CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento Rad. Nº 37640 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA PAGE 13 Impedimento Rad. Nº 37640 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA Proceso nº 37640 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 379 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011).
VISTOS Resuelve la Corte el impedimento manifestado por los Magistrados Esperanza Najar Moreno, Eugenio Fernández Carlier y Javier Armando Fletscher Plazas, para conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, contra el auto de 5 de abril de 2011, a través del cual el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, negó la invalidación de lo actuado a partir del proveído de 10 de marzo de 2011, emanado de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. Mediante proveído de 21 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos-Cajanal de Bogotá, dentro del proceso adelantado en contra de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, Hernando Rafael Díaz Mejía y Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, emitió sentencia absolutoria a su favor, decisión que al ser recurrida, motivó el pronunciamiento de 10 de marzo de 2011 por parte del Tribunal Superior de la misma ciudad, declarando la nulidad de lo actuado a partir de la intervención de la Fiscalía en la audiencia pública, en tanto las pruebas recaudadas daban cuenta de un error en la calificación de la conducta, pues se trataba de un ilícito de peculado por apropiación y no de una estafa. 2.
Devuelta la actuación al juez a quo, mediante auto de 16 de marzo de 2011 dispuso estarse a lo dispuesto por el superior y señaló fecha para la celebración de la audiencia pública. 3. En memorial de 23 de marzo siguiente, el procesado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, solicitó la nulidad de todo lo actuado aduciendo como causales la falta de competencia del funcionario judicial, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso y la violación del derecho a la defensa.
En sustento de sus apreciaciones, consideró lamentable que la segunda instancia fundamentara su decisión en que en la etapa del juicio se allegaron nuevos elementos según los cuales, los hechos motivo de juzgamiento ya no se adecuaban al tipo penal de estafa agravada, sino al de peculado por apropiación agravado por exceder de 200 salarios mínimos legales mensuales y el grado de participación el de determinador, ya que el fallo llegó al Tribunal por razón del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil y por lo mismo le estaba vedado al momento de decretar la nulidad, emitir valoraciones acerca del grado de responsabilidad de un procesado.
Señaló que el ad quem incurrió en prejuzgamiento al pretender que se profiriera condena en su contra por un delito contra la administración pública, ya que al efectuarse la variación de la calificación jurídica desde una etapa posterior al juicio, esto es, en desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento, se atenta contra el principio de la doble instancia o de contradicción y el derecho a la defensa.
Además, a ninguna de las personas implicadas en el proceso se les vinculó por el delito de peculado por apropiación. 4. Mediante auto de 5 de abril de 2011 el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, luego de señalar que fue la Sala Penal del Tribunal Superior, ante la constatación de irregularidades que no podían ser convalidadas por un acto posterior, la que arribó a la conclusión de invalidar la actuación a partir de un momento procesal específico; y considerar que no podía esa instancia, de menor jerarquía, entrar a desestimar las decisiones proferidas por el superior y mucho menos declarar la nulidad de un acto que estuvo orientado a disponer la rectificación del procedimiento para garantizar que se encausara adecuadamente, declaró infundadas las pretensiones del libelista. 5.
Impugnada la decisión, del recurso correspondió conocer a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, conformada por los Magistrados Esperanza Najar Moreno, Eugenio Fernández Carlier y Javier Armando Fletscher Plazas, quienes en auto de 30 de septiembre de 2011, se declararon impedidos para conocer, con fundamento en la causal señalada en el artículo 99 numeral 6º del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), esto es, por haber dictado la providencia cuya revisión se trata o haber participado en el proceso.
Sostuvieron que la Sala de Decisión por ellos integrada, conoció del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos-Cajanal a favor de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA y otros, y el 10 de marzo de 2011, al desatar la alzada, concluyó que la actuación se encontraba viciada por error en la calificación jurídica de la conducta desarrollada por los procesados, en tanto se estableció que el comportamiento correspondía a un peculado por apropiación y no a la estafa imputada, por lo cual declaró la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública inclusive.
Así, atendiendo a que el procesado ALVARADO ESTEPA solicitó al juzgado de conocimiento “declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la decisión de segunda instancia proferida con fecha marzo diez de 2011…” era clara la configuración de la causal de impedimento para conocer del asunto. 3. En auto de 5 de octubre de 2011, los Magistrados Max Alejandro Flórez Rodríguez, Humberto Gutiérrez Ricaurte y Dagoberto Hernández Peña, luego de señalar que jurisprudencialmente se ha dicho que el hecho de haber intervenido o conocido del proceso en otras oportunidades, así se haya emitido decisión, no es suficiente para que se incurra en esta causal impeditiva porque ha sido la ley la que ha facultado al funcionario para conocer nuevamente del diligenciamiento y traer apartes de la decisión emitida por esta Corporación el 16 de marzo de 2005 dentro del radicado 23.374, concluyeron que el hecho de que la Sala de Decisión integrada por los Magistrados impedientes hubieran saneado en pretérita ocasión el proceso seguido contra LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, al declarar la nulidad, no impedía su conocimiento.
Sostuvieron, que de haberse solicitado directamente la nulidad de la decisión en la segunda instancia durante el trámite de la notificación, no se hubieran declarado impedidos sino que habrían resuelto. Además, la pretensión no versaba sobre los mismos temas tratados en la decisión del 10 de marzo de 2011, ya que se fundamentó en la falta de competencia del Tribunal para variar la calificación, tópico que en estricto sentido no fue abordado por la Sala en esa oportunidad.
Adicionalmente, porque el procesado pretendía en forma subsidiaria que la nulidad se extendiera hasta la calificación del mérito del sumario, tema respecto del cual no se pronunció la Corporación en la providencia que conoció por primera vez de la actuación en segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para resolver el impedimento planteado por corresponder a un proceso adelantado bajo los lineamientos de dicha disposición, y tratarse de la expresión hecha por los integrantes de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para sustraerse del conocimiento de la presente actuación. En relación con el procedimiento, establece el artículo 108 ídem, la suspensión del trámite desde la manifestación del motivo por parte del funcionario judicial hasta su resolución definitiva. 2.
La Sala en diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente constitucional, pues, de un lado, el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes y, de otro, el artículo 230 de la misma indica que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.
En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial. 3.
La causal impeditiva propuesta por los Magistrados Esperanza Najar Moreno, Eugenio Fernández Carlier y Javier Armando Fletscher Plazas, es la consagrada en el numeral 6º del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por haber dictado la providencia cuya revisión se trata o haber participado en el proceso. En torno al alcance de la misma, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que, en principio, el pronunciamiento emitido dentro del mismo proceso no es idóneo para comprometer el criterio y la imparcialidad del funcionario judicial, a no ser que a través de aquél hubiese anticipado conceptos (juicios de valor) sobre aquellos aspectos puntuales que luego le corresponde decidir.
Al respecto así lo ha precisado: “ Similar argumentación cabe exponer frente a la participación dentro del proceso de que trata la causal 6ª, máxime que en su respecto no puede desligarse de la hipótesis alusiva a la actividad o intervención del funcionario que se declara impedido en el proferimiento de la decisión que se pretenda revisar obviamente en instancia diferente, pues es obvio que no se refiere a cualquier participación como parece entenderlo equivocadamente el funcionario que ahora pretende separarse del conocimiento del asunto, sino de aquella que habiendo tenido alguna incidencia en la decisión ésta sea objeto de revisión, luego no se trata de que su facultad para intervenir dentro de una determinada instancia se convierta en óbice por sí misma para actuar en otra o en la misma, a no ser que su participación en una de ellas haya sido de tal magnitud que en efecto incida en su imparcialidad o que haya sido el que dictó la decisión que se pretende revisar en sede diferente.
“ Así, sí el Magistrado intervino como ponente en la primera oportunidad que este proceso arribó al Tribunal para efectos de resolver una apelación, tal circunstancia no puede generar impedimento de ninguna clase toda vez que la propia facultad que le ha dado la ley para asumir el conocimiento del asunto no puede tenerse como causal impeditiva para conocerlo con posterioridad en la misma instancia, así haya emitido su opinión sobre el tema a debatir pues en tal evento no habría sido una de índole extraprocesal.
“Tampoco, por lo mismo, puede tenerse aquella intervención en la segunda instancia como obstáculo para que en la misma sede vuelva a conocer del asunto y mucho menos puede afirmarse que intervino en la adopción de la decisión que ahora se pretende revisar por vía de apelación ”. 4. En el caso objeto de análisis, concurren razones suficientes para separar a los Magistrados Esperanza Najar Moreno, Eugenio Fernández Carlier y Javier Armando Fletscher Plazas del conocimiento del presente asunto, pues al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil contra la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá a favor de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA y otros, necesariamente analizaron la conducta desplegada por los procesados y comprometer su criterio en torno al fondo del proceso.
Para el efecto, tuvieron en cuenta que ALVARADO ESTEPA, en virtud del poder otorgado por los “ ex portuarios ” Hernando Rafael Díaz Mejía, Raúl Emilio Peñaranda Alvarado y Manuel Manjarréz Jiménez, entre otros, instauró el 8 de julio de 1996 acción de tutela contra el Fondo de Pasivo Pensional de la Empresa Puertos de Colombia invocando el derecho de igualdad y pago oportuno de la indemnización por retraso en la cancelación de las prestaciones sociales, a pesar de haberse efectuado con anterioridad reconocimiento de tal índole, con resultados favorables.
También el acta de conciliación No. 042 realizada en la Inspección del Trabajo y Seguridad Social Regional de Cundinamarca, mediante la cual se acordó el pago de salarios moratorios derivado de la reliquidación de prestaciones sociales por un valor de $104.402.522.70. En igual forma, el historial laboral de los ex trabajadores, determinando de su estudio que la empresa ya había reconocido a favor de aquellos la indemnización moratoria por retardo en el pago de prestaciones sociales liquidadas al momento del retiro de la entidad, verificando que con posterioridad a ello se realizaron otros pagos a su favor por diferentes conceptos “ lo que originó al parecer duplicidad de pagos de los mismos conceptos y el reconocimiento repetido de la sanción moratoria en perjuicio del patrimonio estatal…” Situación que los llevó a considerar que: “… el juicio jurídico del comportamiento que efectuó el Fiscal es incorrecto, pues en este caso, resulta claro que no se indujo en error a Foncolpuertos para conseguir el pago indebido de la indemnización moratoria y de emolumentos a los que no tenían derecho los ex portuarios con lo que obtuvieron sumas millonarias, logrando de contera un desmedido reajuste de la pensión, salta de bulto, la necesaria participación de los empleados de Foncolpuertos en el desfalco al patrimonio del Estado, determinados por los aquí procesados..” Juicio de valor que además los llevó a señalar que se incurrió en error al realizar la calificación del comportamiento por parte del ente acusador, ya que el objeto material de la conducta realizada por los procesados la constituía el erario, pues existió un reconocimiento de deuda pública por parte de servidores públicos, la cual en su criterio se adecuaba al delito de peculado y no al de estafa, siendo el remedio a tal situación, la declaratoria de nulidad a partir de la intervención de la Fiscalía en la audiencia pública, para que se procediera a la variación de la calificación en los términos previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Valoración que al constituir criterio vinculante respecto del procesado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, pues se identifica fácilmente con la relación jurídico material que se debate, conlleva a que al emitir un pronunciamiento respecto del auto pendiente de surtirse el recurso de apelación, difícilmente puedan separarse de él, pues está unido al punto de vista ya expresado.
Por manera que dada la pretensión de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, de que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la decisión de segunda instancia, siendo uno de los fundamentos el que el Tribunal emitió “valoraciones acerca del grado de responsabilidad penal de un procesado… pues … el proceso no llegó a dicha instancia para dichos (sic) efectos”, no ofrece ninguna garantía de independencia e imparcialidad para las partes, el que sean los mismos Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que declararon la nulidad, quienes desaten la alzada.
Además, por cuanto ningún sentido tendría el que la decisión fuera revisada por quien ya fijó su posición sobre la cuestión que debe ser objeto de examen. Acorde con lo que viene de verse, se declarará fundado el impedimento presentado, disponiendo que se remita la actuación a los Magistrados Max Alejandro Flórez Rodríguez, Humberto Gutiérrez Ricaurte y Dagoberto Hernández Peña, para que procedan a conocer de la impugnación presentada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Declarar fundado el impedimento manifestado por los doctores Esperanza Najar Moreno, Eugenio Fernández Carlier y Javier Armando Fletscher Plazas, Magistrados de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el proveído de 5 de abril de 2011, emitido por el Juzgado 37 Penal del Circuito de esta ciudad. 2.
Devolver de inmediato el proceso a esa Corporación, con el fin de que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá integrada por los Magistrados Max Alejandro Flórez Rodríguez, Humberto Gutiérrez Ricaurte y Dagoberto Hernández Peña proceda a conocer de la impugnación presentada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Permiso NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � C. S de J., Sala de Casación Penal, auto de 19 de octubre de 2006, Rad.
No. 26.246 � Radicación 19300, sentencia del 7 de mayo de 2002, reiterada en auto del 20 de abril de 2005, radicación 23542. � Auto del 13 de julio de 2005, radicación No. 23878., la Corte admitió que en algunos casos puede ser necesario apartar del conocimiento del caso al funcionario judicial que ha emitido un pronunciamiento dentro del mismo: “si el servidor judicial, en el desempeño de sus funciones, anticipa conceptos sobre aspectos puntuales del asunto, por fuera de los marcos propios de su competencia, o con exceso de ellas, que comprometen su criterio, como cuando ordena copias para investigar penalmente una determinada conducta y en la motivación hace pronunciamientos concretos sobre la calificación jurídica o el compromiso penal del implicado, resulta sensato y razonable declarar su separación del conocimiento del asunto, con el fin de garantizar el principio de imparcialidad en su definición, y evitar que se genere desconfianza en los sujetos procesales y en la comunidad en general (Cfr. Auto de 29 de noviembre de 2000, Rad.17843)”. � Radicación 23374, auto del 16 de marzo de 2005.