y otra los actos de notificación o de comunicación y de publicidad de la decisión. Sobre este punto conviene no perder de vista que, las decisiones de segundo grado son, por regla general, inimpugnables, lo cual conlleva a entender que las notificaciones de las mismas surten apenas el efecto de publicidad y comunicación. Si bien la ejecutoria es de ordinario un efecto que sucede a la notificación, ello no siempre debe ocurrir así, como en el caso que nos ocupa, en donde la ejecutoria se produce, sin perjuicio de la notificación, comunicación o publicidad de la decisión. En la decisión de constitucionalidad que se comenta (C-642/02), el juicio de reproche que se le hace a la norma de cara a la Carta Política y al principio del debido proceso y otras garantías es el de que no garantiza el principio de publicidad, de allí la orientación que se da, para que las decisiones no obstante quedar ejecutoriadas, deban ser comunicadas o publicitadas.

Frente a decisiones que no admiten recursos, la notificación no tiene, como lo pretende el demandante, efecto alguno relacionado con la ejecutoria de la decisión, ni con el derecho de contradicción hacia la misma, sino que se encamina únicamente, a hacer conocer la decisión por parte de los sujetos procesales Enseña el fallo C-641 que, no obstante quedar ejecutoriadas las decisiones referidas en el inciso segundo del artículo 187 una vez son suscritas por el funcionario competente, no podrán surtir efecto jurídico alguno hasta tanto no sean debidamente notificadas.

Para el caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, importa destacar que la notificación solo tiene efecto publicitario y que no tiene incidencia sobre la ejecutoria. Desde esa perspectiva, en razón a que el fenómeno de la prescripción se interrumpe es con la ejecutoria de la sentencia, bien puede igualmente concluirse que, en el presente caso, no alcanzó a cumplirse el término prescriptivo.

En otras palabras, si la prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la sentencia, y, esta se entiende ejecutoriada una vez suscrita por el funcionario competente, la conclusión no puede ser otra que la de la interrupción de la prescripción. Los efectos a que alude la decisión de la Corte Constitucional que no pueden cumplirse o surtirse sino después de notificada o publicitada la decisión, deben entenderse referidos a asuntos que tienden al cumplimiento o efectivización de la decisión, pero no a la prescripción en cuanto esta no es un efecto o consecuencia de la sentencia o algo que deba implementarse con ocasión de dicha sentencia. En lo que toca con el recurso de casación se verifican dos situaciones claramente definidas en relación con la ejecutoria de la sentencia. En primer término, si presentada la demanda oportunamente por el legitimado y allegada a la Corte se evidencia que no satisface los requisitos contenidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, se procede según lo establece el artículo 213 ibídem, es decir, se inadmitirá, caso en el cual la sentencia quedará en firme una vez sucrito el auto donde se adopte tal determinación. Así mismo, la sentencia proferida en sede de casación, queda en firme en la misma oportunidad.

La segunda deriva de la voluntad del legislador en cuanto que en ejercicio de la facultad de configuración legislativa de ninguna manera previó otro medio de impugnación contra la decisión del órgano de la casación. De esto se concluye que no se precisa de la notificación (entendida como la oportunidad para impugnar) para tener como ejecutoriadas las decisiones aludidas.

Esto a su vez nos lleva a entender que cuando el fallo C-641 de 2002 precisa de la notificación de aquel tipo de decisiones lo hace únicamente con el propósito de comunicarlas, de darlas a conocer, a efectos de garantizar la publicidad, el conocimiento y hacerlas exigibles. Es decir, es una razón sencilla de teoría del conocimiento, según la cual, si no se conoce algo, no se puede hablar de ello, a fortiori, si no se sabe de la decisión no es posible darle cumplimiento por el afectado o demandar su ejecutabilidad.

Otra visión que permite avalar la postura de la Sala en torno a que la ejecutoria de las sentencias se produce al suscribir el auto que inadmite la demanda de casación o el fallo de esta índole, se encuentra en el hecho de que la Corte Constitucional, tras señalar la necesidad de comunicar este tipo de decisiones, precisó que a partir de su enteramiento, y no antes, habrían de producir sus efectos.

Esta es una elemental consideración, por cuanto si la sentencia es la decisión que pone fin a la acción penal, es de su naturaleza que consagre consecuencias para las partes e intervinientes (Auto 27 de julio de 2011 Rad. 30823). 6. Por último, tampoco emerge entendible el cometido que ha tenido el actor al aducir dentro del escrito de reposición temas aledaños al ejercicio mismo de la defensa, en un sesgo de constancia que por carecer de vínculo con las pretensiones de reafirmar la prescripción de la acción penal, no ameritan respuesta por parte de la Corte.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE No reponer el auto fechado el 24 de octubre del año en curso, por medio del cual se negó la prescripción de la acción penal demandada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN Impedido LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria