37649 República de Colombia Sustentación Demanda de Casación N° 37649 Sistema Acusatorio JEAN PIERRE ESTEFAN PRIETO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación N° 37649 Sistema Acusatorio Corte Suprema de Justicia JEAN PIERRE ESTEFAN PRIETO VACCA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta: 434 Bogotá D.C., siete (7) diciembre de dos mil once (2011).

VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Jean Pierre Estefan Prieto Vacca, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2011 por el Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual confirmó la dictada el 4 de marzo de este mismo año por el Juzgado 3º Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como autor penalmente responsable del delito tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: “Da cuenta el escrito de acusación que el 16 de febrero de 2009, a las 10.40 horas, la central de radio de la Policía Nacional envió a los patrulleros de vigilancia Fredy Armando Moreno y Wilmer Mata Ochoa a conocer y verificar el caso de un sospechoso que vestía camiseta blanca y llevaba una maleta, quien se dirigía al barrio San Antonio de la ciudad de Tunja y que según informe de la ciudadanía estaba consumiendo estupefacientes.

Al llegar los uniformados al lugar, observaron a cuatro individuos que salían del bosque hacia el Barrio San Antonio, les solicitaron los documentos y una requisa a la cual se negó el individuo que vestía camiseta blanca con logos de ´Porvenir´ y pantalón de sudadera azul, quien llevaba una maleta negra, manifestando que iban a jugar microfútbol.

Ante la negativa se solicitó apoyo al oficial de turno para el traslado al CAI del barrio Los Patriotas con el fin de practicarle el registro e identificarlo plenamente, pero cuando se procedió a subirlo a la Panel se tornó agresivo y mordió en el dedo pulgar de la mano derecha al patrullero Moreno y le lanzó un puño en la cara, diciendo que no se dejaba trasladar porque no estaba haciendo nada malo, por lo cual la policía tuvo que usar la fuerza y colocarle las esposas.

En el CAI continuó sus agresiones verbales, no obstante se le practicó la requisa encontrándole dentro de su ropa interior una bolsa con la sustancia vegetal de color verde, de olor y características similares a la de la marihuana, motivo por el cual se procedió a leerle los derechos del capturado y constancia de buen trato, documentos que se negó a firmar, al igual que el acta de incautación de la sustancia. Fue trasladado inmediatamente a las instalaciones de la URI, en donde fue necesario solicitar la presencia de la Personería y de un defensor público, pues se negó a suministrar datos personales.

Al practicarle la prueba de identificación preliminar homologada, PIPH a la sustancia vegetal incautada, dio positivo para cannabis con un peso neto de 62.34 gramos”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. En audiencia del 17 de febrero de 2009, se declaró la ilegalidad de la captura del indiciado por lo que se dispuso su inmediata libertad, dado que el capturado no fue identificado o al menos individualizado. 2. La formulación de imputación se llevó a cabo el 26 de agosto de 2010, en la que el procesado se presentó voluntariamente, endilgándose la autoría en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consecuencia de lo cual se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 3.

El 22 de septiembre el ente investigador, presentó escrito de acusación contra Jean Pierre Prieto Vacca, acusándolo por el mismo delito por el que se le formuló imputación. 4. Luego de culminado el juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, lo condenó a la pena de 64 meses de prisión y multa de 2.666 SMLMV como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al mismo tiempo que le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.

La decisión fue impugnada por la defensa, siendo confirmada en su integridad el 22 de junio del año que trascurre por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja. 6. Contra la sentencia condenatoria de segunda instancia, la defensa presentó demanda de casación, la cual fue admitida mediante auto del pasado 18 de octubre, surtiéndose la sustentación el 3 de noviembre siguiente.

EL LIBELO Los cargos que se presentan contra la sentencia son los siguientes: 1. Error de hecho por falso juicio de identidad respecto del testimonio del señor Fredy Armando Moreno Señala el libelista que el referido policial fue que supuestamente halló la sustancia estupefaciente, cuyo testimonio no fue valorado en forma integral, sino que se omitieron apartes importantes del mismo como que el funcionario metió la mano dentro de la ropa interior del procesado y le sacó la bolsa transparente con la sustancia que tenía camuflada dentro de los testículos, pero luego señala que lo que hizo fue halar la punta de una bolsa plástica que le salía de la pretina de la sudadera que llevaba puesta.

Indica el recurrente que el procedimiento a partir del cual se logró verificar la existencia de la sustancia en el cuerpo del procesado, fue abiertamente ilegal, pues éste no se limitó a una simple requisa o cacheo, sino un registro personal de los genitales del procesado por lo que se requería la autorización del juez de garantías, para lo cual cita la sentencia C 789 de 2006, la que define el concepto de registro personal. 2.

Error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de la sustancia incautada. Manifiesta que ante la ilegalidad del procedimiento de registro, debe excluirse la evidencia recaudada con ocasión del mismo, esto es, la sustancia estupefaciente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y 360 del Código de Procedimiento Penal. Resalta que el material recopilado se derivó en forma exclusiva del registro ilegal por lo que debe optarse por su exclusión, en orden al restablecimiento de garantías fundamentales y se absuelva al acusado. 3.

Error de hecho por falso raciocinio respecto del testimonio de Fredy Armando Moreno Señala que en la sentencia se advierte que el testigo fue preparado, “ pues las reglas de la experiencia enseñan que el testimonio deja de ser espontáneo y natural cuando el testigo hace énfasis en aclarar un procedimiento irregular por él desarrollado que puede dejar sin piso la acusación para la Fiscalía” Dicha afirmación la sostiene con base en que el deponente hizo énfasis en definir lo que es un cacheo o requisa, de lo que es un registro personal y en la minuciosidad en que describe cómo fue que advirtió la bolsa que le salía de la pretina al procesado y la palpación externa de su cuerpo, justificando la razón por la cual la policía puede hacer este tipo de procedimientos, para luego equiparar lo que es un registro a lo que es un cacheo, señalando que solo se necesita de la autorización de un juez cuando se van a tocar orificios genitales, lo cual corresponde a una inspección corporal en la que sí es necesaria la orden de un juez de garantías.

Añade que este testigo fue preparado para darle visos de legalidad a la incautación de la sustancia, cuando era evidente la irregularidad del procedimiento, tanto así que en el acta de incautación ninguna consignación se hizo para describir la forma y lugar en la que la droga fue hallada y la circunstancia de que la bolsa saliera de la pretina del pantalón del procesado, únicamente vino a ser conocida en el desarrollo del juicio, con el fin de acomodar las cosas.

Concluye que de ser acogidos los errores de hecho en que incurrieron los sentenciadores, no emergería prueba sobre la certeza de la ocurrencia del delito, o por lo menos sobrevendría la duda sobre dicho aspecto. INTERVENCION DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN COMO NO RECURRENTE El delegado del ente acusador de entrada solicita que no se case la sentencia recurrida, pues en cuanto al falso juicio de identidad, considera que este tipo de error de hecho es de contemplación de la prueba y lo cierto es que el Tribunal sí valoró basado en la sana crítica, esto es, en manera alguna omitió apreciarla.

Al referirse a la segunda censura, denominada en la demanda como error de derecho por falso juicio de legalidad, estima que en realidad lo que se presentó fue una captura en flagrancia como consecuencia del cacheo que se practicó al procesado, lo cual no afecta el testimonio del policía captor. Analizando el reparo de error de hecho por falso raciocinio, indica el funcionario acusador que no se precisaron en el libelo las razones por las cuales se trasgredieron las reglas de la sana crítica, las máximas de la ciencia, las reglas de la lógica o de la experiencia, y claramente lo que se propone es una forma distinta de valorar los medios de convicción diferente a la elaborada por el fallador de segunda instancia. Agrega que el Tribunal acertadamente identificó los problemas jurídicos planteados y así mismo los resolvió, acerca de la posibilidad de que la evidencia haya sido plantada y de la exigencia de autorización del juez de garantías para proceder al registro que concluyó en el hallazgo de la sustancia. Precisa que la Corporación de segunda instancia estimó los testimonios de los policiales y a partir de ello entendió que la evidencia no fue plantada y ningún indicio surge para arribar a dicha conclusión, el único señalamiento al respecto es el dicho de la persona capturada, pues ni siquiera los jóvenes que lo acompañaban ese día, dieron cuenta de tal circunstancia. Y aunque sí se observa un uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del orden, esta es una cuestión que deberá ser dilucidada en las investigaciones respectivas, cuya iniciación tendrá que ser dispuesta por la Corte.

Acusa a la demanda de ser completamente “inapropiada”, cuando al mencionar la posible existencia de duda probatoria, el libelista alude a unos actos sexuales, cuando la condena contra el procesado fue por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Por último ratifica que el hallazgo de la marihuana en la ropa interior del acusado, no implicó trasgresión alguna al derecho a la intimidad, pues no fue una inspección corporal y que los testimonios de los policiales no fueron desvirtuados.

CONSIDERACIONES La discusión planteada en sede extraordinaria radica en la indebida valoración probatoria contenida en la sentencia, encaminada en primer lugar a poner en entredicho la legalidad de un procedimiento que fue calificado por las instancias como captura en flagrancia, y en segundo lugar, la existencia de un posible estado de duda sobre la materialidad del delito derivada justamente de este equivocado proceso de valoración. En tal medida, y siguiendo un orden lógico sobre los problemas jurídicos propuestos, en primer término corresponde verificar a la Corte si el fallador de segundo grado hizo un estudio integral de los medios de prueba, tanto de cargo como descargo, en orden a establecer el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado en el delito de porte de sustancias alucinógenas y que fundadamente llevaron al Tribunal a desechar los testimonios aportados por la defensa, los cuales narraron los hechos en clara oposición a los señalamientos de los agentes de la policía, testimonios estos últimos que de manera evidente y exclusiva fundamentaron el fallo de condena.

En caso de concluirse el acierto del Tribunal al dar por probada la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, desechando, de acuerdo con las reglas de apreciación probatoria, los elementos de juicio llevados al debate por la defensa, se ocupará la Sala de estudiar si el procedimiento de hallazgo de la evidencia en el cuerpo del acusado, estuvo determinado por el respeto a sus garantías fundamentales o si por el contrario debe ser calificada como una prueba ilícita. 1.

Como se señaló en precedencia, fueron los testimonios de los patrulleros Fredy Armando Moreno y Wilmer Ferney Mata Ochoa, los que fundaron la materialidad del hecho y la atribución del mismo a Jean Pierre Estefan Prieto Vacca, declaraciones que además estuvieron soportadas por documentos tales como el informe de captura, el acta de incautación de la sustancia, la constancia de buen trato, todos suscritos por estos dos agentes de la Policía Nacional, pero no por el procesado quien se negó rotundamente a firmar.

También emerge claro, luego de escuchada la totalidad de la prueba testimonial vertida en el juicio, que el dicho de los policiales es sustancialmente distinto a lo narrado por los declarantes ofrecidos por la defensa, desde el momento mismo de la interceptación de los patrulleros al acusado y sus acompañantes, incluso los motivos que en un momento dado justificaron la presencia de éstos en la cancha de futbol de la ciudad de Tunja en la que aquellos se encontraban.

Esta controversia probatoria, necesariamente obligaba a los juzgadores de instancia a realizar el ejercicio de confrontación entre las versiones chocadas, que ofreciera las razones para explicar por qué a unas sí se les daba crédito y por qué a otras no, fijando en primer término la legalidad de los medios de convicción para luego valorarlos de manera individual y luego en forma mancomunada, artículo 380 de la Ley 906 de 2004 y así determinar la credibilidad de los testimonios con base en los parámetros fijados en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues en últimas fue este el único medio de convicción utilizado tanto por la fiscalía como por la defensa.

Es justamente de esta característica de la que carece la sentencia de segunda instancia, la cual se limitó a hacer un resumen in extenso que abarca la mayoría del capítulo de las consideraciones de la sentencia, de lo dicho por cada uno de los testigos y al responder sobre la presunta simulación del descubrimiento de la sustancia propuesta en la apelación por la defensa, como uno de los principales puntos de inconformidad, el ad quem señaló que como ninguno de los testigos de la defensa presenció directamente ese supuesto fraudulento suceso, no se logró desvirtuar lo afirmado por los policiales, pero no tuvo en cuenta las contradicciones en las que éstos incurrieron respecto a sus entrevistas iniciales y el contenido de sus informes, y que esas circunstancias fueron narradas de una forma diametralmente diversa por otros deponentes, lo cual resta credibilidad a la prueba que estructuró la sentencia de condena.

En efecto, en el juicio los versionantes Moreno y Mata, indicaron que atendieron el llamado que les hizo la central por radio con el fin de que se dirigieran hacia el coliseo del barrio San Antonio a verificar la presencia de cuatro sujetos que al parecer se encontraban consumiendo marihuana, sin embargo en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, Fredy Moreno consignó lo siguiente: “ la central de radio de la Policía Nacional me envía a conocer y verificar un caso de un sospechoso que vestía camisa blanca y maleta, el cual se dirigía al barrio San Antonio y según informa la ciudadanía estaba consumiendo estupefacientes.

Al realizar la revista por el barrio San Antonio observamos que cuatro sujetos salían del bosque hacia el Coliseo”. Lo anterior pone en evidencia que en un aspecto importante sobre una circunstancia modal del delito, no coincide lo señalado inicialmente en el informe policivo frente a lo narrado en el juicio, pues por una parte se indicó que el reporte para la verificación policiva era sobre un sospechoso de quien según el patrullero Moreno, la central le describió su vestimenta y se trataba de Jean Pierre Prieto Vaca como así lo ratificó en la audiencia de legalización de captura donde fungió como testigo, para luego indicar que el reporte fue respecto de cuatro individuos, siendo este último aspecto el que ambos patrulleros reiteraron en el juicio.

Otra de las imprecisiones de estos dos testigos, se advierte de la narración sobre lo sucedido al momento en el que los cuatro jóvenes advirtieron su presencia, dado que durante el desarrollo del debate público Fredy Moreno y Wilmer Mata, señalaron que aquellos permanecieron en el lugar en el que se encontraban y tres de ellos accedieron a la requisa y al requerimiento acerca de sus documentos de identidad, mientras que Jean Pierre se negó rotundamente, no obstante en la audiencia de legalización de captura en la cual el patrullero Fredy Moreno fue llamado como testigo, indicó que apenas ellos fueron vistos por los jóvenes, éstos emprendieron la huída, pero que pudieron detenerlos.

De la misma forma el deponente se contradice al suministrar las razones por las cuales, aparte del procesado, también condujo a los otros muchachos que lo acompañaban, pues primero indicó que lo hizo con el fin de verificar la requisa, pues aunque ya los había revisado en las instalaciones de la cancha, los trasladó al CAI para hacerles un registro más minucioso, ya que no le pareció prudente hacerlo en el escenario deportivo por la presencia de un colegio al frente de éste.

En oposición a esta afirmación, en el juicio el mismo testigo al igual que su compañero Wilmer Mata, sostuvieron que los motivos por los que los otros jóvenes fueron llevados al CAI a pesar de que no asumieron ninguna actitud sospechosa, accediendo a ser requisados, fue por su propio deseo de querer acompañar a Jean Pierre y que por tal razón se subieron voluntariamente a la Panel.

Pero las imprecisiones de los agentes de la policía, se tornan aún más evidentes cuando se comparan con el contenido de la restante prueba testimonial, lo que además de las contradicciones en las que ellos mismos incurren respecto de versiones suministradas con anterioridad al juicio oral, les restan mérito. En primer término surge incertidumbre sobre la hora en la que el acusado y sus acompañantes fueron interceptados en las instalaciones de las canchas de fútbol del barrio San Antonio de la ciudad de Tunja.

En efecto, los patrulleros Moreno y Mata indicaron que el momento aproximado en el que ellos observan a los jóvenes en el escenario deportivo fue las 10.40 de la mañana, momento a partir del cual empezó el procedimiento policivo que culminó con la presentación de Jean Pierre Prieto Vacca ante la Fiscalía General de la Nación a las 12.20 p.m del 16 de febrero de 2009, según se observa del informe de dicha entidad, obrante al folio 180 de la carpeta del juicio.

Sin embargo, la totalidad de los testigos de la defensa indican que los jóvenes fueron interceptados aproximadamente hacia las 9.00 a.m; así lo confirma Alberto Robles Contreras, quien se encontraba con el procesado en ese momento, pues iban a jugar un partido de microfutbol, persona que también fue conducida hacia las instalaciones del CAI.

En los mismos términos se refiere Jhon Ever Prieto cuando narró que el día de los sucesos alrededor de las 9.00 de la mañana, se disponía a jugar un partido de fútbol con Jean Pierre Prieto, Alberto Robles y Camilo y que estando en la cancha, se devolvió hacia su casa por los tenis, pero al arribar nuevamente a ese lugar, entre 9.20 y 9.30 a.m., ya no encontró a sus compañeros, motivo por el que interrogó a unas muchachas que se encontraban allí, sobre si sabían el paradero de sus amigos, quienes le manifestaron que la policía se los había llevado para el CAI, sitio al que arribó a las 10.00 o 10.15 de la mañana.

Esta circunstancia también fue narrada por el procesado cuando se ofreció como testigo, señalando que los patrulleros Mata y Moreno hicieron presencia en la cancha a las 9.30 de la mañana aproximadamente. La relación temporal de la que dan cuenta tres de los individuos involucrados en el procedimiento policivo, incluido el procesado, resulta consistente con lo depuesto por dos personas que aunque no se encontraban en el lugar en el que aquellos fueron conducidos al CAI, sí se percataron de su presencia en dicho lugar.

Así lo manifestaron los esposos Ruth Milena López Pinzón y Franklin Fuentes, los cuales por tener fijada su residencia para la época de los hechos, cerca al Centro de Atención Inmediata de la Policía, todos los días debían pasar por allí al dirigirse a su trabajo entre las nueve y las diez de la mañana, momento en el que advirtieron la presencia de los jóvenes, lo que llamó su atención, pues conocían a Alberto Robles.

El evento de la hora de inicio de la acción de los policiales, precisada por éstos en sus testimonios y en sus informes, no resulta acorde con lo depuesto por los testigos de la defensa, ninguno de los cuales entra en contradicción frente a este punto, por el contrario su relato es claro sobre la hora de los hechos, a lo cual debe sumarse que el acta de derechos del capturado en el acápite denominado “constancia de buen trato”, se encuentra enmendado, justamente en el renglón donde se cita la hora, pues ese dato específico se repujó, consignando que eran las 11:20, pero al parecer la hora que inicialmente se anotó, según lo que a simple vista se observa en el documento, es la 9.00 horas.

Adicionalmente, tampoco resulta lógico que en el encabezado del mismo documento se haya escrito que la hora de la captura fue a las 11.00 de la mañana, para luego indicar que a las 11.20 se dejó constancia de buen trato, la cual sea por demás indicar, sólo fue suscrita por los policiales Moreno y Mata, dado que el procesado se negó a suscribirla.

Resulta de especial importancia, en orden a averiguar el momento justo en el que el procesado fue conducido al CAI y establecer la credibilidad de la prueba que soporta la condena, el testimonio de los esposos Franklin y Ruth, quienes coinciden al narrar los motivos que justificaban su presencia en el lugar y cómo desde el exterior se podía observar la celda, siendo esta la razón por la que vieron a su amigo Alberto quien los saludó y le solicitó a Franklin que le comprara unos cigarrillos, a lo cual éste accedió, adquiriéndolos en una tienda que se ubica al frente del CAI y al interrogarlo por los motivos por los que se encontraba detenido, éste les dijo que de “alegría”, expresión que significa, según lo expuesto por el testigo Alberto Robles, que no era nada importante que ya iban a salir.

En esos momentos, Ruth López y Franklin Fuentes, en su declaración en el juicio, manifestaron que advirtieron que los muchachos salieron del calabozo, los policiales les entregaron los cordones y les ordenaron que lavaran la motocicleta en la que los patrulleros se movilizaban, a lo cual se negó Jean Pierre, instante en el que fue fuertemente golpeado, siendo empujado al interior del calabozo por el patrullero Fredy Moreno, mientras su compañero Wilmer Mata, se hizo al frente de la puerta que da a la calle con el fin de obstaculizar la vista.

Este suceso, no es solamente narrado por el acusado, sino por cuatro personas más, Ruth López, Franklin Fuentes, Alberto Robles y Jhon Elver Prieto, todos los cuales, además de los golpes que recibió el acusado, concuerdan en señalar que Franklin, con el fin de intimidar la acción de los agentes del orden, simuló que estaba grabando el hecho con la cámara de su celular, a lo cual reaccionaron los policías requiriendo la entrega del móvil y una requisa a Franklin Fuentes, acción que cesó cuando se dieron cuenta que el teléfono móvil no tenía cámara de video.

Este acontecimiento es incluso remembrado por los patrulleros Moreno y Mata, eso sí de forma parcial, porque confirman la presencia de los esposos Ruth López y Franklin Fuentes a las afueras del CAI y que les gritaban que no fueran abusivos que no golpearan a Jean Pierre, pero imprimen especial importancia al hecho que las personas que se ubicaran por fuera de las instalaciones del CAI, no podían observar lo que sucedía al interior, ello con el objeto de mostrar como falsas las afirmaciones de los testigos sobre el suceso de la golpiza y el del lavado de la motocicleta, este último del cual la Corte se ocupará más adelante.

No obstante, dichos esfuerzos pierden contundencia, ante la acreditación de los daños a la integridad física que sufrió el acusado, los cuales arrojaron una incapacidad médico legal de doce días, según certificación del Instituto Nacional de Medicina Legal que fue objeto de estipulación probatoria. Estas lesiones no encuentran explicación distinta de su causa que la versión suministrada por el propio Jean Pierre ante el médico forense cuando lo valoró, al igual que la Fiscalía al denunciar el hecho el mismo día de la captura, estando privado de su libertad en las instalaciones de la URI, y en la audiencia de juicio oral, al igual que lo narrado por los testigos Ruth López, Franklin Fuentes, Alberto Robles y Jhon Elver Prieto, quienes de manera directa observaron el suceso, sumado a que no existe antecedente acerca de que al momento de la aprehensión del procesado en las instalaciones del Coliseo del barrio San Antonio, él presentara algún daño en su integridad.

Aquí pierde fuerza el argumento de la sentencia al restar credibilidad al dicho de estos testigos por el simple hecho de ser amigos del acusado, pues en lo relacionado con Franklin y Ruth, no tuvo en cuenta que ellos nunca señalaron tener vínculo de amistad con él, es más, afirmaron que solo ese 16 de febrero de 2009, lo conocieron, dado que tenían relación era con uno de los acompañantes de Jean Pierre de nombre Alberto Robles.

Y aunque en el fallo de segunda instancia tímidamente se acepta la existencia de una “reyerta” que es justificada por la presunta negativa del sindicado de dejarse requisar, el Tribunal limita la importancia de ese asunto a la legalidad de la captura, pero sin tener en cuenta que los testigos con base en los cuales edificó su fallo, mintieron sobre una circunstancia que hizo parte del acontecer fáctico, aspecto que obligaba al sentenciador de segundo grado, a analizar dicha eventualidad, en orden a argumentar los motivos por los cuales, pese a estas inconsistencias, daba total crédito a los testimonios de los patrulleros Fredy Moreno y Wilmer Mata y considerarlos suficientes para estructurar el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad de Jean Pierre Prieto Vacca.

Afirma la Corte que estos dos funcionarios faltaron a la verdad, ya que expresamente negaron haber golpeado al procesado. El mismo Fredy Moreno indicó: “él no fue maltratado ni golpeado, hubo que utilizar la fuerza para que se calmara y para poder sostenerlo”. Por su parte el patrullero Wilmer Mata, señaló: “ Se utilizó la fuerza para poderlo subir a la patrulla, Jean Pierre lo muerde en la mano derecha (refiriéndose a Fredy Moreno), se cayeron al piso y al volverlo a levantar, le propinó un puño y le volvieron a poner las esposas… tuvo que usarse la fuerza, pero no es agredirlo, ni ocasionarle lesiones, sólo para requisarlo para que pudiéramos conservar nuestra integridad ”.

Este tipo de manifestaciones se reprodujeron en el acta de derechos del capturado cuando allí se consignó que el aprehendido no había sido objeto de maltrato, físico, psicológico o moral, la cual suscribieron ambos, más no Jean Pierre Prieto Vacca. El mismo alcance que al episodio de la golpiza, se le otorgó al del supuesto lavado de la moto, que aunque en el fallo no se afirma su ocurrencia, tampoco se descarta, pero de todas formas se tiene como un hecho aislado, que en manera alguna es relacionado con los motivos para la conducción del procesado y sus amigos al CAI y que la negativa de Jean Pierre originó un altercado con lesiones físicas, siendo éste el motivo por el cual, desde el inicio, el acusado ha manifestado que la droga cuyo porte le fue atribuido, es producto de un acto fraudulento del policial con quien tuvo la confrontación. En tal medida, como quiera que ese particular suceso que el fallador de segunda instancia, en forma errada vincula de manera exclusiva con la captura, claramente tiene que ver con la forma en que ocurrieron los hechos, era menester estudiarlo, analizando los testimonios que se inclinaban por la versión del acusado y la de los policiales, con el objeto de establecer cuál de las dos correspondía con la verdad mostrada por las pruebas, desacreditando cualquiera de ellas.

Al respecto del episodio del lavado de la moto, el sentenciador no tuvo en cuenta que todos los testigos de la defensa narraron ese suceso, y que de manera clara y sin entrar en contradicciones, señalaron que el motivo para ser conducidos Alberto, Camilo y Jean Pierre Prieto Vacca a las instalaciones del CAI, era para que ellos lavaran la moto de los patrulleros Moreno y Mata, vehículo que se había embarrado cuando los patrulleros se cayeron en inmediaciones del bosque aledaño al Coliseo, lo que produjo la burla y la mofa de los muchachos y que a su turno molestó a los policiales Moreno y Mata.

En manera alguna los tres jóvenes arguyen otro motivo para haber sido llevados al CAI, como sí lo indicaron los funcionarios de la Policía Nacional, quienes siempre negaron haber requerido la limpieza de la motocicleta. Empero, contrario a lo que éstos señalaron, Alberto Robles en más de una ocasión afirmó con vehemencia que ese fue el motivo por el que fue llevado al CAI junto con sus dos compañeros y que su salida del lugar, estuvo condicionada a que accediera al lavado del vehículo, a lo cual él asintió como no lo hizo Jean Pierre, cuando le manifestó a Fredy Moreno que él no iba a lavar ninguna moto porque no era la “guisa” de nadie.

De ello también fueron testigos Franklin Fuentes y Ruth López, los cuales señalaron que ya les iban a dar salida a los muchachos, pero se presentó el incidente narrado, el cual impidió que Jean Pierre recobrara su libertad como sí sucedió con Alberto Fuentes y con el otro joven de nombre Camilo. La Corte estima que dadas las contradicciones sobre la forma en la que ocurrió el hecho, como por ejemplo el suceso del lavado de la motocicleta y que al mismo no se le podía dar un tratamiento secundario, al igual que al de la causación de las lesiones, como sí lo hizo el Tribunal para vincular ambas circunstancias a una eventual afectación a la legalidad de la captura, pero nunca a la legalidad del procedimiento, motivo que lo llevó a incurrir en trascendentes errores en la apreciación de la prueba, concretamente vicios de hecho por falsos juicios de identidad por cercenamiento de la prueba, al tener en cuenta sólo los apartes del medio de cargo que resultaban suficientes para declarar la responsabilidad de Prieto Vacca, pero no como lo exigen las reglas probatorias que imponen al funcionario analizar los medios de convicción en su totalidad y de manera integrada respecto de los elementos de conocimiento del acusador con las de la defensa.

Confundió el Tribunal, el criterio de la Corte, según el cual los vicios en la legalidad de la captura, no vician el procedimiento. Ello es así, siempre que durante el momento de privación de la libertad o durante su prolongación, se verifiquen comportamientos inadecuados de los funcionarios del Estado que no tengan ninguna relación con el recaudo de evidencia o de elementos materiales probatorios, por ejemplo cuando la persona es capturada y agredida por los encargados de su aprehensión o custodia, caso en el cual, este tipo de situaciones no tienen la virtualidad de viciar el proceso y pueden ser propuestas a través de otros mecanismos constitucionales como el habeas corpus en defensa a la garantía fundamental del derecho a la libre locomoción. Cosa distinta es que el juez ante una situación que califica como propia de una captura ilegal, no vinculada a irregularidades sustanciales en la recolección o acopio de material probatorio, quede autorizado para omitir esas circunstancias al momento de la valoración de los medios de convicción, en orden a establecer su poder suasorio con el fin de definir si mantiene la presunción de inocencia o si debe darla por desvirtuada.

Fue justamente esta equivocación en la que incurrió el ad quem, pues al desligar las posibles irregularidades en el procedimiento de captura, del obligado análisis que le merecía el decurso fáctico soporte de la sentencia, omitió tener en cuenta apartes trascendentales de los testimonios de Fredy Moreno y Wilmer Mata, los cuales de haber sido confrontados con los testimonios de descargo, hubieran hecho palpables la contradicciones de estos últimos acerca de la ocurrencia del acontecer que precedió el presunto hallazgo de la sustancia estupefaciente, las cuales sí se han hecho evidentes en el desarrollo de la presente decisión y claramente restan fuerza demostrativa a la prueba que estructuró el fallo de responsabilidad.

Pero no solo la omisión en narrar episodios como las lesiones que se causaron al procesado, el requerimiento para el lavado de la motocicleta, la imprecisión en la hora de la conducción hacia el CAI y los motivos para ello, son los que generan sospecha sobre la credibilidad de los testimonios de Fredy Moreno y Wilmer Mata, sino también la controversia en la que entra su dicho, respecto a la manera en la que los tres jóvenes fueron llevados al Centro de Atención Inmediata, frente a lo narrado por dos de ellos, Alberto Robles y Jean Pierre Prieto Vacca.

El policial Fredy Moreno, indicó en el juicio que al llegar a la cancha de futbol requirieron a cuatro sujetos para que permitieran una requisa, tres de los cuales se dejaron registrar y uno no, refiriéndose al aquí acusado, cuando lo cierto es que según este último, Alberto Robles y Jhon Elver Prieto, en la cancha del coliseo sólo se encontraban Jean Pierre, Alberto y Camilo, pues Jhon Elver Prieto antes del arribo de los patrulleros, se devolvió para su casa por unos tenis y nunca fue objeto de algún tipo de procedimiento policivo.

Ello se confirma con el dicho de los esposos Franklin y Ruth, quienes señalaron que en el calabozo del CAI, vieron a su amigo Alberto Robles en compañía de otros dos muchachos que resultaron ser Camilo y Jean Pierre. La anterior conclusión se extrae aún más diáfana con la afirmación del patrullero Fredy Moreno, al señalar que en la Panel condujeron al capturado y a dos muchachos, es decir, se contradice en punto del número de sujetos presentes en el coliseo, pues primero dijo que eran cuatro, y lo que muestra la prueba testimonial es que eran tres, a lo que debe sumarse el motivo que adujo para realizar el patrullaje por la zona, cuando en una versión manifestó que se trató del requerimiento de la central para verificar la presencia de un individuo sospechoso, pero en el juicio informó que el reporte radial fue sobre cuatro sujetos.

Al continuar con su relato, al igual que lo hizo Wilmer Mata, narró que Prieto Vacca se tornó agresivo, impidiendo la requisa a toda costa, llegando incluso a morderlo en un dedo, motivo por el cual debió esposarlo y subirlo a la Panel, en contraposición a lo señalado por el testigo Alberto Robles, quien informó en el juicio que la requisa se hizo a todos los presentes en la cancha, él, Camilo y Jean Pierre, sin que a ninguno se les encontrara nada.

Añade que se subieron tranquilamente a la Panel por el requerimiento de los policiales para que lavaran la moto, sin que en momento alguno Jean Pierre haya sido esposado, pues la confrontación física entre Moreno y el sindicado se produjo en las instalaciones del CAI, tal y como lo corroboraron Ruth López y Franklin Fuentes. Es a partir de un hecho que debe calificarse de dudoso por las versiones encontradas sobre lo realmente ocurrido en la cancha, esto es, la negativa de Jean Pierre a dejarse requisar y el haber agredido al patrullero Fredy Moreno, que el Tribunal dedujo la existencia de la sustancia estupefaciente camuflada en los genitales del acusado, pues a su juicio esa era la única razón para la que se negara a la requisa.

La construcción de este indicio de responsabilidad resulta defectuosa, pues el hecho indicador, es decir, la negativa de Jean Pierre a dejarse requisar, consecuencia de lo cual agredió a Fredy Moreno, no puede darse por demostrado, pues se reitera, la contradicción de las versiones de los policiales con la del testimonio de unos de los sujetos que fue requisado y la credibilidad menguada del dicho de los primeros, derivada de las faltas a la verdad de las que ya ha tenido la Corte la oportunidad de poner de presente, no permiten afirmar que el procedimiento policivo llevado a cabo en la cancha de fútbol haya sucedido de acuerdo con lo depuesto por los agentes del orden, de allí que no pueda llegarse a la conclusión a la que arribó el juez de segunda instancia, en el grado de conocimiento que se exige para un fallo en el que se tenga por quebrada la presunción de inocencia, esto es, la ausencia de duda razonable.

Es decir, el hecho indicador sobre el cual se dedujo el hecho indicado, no estaba demostrado, razón por la que sobre un suceso dudoso no podía inferirse uno desconocido. La Corte debe precisar que el relato de los patrulleros Fredy Moreno y Wilmer Mata resulta insuficiente para lanzar un juicio de responsabilidad penal, ante las múltiples contradicciones en que incurrieron, y no frente a aspectos secundarios, sino sobre puntos trascendentales relacionados con el decurso de los hechos, a lo cual debe sumarse la claridad de los relatos de los testigos ofrecidos por la defensa que entran en confrontación con las declaraciones de los patrulleros, sin que surjan motivos para desconfiar de sus versiones.

Si bien es cierto, dos de los declarantes, Alberto Robles y Jhon Prieto, frente a una pregunta formulada por la defensa, aceptaron ser consumidores habituales de sustancias estupefacientes, esta circunstancia por sí sola no resta poder demostrativo a sus testimonios, pues dicha eventualidad pierde importancia al ser cotejada con los demás medios de convicción, en los cuales su dicho encuentra eco, concretamente el dictamen médico legal que prueba las agresiones físicas al procesado y lo narrado por Franklin Fuentes y Ruth López, quienes no ofrecen motivo alguno para sospechar de sus versiones, pues eran ciudadanos del común que no tenían ningún vínculo con el procesado y que por la cercanía de su vivienda al CAI “Los Patriotas” y la rutina de pasar todos los días por allí, lograron observar lo que sucedía, lo cual coincide con el relato de Alberto Robles y Jhon Prieto.

El mismo argumento sirve para considerar creíble o por lo menos probable lo narrado por el acusado, pues aunque cuenta con un antecedente penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lo que en principio restaría mérito a su dicho, es la correspondencia de esta versión en otros medios de prueba, lo que lleva a considerar como posible que los hechos hayan ocurrido como él lo narró. En esta medida, surgen dos hipótesis probables sobre la forma de ocurrencia del acontecimiento, la concebida por los patrulleros Mata y Moreno, quienes dieron cuenta de la droga en el cuerpo del procesado, y la de los testigos de descargo, quienes narran el hecho en clara contradicción con los primeros, ambas las cuales ameritan ser estudiadas, en orden a determinar la existencia del delito.

Sobre el hallazgo de la evidencia por parte de los policiales es oportuno indicar que solamente ellos presenciaron el evento, frente al que también surgen imprecisiones al momento de describir la manera en la que fue descubierta. Se tiene que en lo consignado en el informe de vigilancia en casos de captura en flagrancia, el patrullero Fredy Moreno, consignó que al practicarle el registro le hallaron al procesado “entre los interiores que llevaba puestos una sustancia vegetal de color verdosa”, y en la denuncia elevada por Wilmer Mata, éste señaló que dicha sustancia fue encontrada en los testículos del capturado.

Sin embargo, en el juicio se detallan una serie de circunstancias que no fueron narradas ni en la denuncia ni en el informe policial, como tampoco puestas de presente por Fredy Moreno en el momento en el que en la audiencia de control de legalidad de la captura obró, como testigo, tales como que al momento de realizar el cacheo en las instalaciones del CAI, vio que de la pretina de la sudadera salía un pedazo de plástico y se le observaba un bulto, por lo que procedió a halar el plástico y salió la bolsa con 62.34 gramos de marihuana, haciendo especial énfasis en más de una oportunidad que en ese procedimiento, ni siquiera palpó los genitales del individuo aprehendido.

No obstante, el testigo Alberto Robles afirma que la requisa se surtió sobre todos los presentes, incluido Jean Pierre, en el escenario deportivo sin que se les encontrara nada, pero que fueron llevados al CAI para que lavaran la motocicleta, donde nuevamente fueron requisados en el baño del centro de atención, siendo desvestidos y luego ingresaron al calabozo en el que permanecieron por espacio de veinte a treinta minutos.

Este deponente también informa que cuando estaba limpiando la motocicleta observó una bolsa negra, deduciendo que allí se encontraba la marihuana. A su turno la declarante Ruth López indicó que en las instalaciones de la fiscalía hacia el medio día del 16 de febrero, lugar al que hizo su arribo por el llamado de los compañeros de Jean Pierre, observó a Wilmer Mata dialogar con un hombre de corbata, quien le decía “eso está delicado, hay que embalar a ese man”.

Para la Sala la forma como fue narrado el episodio del hallazgo de la marihuana, de una manera en las versiones iniciales y de otra en el juicio, sumado a que el policial Fredy Moreno no ofreció ninguna justificación atendible sobre las razones por las que no realizó la requisa en las canchas deportivas, pues si lo que hizo en el CAI fue un simple cacheo, cuál la razón para que no lo hiciera en el escenario deportivo, si al igual que en el CAI contaba con la asistencia de su compañero Wilmer Mata y tanto allí, como en la cancha de futbol, supuestamente Jean Pierre se mostró violento y no se dejaba requisar.

Estos son interrogantes que al no hallar respuesta, restan mérito a los señalamientos de los testigos de la fiscalía, a lo cual debe adicionarse la controversia en la que incurren frente a las declaraciones del procesado, Alberto Robles, Franklin Fuentes, Ruth Milena López Pinzón y Jhon Elver Prieto que si bien es cierto, no presenciaron el momento de la presunta requisa hecha a Jean Pierre Prieto Vacca en la sala de reflexión de las instalaciones del CAI, con el fin de afirmar que no se hizo ningún hallazgo, de todas formas deben tenerse en cuenta para analizar la contundencia y fuerza demostrativa de las dos únicas personas que dieron cuenta de la presencia de la droga.

Aquí debe decir la Corte que el juez de segunda instancia, prácticamente asignó una tarifa legal probatoria, al exigir como requisito para desvirtuar el hallazgo de la droga, prueba testimonial directa sobre lo contrario, incurriendo así en un error de derecho por falso juicio de convicción, pues impuso la concurrencia de un determinado medio de prueba para desvirtuar el que demostraba la ocurrencia del supuesto fáctico que soporta el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contrariando el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, para de esta forma desestimar de tajo los testimonios que indicaban que el procesado al momento de su aprehensión no portaba ningún tipo de sustancia ilícita.

Como se advirtió en párrafos anteriores, el Tribunal se equivocó al tener en cuenta únicamente los apartes de los testimonios de Fredy Moreno y Wilmer Mata que consideró suficientes para emitir la condena, pues de haberlos analizando en forma integral habría advertido las contradicciones en que incurrieron, las cuales se hubieran hecho palpables de haber también valorado en su totalidad los testigos ofrecidos por la defensa, por manera que es clara la incursión del sentenciador de segunda instancia en un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento.

De no haber caído el Tribunal en dicho yerro, sin duda habría advertido que los policiales a quienes otorgó total crédito, mintieron sobre la hora de ocurrencia del hecho, el motivo por el que condujeron a los tres jóvenes al CAI, las lesiones que le ocasionó Fredy Moreno al procesado, el suceso del lavado de la moto, episodios todos éstos, de los cuales dan cuenta de manera coherente y coincidente, Alberto Robles, Franklin Fuentes, Ruth Milena López Pinzón, Jhon Elver Prieto y también el procesado, este último quien además justifica la lesión informada por medicina legal en la mano de Fredy Moreno, en que la misma se la causó el patrullero cuando lo golpeó en su cara, lesionándose con las gafas que usaba el acusado, daño físico que al igual que el mordisco referido por Fredy Moreno como causa de la lesión, también puede ser consistente con un mecanismo corto contundente que se señala en el dictamen médico legal, pericia que únicamente informó sobre esta lesión, más del puño que este policial presuntamente recibió en la cara por parte de Prieto Vacca.

Así las cosas, emergen dos versiones distintas sobre los hechos, cada una de las cuales encuentran correspondencia probatoria, sin que la de los patrulleros Mata y Moreno deba prevalecer sobre la de los testigos de descargo, ante las varias contradicciones en las que incurrieron, motivo por el cual emergen dudas insalvables sobre si para el 16 de febrero de 2009, Jean Pierre Prieto Vacca llevaba consigo 62.34 gramos de marihuana, dado que se encontraba en compañía de consumidores habituales de esta sustancia y aquél contaba con un antecedente penal por este tipo de conductas, o si el hallazgo del alucinógeno obedeció a una retaliación de los policiales ante la rebeldía de éste a obedecer la orden de lavar una motocicleta y de alguna forma justificar el daño a la integridad física que se le causó al procesado, a través de la ejecución de un procedimiento policivo que ameritó según los propios uniformados “el uso de la fuerza”.

En tal medida, el cargo prospera, toda vez que se advierte la invocada infracción indirecta de la ley sustancial en la valoración de las pruebas, yerro que condujo a la exclusión evidente del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, precepto que contiene el postulado del in dubio pro reo y a la aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal que describe el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.

Sería del caso entrar a considerar el cargo que demanda el estudio sobre la legalidad del procedimiento policivo que dio lugar al hallazgo de la sustancia estupefaciente, si no fuera porque la prosperidad de los errores verificados por la Corte, implica la posible inexistencia de la materialidad del hecho, presupuesto indispensable para abordar el tema propuesto en la demanda. 3.

En este orden de ideas, la Sala casará la sentencia impugnada y por lo mismo, absolverá por duda a Jean Pierre Prieto Vacca del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. Teniendo en cuenta que el procesado se encuentra actualmente privado de la libertad por cuenta de este trámite, se ordenará su inmediata e incondicional liberación, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial. 4.

Como quiera que la Sala advierte la posible incursión de los policiales Wilmer Ferney Mata Ochoa y Fredy Armando Moreno, en faltas a sus deberes respecto del procedimiento policivo en el que resultó lesionado Jean Pierre Prieto Vacca, se ordenará la expedición de copias disciplinarias para que la Procuraduría General de la Nación inicie la investigación respectiva y de ser el caso, imponga las sanciones a que haya lugar.

En cuanto a las copias penales que habría lugar a expedir por esta misma conducta, la Corte se abstendrá de hacerlo, toda vez que por dicho suceso, el procesado interpuso la denuncia respectiva ante la Fiscalía General de la Nación, el mismo día de su captura. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CASAR la sentencia impugnada. En consecuencia absolver por duda a Jean Pierre Prieto Vacca del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta que el procesado se encuentra actualmente privado de la libertad por cuenta de este diligenciamiento, se ordena su inmediata e incondicional liberación, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial.

TERCERO: Expedir copias ante la Procuraduría General de la Nación contra los agentes de la Policía Nacional Wilmer Ferney Mata Ochoa y Fredy Armando Moreno, en los términos indicados en la parte motiva de este proveído. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver informe obrante a folio 161 de la Carpeta del juicio � Minuto 42´07 de la audiencia de legalización de captura de fecha 17 de febrero de 2009 � Minuto 44´10 de la audiencia de legalización de captura de fecha 17 de febrero de 2009 � Testimonio de Wilmer Mata durante el juicio oral CD 1.

Hora 02´30 � Minuto 31 del CD 2 del juicio � Minuto 36 del CD 2 del juicio � Documento obrante a folio 166 de la carpeta del juicio. � Minuto 57 del CD 1 del juicio. � Hora 2´23 del CD 1 del juicio. � Casación 12946 del 21 de noviembre de 1999, 15469 y 21315 de 2004 � Ver informe obrante a folio 160 de la carpeta del juicio. � Hora 1´28 del CD número 2 del juicio. � Minuto 25 del CD número 2 del juicio � La testigo Ruth Milena López, corroboró que el patrullero Fredy Moreno lanzó un puño a la cara de Jean Pierre, impactándolo en la cara y en ese instante sus gafas salieron a volar (minuto 25.35 del CD número 2 del juicio.) Página 1 PAGE 2 _1097413356.doc