CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 37.661 Sistema Acusatorio MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ Casación 37.661 Sistema Acusatorio MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ Proceso nº 37661 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Bogotá D.C., febrero seis (6) de dos mil doce (2012). 1. El defensor del procesado MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ interpuso recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia del 11 de agosto de 2011, expedida por el Tribunal Superior de Popayán. A través de la misma, tras declararse la nulidad de la actuación en relación con los delitos de tráfico de estupefacientes y peculado por apropiación, confirmó la condena en contra del mencionado y de MARCOS EUGENIO CRIALES MONTERO por el cargo de prevaricato por omisión, fijándose la prisión en 84 meses, la inhabilitación de derechos y funciones públicas en 5 años y la multa en 33.6 salarios mínimos legales mensuales.
Presentó el sujeto procesal, con sustento en las causales 1ª y 3ª del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, respectivamente, dos cargos. Denunció en el primero interpretación errónea del artículo 414 del Código Penal derivada de considerar equivocadamente el Tribunal que el acusado tenía el deber funcional “ de capturar a las personas encontradas con armas de fuego al interior de los cultivos ilícitos ”.
Esa carga era de la comisión de la Policía Judicial a la cual los infantes de marina debían brindar seguridad. En la otra censura, basada en el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, señaló el recurrente que según los testimonios de Adrián Barreiro Hernández y Puello Morales, el Teniente SANTOS JIMÉNEZ fue ajeno a la captura y a la liberación inmediata de uno de los traficantes por parte del segundo testigo.
El oficial, según tales medios de prueba, no desembarcó con la tropa sino que permaneció en el bote durante la operación y desde donde se quedó no pudo observar lo que sucedía. Por tanto, “ no tenía el dominio del hecho de la captura de los ciudadanos encontrados en el lugar de los hechos ”. 2. La Sala, mediante auto del 7 de diciembre de 2011, inadmitió la demanda.
De una parte, porque en el primer cargo el defensor no acreditó ningún error jurídico del juzgador y, de otra, porque en el segundo no propuso error de hecho alguno sino que se limitó a una explicación personal de lo sucedido, desde la cual la sentencia tendría que haber sido absolutoria. 3. Dentro del término para hacer uso del mecanismo de insistencia, el abogado defensor le pidió al Ponente admitir la demanda.
En consideración a que el suscrito Magistrado no participó en la decisión reseñada debido a excusa justificada, la secretaría de la Sala, con acierto, pasó al Despacho la solicitud, en la cual se aportaron las siguientes razones en apoyo de la pretensión: 3.1. El delito de prevaricato por omisión imputado contiene como “ elemento normativo especial ” que el acto que se rehúse, omita o retarde, tenga relación directa con el deber funcional del servidor público. 3.2.
Dicho elemento no fue valorado por el ad quem y eso significó la transgresión del principio de tipicidad. 3.3. No le asiste razón a la Corte al indicar en el auto de inadmisión de la demanda “ que el deber funcional es intrascendente en el presente asunto ”. El acto omitido, por el contrario, debe poder exigírsele al servidor público como requisito sin el cual no hay lugar a la atribución de la conducta de prevaricato por omisión. 3.4.
La tropa al mando del Teniente de corbeta SANTOS JIMÉNEZ, en el caso concreto, tenía limitada su función a prestar seguridad a unos funcionarios de Policía Judicial, según la orden de operaciones respectiva. Eran estos, en consecuencia, quienes debían aprehender a las personas sorprendidas con armas de fuego por los infantes de marina. El Sargento MARCOS EUGENIO CRIALES MONTERO, de hecho, les informó de la situación a los investigadores, siendo voluntad de ellos “ eludir su deber funcional y dejar en libertad a las personas detenidas ”. 3.5.
El Tribunal aplicó indebidamente el artículo 414 del Código Penal. Omitió, en efecto, “ establecer cuál era el deber funcional de la tropa de Infantería de Marina, el cual estaba regulado por la orden de operaciones y la ley, pues es de recordar que a pesar de los muchos intentos hechos por el legislador en la materia, las Fuerzas Militares en Colombia no tienen funciones de Policía Judicial, función que en esta operación ostentaban los funcionarios de la Sijin que iban en el operativo y quienes a pesar de haber sido informados por el Sargento CRIALES sobre la situación decidieron omitir un cargo propio de las funciones que la ley les encomienda y hacer caso omiso de la judicialización de los sujetos ”.
El procesado SANTOS JIMÉNEZ, en fin, “ no tenía la función de capturar a las personas encontradas con armas de fuego al interior de los cultivos ilícitos ”. 3.6. No se desvirtuó la presunción de inocencia del acusado, quien, conforme lo declararon los Infantes Barreiro Hernández y Puello Morales, fue ajeno a los hechos que se le imputaron.
No estaba dentro de su órbita funcional poner a disposición de la autoridad competente al capturado porque nunca lo dejaron a su cargo los soldados. 3.7. De haber valorado la segunda instancia “ en forma adecuada ”, en concordancia con la sana crítica, las declaraciones de Barreiro y Puello, habría concluido que capturar no hacía parte del deber funcional de la Infantería de Marina y, además, que el procesado SANTOS JIMÉNEZ no tenía el dominio del hecho. 4.
El suscrito Magistrado ha examinado las razones precedentes y considera innecesario someter el asunto a reconsideración de la Sala. Simple y llanamente por ser atendibles y suficientes los motivos en los cuales se fundamentó la inadmisión de la demanda de casación. Las razones que condujeron a sostener que el oficial de la Armada Nacional MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ tenía el deber funcional de capturar a la persona que custodiaba los 34 bultos con cocaína incautados, ocuparon un buen espacio de la providencia impugnada en casación. En el análisis se incluyeron citas jurisprudenciales de la Sala y de la Corte Constitucional, dejadas de lado por el demandante, quien en verdad, como se sostuvo en el pronunciamiento respecto del cual presentó la insistencia, no controvirtió en ningún momento.
Tampoco atacó las conclusiones jurídicas de la segunda instancia, de conformidad con las cuales los militares tenían la obligación de capturar a las personas sorprendidas en flagrancia. En el cargo de violación indirecta de la ley sustancial, de otra parte, no acreditó el censor ningún error probatorio del juzgador. Simplemente presentó su lectura personal de las pruebas, aspirando a convencer de que su procurado fue ajeno a la liberación de la persona en poder del cargamento de droga descubierto gracias a la delación realizada por informantes a miembros de la Sijin de la Policía Nacional.
De todas maneras, con independencia de que con una argumentación así no había lugar a la admisión del cargo, de cara a la supuesta inocencia de su defendido en el prevaricato no le mereció al apoderado ningún comentario el hecho de que a la lancha comandada por el mismo, conforme a la sentencia, se subieron los 34 bultos de cocaína encontrados y sólo se entregaron 17 en el Batallón de Infantería. Los otros 17 los bajaron de la motonave: 12 en una parada y 5 en la otra.
Así, pues, ante la evidente improcedencia de la insistencia, no se accede a la solicitud presentada por el recurrente, a quien deberá informarse de esta determinación. Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ Magistrado PAGE 2