Proceso n Rad. 37663. INADMISIÓN Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 37663. INADMISIÓN Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37663 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 425 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Hernán Lezaca Cáceres, contra la sentencia del 28 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá, el 22 de enero de 2010, que lo condenó como autor de la conducta punible de peculado por apropiación. H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “El 10 de mayo de 2001, ante la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación, el doctor CARLOS ENRIQUE RUIZ BAUTISTA, en calidad de síndico de la quiebra de ‘INDUSTRIAS ANCON Ltda’. que cursaba en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, instauró denuncia contra HERNÁN LEZACA CÁCERES, por cuanto ante el Juzgado Civil del Circuito de Funza se tramitó un proceso de restitución de inmueble contra la sociedad PERFILACEROS, FUENTES OLAYA S.A., decretándose el embargo y secuestro de los bienes muebles que la sociedad demandada poseía en el inmueble arrendado, ubicado en el kilómetro 5 vía Cota-Siberia, comisionándose al Juzgado Promiscuo Municipal de Cota, que practicó la diligencia, el 27 de noviembre de 2007, habiéndose designado como secuestre a LEZACA CÁCERES.

“Luego, en el mismo proceso, se dictó sentencia decretando la restitución y la parte demandada PERFILACEROS, FUENTES OLAYA S.A., entregó a la demandante quiebra de INDUSTRIAS ANCON Ltda., en dación de pago, todos los bienes muebles y enseres embargados y secuestrados, por lo que se ordenó al referido secuestre la entrega de los bienes que se encontraban bajo su custodia; sin embargo, el secuestre LEZACA CÁCERES los entregó incompletos, pues hizo falta: la línea telefónica 8641198, un equipo de pintura electrostática color amarillo T.Y.P. 701 Fab.311014700 con cablería respectiva, una caja eléctrica marca NORSONS para pintura serial número AA89D-1 76-44 color azul, 50/60H101 AMP, un compresor sin motor referencia AFMO 1234 color amarillo, los volantes y él resto en cuero azul, una caja eléctrica NORSON o cabezote para pintura serial A.A. 89D-176454 en CHEZ1O1 AMP, y una troqueladora, número 5116O9SAN color rojo.

“En síntesis, el doctor RUIZ BAUTISTA, en su denuncia, refirió que el ex secuestre HERNÁN LEZACA, no ha devuelto la maquinaria y material recibido en calidad de depósito; tampoco ha cancelado el valor de la lámina o chatarra que confesó haber ‘cogido’ para construir tanques, puertas y ventanas, ni ha devuelto el valor de los arrendamientos causados durante más de tres años que estuvo ocupando indebidamente las bodegas de propiedad de la masa INDUSTRIAS ANCON Ltda., todo lo cual tenía un costo aproximado de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00)”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 21 de diciembre de 2005, profirió resolución de acusación contra Hernán Lezaca Cáceres por el delito de peculado por apropiación, providencia que al ser recurrida fue confirmada el 24 de agosto de 2006. 2. El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Gachetá que, el 22 de enero de 2010, condenó a Hernán Lezaca Cáceres a las penas principales de 6 años de prisión e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación. Así mismo, adujo que se abstendría de imponer la sanción de multa, habida cuenta que “ no pudo determinarse concretamente el total de lo apropiado…”. 3.

Apelado el fallo por el defensor y el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 28 de junio de 2011, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, la defensa técnica interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E CA S A C I Ó N Con base en las causales tercera y primera, presenta dos reproches contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por “ violación del principio fundamental del debido proceso – prescripción de la acción penal ”.

Aduce que la acción penal se encuentra prescrita, dada la inadecuada interpretación del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 y de los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000 y el numeral 5° del artículo 60 del Código Penal de 2000 por exclusión evidente. Después de hacer un análisis de los fallos de instancia, de la normatividad aplicada y del artículo 133 de la Decreto Ley 100 de 1980, anota que al no determinarse el monto de lo apropiado, la pena debía disminuirse, aplicándose lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 60 de la Ley 599 de 2000.

Luego de realizar una personal dosificación de la pena, dada la condición de servidor público de Lezaca Cáceres, asevera que el término de prescripción es de 5 años, el cual ocurrió 23 de agosto de 2011 “y por ello, la decisión impugnada, en el punto resaltado, constituye una violación directa de las normas sustanciales antes referenciadas, al haberse aplicado indebidamente el numeral 1° del artículo 133 de la Ley 100 de 1980… así como el numeral 5° del artículo 60 de la Ley 599 de 2000 …”.

Afirma que lo propuesto va en contra “ de la tesis actual sobre la interpretación de los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000 que prodiga la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”, destacando que en este caso es posible variar tal postura, en orden a proteger el derecho al debido proceso de su prohijado. A continuación pasa a comentar jurisprudencia de la Sala, reiterando que en este caso operó el fenómeno de la prescripción. A reglón seguido, expresa unas personales opiniones “ contra la tesis actual de la jurisprudencia”, haciendo al respecto un análisis desde su personal perspectiva, motivo por el cual solicita “ declarar la nulidad de todo lo actuado, tras evidenciar, según lo antes expuesto, que la acción penal en el presente asunto se encuentra prescrita”.

Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial “ por indebida aplicación del inciso primero y falta de aplicación del inciso 2° del artículo 133 del Decreto 100 de 1980”. En la medida en que el valor de lo apropiado no pudo determinarse, al punto que se dejó de imponer sanción de multa, acota que “respetando los parámetros fácticos fijados por los falladores de instancia, emerge sin discusión que: a) no se logró determinar el valor de lo que fue objeto del delito y, b) que bajo tal referente fáctico se dedujeron consecuencias como que la pena de multa era improcedente y también la indemnización de perjuicios; bajo tales referentes, los falladores de instancia debieron dejar de aplicar el acápite final del inciso primero del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 (aplicación indebida) y en su lugar, debieron aplicar el inciso 2° de esa misma normatividad (falta de aplicación), y como así no procedieron, incurrieron en una violación directa de la ley sustancial que causa un efecto trascendente, pues altera los mínimos de los cuales se deben partir para la imposición tanto de la pena de prisión como de la inhabilitación…”.

Por lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, “ proferir otra donde se ajuste la dosificación punitiva, con entero respeto del contenido sustancial del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980”. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil pide decretar “medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del condenado, ya que las circunstancias acogidas en la resolución de acusación para abstenerse de decretarla han variado, porque el ahora condenado se ha constituido en un peligro para la seguridad de la comunidad…”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelista en el escrito de demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia. En tales condiciones, el escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista.

Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura. 2.

En lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidez, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

De otro lado, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista acepta que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en el fallo fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo. 3. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que los dos cargos presentados por el demandante contra la sentencia de segunda instancia, no reúnen los anteriores presupuestos, razón por la cual, desde ya, se anuncia su inadmisión. Respecto al primer cargo que el casacionista presenta contra el fallo del Tribunal por violación del debido proceso, habida cuenta que la sentencia se dictó cuando ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción, si bien es cierto escogió la causal adecuada, también lo es que no evidenció la existencia del vicio.

En efecto, el discurso argumentativo que presenta el libelista no evidencia la existencia de un error de estructura, sino que se erige en una personal forma de entender las normas que regulan lo referente a la extinción de la acción penal por razón de la prescripción. Mírese cómo infiere que el mencionado plazo resulta igual al del particular, afirmación que apoya en una apreciación particular, con relación a la norma que debió ser escogida por el juzgador, en orden a solucionar el conflicto.

De tal manera, vale destacar que frente a las anteriores hipótesis, deviene necesariamente la inadmisión de la censura, máxime cuando tampoco se advierte una infracción directa de la ley sustancial. Ahora bien, sobre cómo se contabiliza el incremento de la tercera parte al lapso máximo legal previsto en el tipo penal, ello de conformidad con los artículos 82 y 83 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, para que opere la prescripción de la acción penal, tratándose como en este caso de conducta punible cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellas, como así lo entendió el defensor del procesado, en principio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que: “El nuevo ordenamiento penal (Ley 599 de 2000) introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según lo ha considerado mayoritariamente la Sala.

En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980) y 83 y 86 del vigente (Ley 599 de 2000), llevan a las siguientes conclusiones: 1. En ambos, el aumento de la tercera parte se aplica de manera autónoma tanto en el sumario como en el juicio. 2. En los dos, interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo señalado en la ley (artículos 80 del C. Penal derogado y 86 del actual). 3.

En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser inferior a cinco (5) años (artículos 80 y 83, respectivamente). 4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro.

Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses. Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses.

En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los incisos 1° y 5° del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos. En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocho años (96 meses), se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses.

Como se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por lo que se deberá aplicar”. Ese método fue recogido por la Corte, que, al variar su jurisprudencia, explicó la nueva mecánica, así: “El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Penal a revisar una vez más el tema de la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, de ser preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla. 1.

La jurisprudencia mayoritaria actual La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, con relación a la doctrina que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vigencia del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1980.

Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5º del artículo 83 ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad de tal resultado.

De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible que la acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribiera, aún para los servidores públicos, mínimo en cinco años. En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicación 17.765, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), que se cita sólo a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo: “Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5º está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86 ” ( ) “lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses”.

Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, podía prescribir mínimo en 6 años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco 5 años, si ocurría en el juzgamiento. No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invoca para ejemplificar posiciones disímiles (radicación 22377, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), la Sala mayoritaria expresó lo siguiente respecto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000: “Esta disposición fija como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad.

Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.”.

“No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. En tales casos el propio legislador estableció como plazo único de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, o con ocasión de ellos.” Con tal manera de comprender el asunto, si el delito tiene señalada pena privativa de la libertad, la prescripción en el caso del servidor público que lo realice en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos podía tener lugar mínimo en cinco años, ora en la etapa de instrucción, ora en el juzgamiento.

Y si el delito tenía señalada pena no privativa de la libertad, la prescripción, antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria podía prescribir en 6 años más 8 meses; y después de ejecutoriada, en 5 años. 2. Los salvamentos de voto Las diversas maneras de comprender las normas relativas a la prescripción de la acción penal, cuando el involucrado es un servidor público que ha cometido la conducta punible en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, dio lugar a que algunos dignatarios de la Sala de Casación Penal salvaran su voto frente a pluralidad de autos y sentencias, con argumentos que mueven a reflexión; verbi gratia, se puso de presente la desproporción manifiesta en cuanto los delitos sancionados con pena no privativa de la libertad prescribirían en 6 años y 8 meses, y delitos más graves sancionados con prisión inferior a cinco años, podían prescribir en sólo cinco años.

Se coincide, entonces, en la necesidad de revisar una vez más la cuestión, con el fin de perfilar la postura definitiva de la Sala mayoritaria sobre el tema, unificando la jurisprudencia y variándola en cuanto fuese indispensable, todo en el marco de una hermenéutica no gramatical ni exegética, sino que articule armónicamente los criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno de la cuestión debatida, pero siempre desde el interior de la preceptiva Constitucional y legal. 3.

Variación de la jurisprudencia Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye: Previamente, se considera de utilidad transcribir en su tenor literal las normas del Código Penal que se refieren a la materia en discusión: Artículo 83.

Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.

Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.

Artículo 86. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez. 3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.

La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).

Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene- sea inferior a cinco (5) años. El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas.

Los siguientes son los argumentos: 3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al interprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva. De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí: a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior.

Con éste método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años. b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83.

Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses. Se observa que las palabras de la ley, asiladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes. 3.4.2 El criterio histórico.

Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior. Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: “Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción.” Las “ reglas actuales ” que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980.

En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad.

Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca –ni en instrucción ni en el juicio- era inferior a seis (6) años más ocho (8) meses.

Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige. 3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980.

El inciso primero del artículo 83 estipula que “ la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley ” y que en ningún caso será inferior a cinco (5) años. De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos.

No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescripción inferior a cinco (5) años, y que en tratándose del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse en la tercer parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo cual, para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la conducta punible, sin importar la clase de pena con que se sancione.

Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10).” Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “ término prescriptivo ” indicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al termino referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece la regla general: “ La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ”.

Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al “ término de prescripción ” que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al “servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (Se destaca).

En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción. De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa hasta los cinco años.

Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses. 3.4.4 El criterio teleológico.

Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves –desde diversos puntos de vista- para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares.

La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.

Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra.

Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad. La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción “responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas. ” Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “ automáticamente ” el aumento de dicho lapso; y acotó: “ Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades. ” Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.

Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “ posición privilegiada ” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.

Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas.

Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos. 3.4.5 La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular.

De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.

En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años”.

Siguiendo con el derrotero jurisprudencial anterior, de conformidad con lo que preveía en el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso era inferior a cinco años ni superior de veinte. Para este efecto se tenían en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes.

Empero, de acuerdo con el artículo 82 ibídem, el término de prescripción que señalaba el artículo 80 se aumentaba en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. Al procesado se le acusó y condenó por el delito de peculado por apropiación que tipificaba el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por artículo 19 de la Ley 190 de 1995, norma aplicable al caso, la cual señalaba una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión. La resolución de acusación adquirió firmeza el 24 de agosto de 2006, día en el cual se confirmó la proferida en primera instancia. De manera que hasta este momento procesal no se ha cumplido el término de seis (6) años y ocho (8) meses, razón por la cual el reproche carece de razón. Además, frente a este punto, resulta oportuno resaltar el pronunciamiento de la Sala del 14 de diciembre de 2010, adoptado en el radicado 34962, con apoyo en una decisión de la Corte Constitucional, en torno a las razones por las cuales se justifica el aumento del término de prescripción, en tratándose de servidores públicos que infringen la ley.

Textualmente se anotó: “ La posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución…, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos. Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal.

Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada”. Y respecto de la supuesta violación del principio de igualdad, señaló que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, complejidad, consecuencias y dificultades probatorias”.

En cuanto al segundo cargo que el actor postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, igualmente carece de razón, puesto que parte de argumentos sofísticos. Veamos. 1. Los fallos dan cuenta que el valor de lo apropiado fue en cuantía de 100 millones de pesos, tal como se deduce de la narración de los hechos. Sin embargo, de manera incomprensible, las instancias dedujeron que ese valor no se podía determinar concretamente. 2.

Los 100 millones de pesos en salarios de 2001 corresponderían a 349.65 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aspecto que en estricto derecho habría llevado a seleccionar el supuesto de la norma reglado en el inciso 3° del artículo 133 de la Ley 100 de 1980, aumentando la pena hasta en la mitad, lo cual haría más gravosa la situación del acusado, en el evento en que se pudiera corregir el desatino en esta sede, puesto que el artículo 31 de la Constitución Política así lo prohíbe.

En consecuencia, el casacionista, por una equivocación de los juzgadores, pretende plantear una violación de la ley, la cual resulta abiertamente desatinada por las razones expuestas anteriormente. En fin, como quiera que las censuras sólo evidencian una personal forma de valorar los hechos, deviene necesariamente la inadmisión de la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se viola derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Hernán Lezaca Cáceres, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ COMISIÓN DE SERVICIO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver casación. Rad. 15.077 del, octubre 17 de 2001 y auto del 26 de noviembre de 2001, Rad. 18222. � Auto de segunda instancia del 7 de diciembre de 2001, radicado 13.774. � Con salvamento de voto de los H. magistrados Herman Galán Castellanos, Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés. � Confrontar, entre otros, los siguientes salvamentos de voto, donde se ofrecen solventes reflexiones al respecto: auto del 5 de diciembre de 2002, radicación 15599; y en auto del 14 de julio de 2004. � En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004, radicación 22227. � Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001). � Sentencia de casación del 25 de agosto de 2004, radicado 20.673. � Sentencia C-345 de agosto 2 de 1995. � Ibídem.

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