CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 37.634 -Inadmisión- WÁLTER ANDRÉS FERNÁNDEZ ASTUDILLO Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 37.634 -Inadmisión- WÁLTER ANDRÉS FERNÁNDEZ ASTUDILLO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37634 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 382.

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil once. V I S T O S Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de WÁLTER ANDRÉS FERNÁNDEZ ASTUDILLO, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán (Cauca), el 7 de junio de 2011, mediante la cual confirmó la que emitió el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de la misma ciudad, el 23 de septiembre de 2009, condenando al mencionado procesado, como responsable del delito de secuestro simple, a las penas principales de 5 años de prisión y multa por el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. H E C H O S Sucedidos en la ciudad de Popayán (Cauca), en el fallo recurrido quedaron consignados de esta forma: “De acuerdo con la prueba obrante en los cuadernos se tiene que la ocurrencia de aquellos se habría suscitado de la siguiente manera: el 2 de septiembre de 2001, el señor WÁLTER ANDRÉS FERNÁNDEZ ASTUDILLO se trasladó hasta la Fundación Luz Maravillosa, en donde laboraba su ex compañera marital LUCY XIMENA VELASCO LUNA, y cuando ella salió aproximadamente a las dos y media de la tarde, la interceptó lesionándola y en contra de su voluntad la hizo abordar un taxi, procediendo a llevarla hasta el motel ‘Amoriente’, en donde la accedió carnalmente, permaneciendo en ese sitio hasta las 9 de la noche, en que solicitaron un taxi.

Durante su estadía en dicho lugar, realizó una llamada telefónica a su lugar de trabajo, para lo cual hubo de recorrer unos treinta metros hasta un teléfono monedero, en compañía de aquél”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, la Fiscalía Seccional de Popayán (Cauca) dispuso la práctica de investigación previa, el 2 de septiembre de 2001.

Con resolución del 20 de septiembre de ese año, la misma dependencia ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación y captura de WÁLTER ANDRÉS FERNÁNDEZ ASTUDILLO, quien rindió indagatoria el 30 de noviembre siguiente. La situación jurídica del sindicado fue resuelta por el ente instructor el 5 de diciembre de 2001, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación, por su posible participación en las conductas punibles de secuestro simple y acceso carnal violento.

Clausurada la etapa sumarial el 19 de marzo de 2002, la Fiscalía calificó su mérito el 23 de abril posterior, profiriendo resolución de acusación en contra de FERNÁNDEZ ASTUDILLO por los ilícitos de secuestro simple, acceso carnal violento y lesiones personales. La fase del juzgamiento fue inicialmente asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, despacho que el 7 de noviembre de la citada anualidad concedió el beneficio de la libertad provisional al procesado.

Luego, la causa fue conocida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, el cual llevó a cabo las audiencias preparatoria –el 24 de julio de 2007- y pública de juzgamiento –en sesiones del 10 de noviembre de 2008 y 13 de febrero de 2009-, y dictó sentencia el 23 de septiembre siguiente, absolviendo al acusado por los delitos de acceso carnal violento y lesiones personales, en tanto que, declaró su responsabilidad penal en el de secuestro simple.

Consecuente con su determinación, el A quo le impuso al sindicado las penas principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Apelado el fallo condenatorio por el defensor del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán lo confirmó íntegramente, mediante sentencia del 7 de junio de 2011, la cual fue oportunamente recurrida en casación por el mismo sujeto procesal.

RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Cargo único: violación directa, in dubio pro reo. En un apartado previo a la postulación del cargo, el defensor del sindicado WÁLTER ANDRÉS FERNÁNDEZ ASTUDILLO diserta amplia y genéricamente sobre la garantía de la presunción de inocencia, al tiempo qué señala cómo fue valorada la prueba en los fallos de las instancias, destacando que respecto de la conducta punible de acceso carnal violento se reconoció la presencia de la duda y, por tanto, se aplicó el principio del in dubio pro reo y se absolvió a su representado.

En dicho acápite plantea, igualmente, que lo mismo debió decidirse en lo atinente al delito de secuestro simple, motivo por el cual fundamenta su reproche, seguidamente, en la causal primera de casación, esto es, en la violación directa de la ley, proveniente de la falta de aplicación y la aplicación indebida de normas sustanciales. En concreto, asevera el casacionista, los juzgadores vulneraron los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 168 del Código Penal, que consagra el ilícito en comento.

Advierte, entonces, que conforme a las directrices señaladas por la Sala para esta vía de ataque casacional, se tiene claro que los falladores aceptaron la falta de certeza “sobre la existencia misma de la conducta punible o sobre la responsabilidad jurídicopenal del acusado”, lo cual faculta para recurrir por el sendero de la violación directa.

Por ello, precisa el demandante, no cuestiona la valoración fáctico-probatoria realizada por el Tribunal, sino que entiende suficiente con transcribir al apartado del fallo del A quo en el que se reconoce la duda probatoria y la falta de certeza acerca del consentimiento de la ofendida, con relación al acto sexual que se le imputa al procesado.

Reitera, a continuación, que se inaplicó el inciso 2° del artículo 7° de la Ley 600 de 2000, el cual consagra el principio del in dubio pro reo y obligaba a dictar sentencia absolutoria a favor de su prohijado. Para fundamentar dicho aserto, el memorialista trae a colación precedentes de la Sala sobre esta forma de violación directa y dice remitir al capítulo preliminar en el que hizo algunas consideraciones en torno a la garantía conculcada y consignó varios planteamientos atinentes al reconocimiento de la duda, los cuales “necesariamente” deben ser tenidos en cuenta de nuevo, recordando que con ellos se busca “excitar positivamente la discrecionalidad de la Corte”.

Para terminar, el actor aduce que también fue aplicado indebidamente el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal sobre la certeza para condenar, razón por la cual califica de injusta la providencia censurada y sostiene que la única forma de reparar el agravio inferido al acusado es casándola, con el fin de declarar que aquí es viable aplicar el principio del in dubio pro reo y procede, en consecuencia, absolver a su representado del cargo por el delito de secuestro simple.

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES Dentro del término de traslado a los no impugnantes, allegó escrito la delegada del Ministerio Público, quien luego de rememorar los hechos, aludir al fallo impugnado y resumir las demanda, concluye que la misma “acierta en la técnica jurídica de elaboración del recurso de casación”, ya que cumple con los requisitos señalados al efecto por la Sala y además fue sustentado de manera coherente, adquiriendo potencialidad para estudiar si se desvirtúa o no la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo.

Pide, por consiguiente, que el libelo sea admitido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo único: violación directa, in dubio pro reo. De entrada ha de indicarse, que se inadmitirá la demanda formulada, porque como habrá de verse, no cumple con los requisitos de fundamentación requeridos para su admisibilidad. En primer lugar, debe señalarse que cuando el libelista sostiene que con el acápite dedicado a disertar sobre la garantía de la presunción de inocencia busca “excitar positivamente la discrecionalidad de la Corte”, parte de una premisa equivocada, como es la de considerar que en este evento es viable la casación excepcional, siendo cierto que de acuerdo a lo previsto en el inciso 1° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, procede la ordinaria, en la medida en que se dirige en contra de sentencia dictada por Tribunal Superior de Distrito Judicial, en proceso que se adelantó por delito que tiene consagrada pena privativa de la libertad cuyo máximo excede de ocho (8) años.

La casación discrecional opera, según el inciso 3° del mismo precepto, en relación con los fallos de segundo grado proferidos por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar en procesos ventilados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de ocho (8) años, o contra los fallos de la misma naturaleza dictados por los Juzgados Penales del Circuito sin importar en estos eventos el quantum punitivo.

Así las cosas, vale aclararle al censor que como en este caso la censura se dirige en contra de sentencia de segunda instancia emitida por Tribunal Superior de Distrito Judicial, en proceso que se adelantó por la conducta punible de secuestro simple, cuya pena privativa de la libertad, acorde con el artículo 168 del Código Penal, tiene un máximo de 20 años, era procedente la casación ordinaria y no la discrecional.

De ahí que se torne inoficioso el farragoso apartado en el que diserta amplia y genéricamente sobre el principio de presunción de inocencia, con el cual buscaba “excitar la discrecionalidad” de esta Corporación. Ya en lo que corresponde a la postulación del cargo, recuérdese que el defensor plantea una violación directa de la ley sustancial, concretamente del inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal de 2000, asegurando que en el fallo del A quo se aceptaron la falta de certeza y la duda probatoria, pero en vez de aplicarse el principio del in dubio pro reo, se condenó injustamente a su representado por el ilícito de secuestro simple.

El casacionista, a efectos de sustentar el cargo, a partir de transcripciones fraccionadas y acomodadas de la sentencia de primer grado, consigna su propio análisis probatorio y lucubra genéricamente sobre el principio invocado y el concepto de duda, sin indicar en ningún momento cuál, en concreto, fue el yerro en que incurrieron los falladores.

Al efecto, basta reiterar que la Corte ha significado que si al censor le ha interesado el tema del in dubio pro reo, debe distinguir dos aspectos diversos: 1- Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa; y 2- Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho.

En el evento del rubro, se itera, el demandante no concreta yerro alguno de los anteriormente indicados, dado que, presenta un híbrido de ambas situaciones, pues, por un lado, señala que en la sentencia impugnada se reconoció la duda pero no se absolvió al sindicado y, por otro, a partir de sus propias conclusiones probatorias critica el valor otorgado por los juzgadores al testimonio de la víctima, quien en declaraciones posteriores se retractó parcialmente de lo aseverado en las iniciales.

Empero, ninguna de ellas la sustenta debidamente. En efecto, para fundamentar que las instancias reconocieron la duda pero se abstuvieron de absolver, el memorialista transcribe un apartado de la sentencia de primer grado en la que efectivamente se reconoce esa falta de certeza, pero queda allí claro y sin discusión alguna, que la misma se predica única y exclusivamente por la conducta punible de acceso carnal violento, en la medida en que no se despejaron las dudas respecto al consentimiento de la supuesta víctima en torno al acto sexual.

El párrafo transcrito por el impugnante es del siguiente tenor: “Para llegar a la sentencia condenatoria se hace necesaria la CERTEZA tanto de la conducta punible como de la responsabilidad del procesado. Así lo señala el artículo 232 inciso 2° del procedimiento penal que para proferir un fallo condenatorio se debe tener certeza de la responsabilidad y de la conducta punible.

La certeza es el máximo grado del conocimiento, como lo define el tratadista JAIRO PARRA QUIJANO, es el ‘conocimiento seguro, claro y evidente de las cosas. Firme adhesión de la mente a algo conocible, sin temor a errar’. Doctrinariamente se define la certeza como la cualidad de cierto de una cosa, es la manera de afirmar o de saber una cosa, cuando no se tiene ninguna duda sobre ella.

La certeza requerida para dar el fallo condenatorio, es esa firme convicción, es esa seguridad que tanto la conducta punible como la responsabilidad enrostrada están demostradas en el proceso. Evidentemente dada a la retractación para el despacho no hay certeza si realmente hubo consentimiento por parte de la ofendida, quedando la duda como resultado de un proceso de racionalización y valoración, en consecuencia se procederá a proferir sentencia absolutoria a favor de WÁLTER ANDRÉS FERNÁNDEZ ASTUDILLO por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO”.

Del mismo se desprende, sin lugar a equívocos, que efectivamente el juzgador de primer grado aceptó la falta de certeza y la presencia de la duda, pero, se insiste, única y exclusivamente respecto del delito de acceso carnal violento, motivo por el cual aplicó el principio del in dubio pro reo y absolvió al sindicado de dicho cargo. Sin embargo, lo contenido en dicho párrafo, pese a su claridad, es el soporte argumental al que apela el recurrente para asegurar, de manera falaz y amañada, que la duda fue igualmente admitida en lo concerniente al ilícito de secuestro simple por el cual fue condenado su prohijado.

Es evidente la mala fe del censor, pues, omitió consignar cómo el fallador a renglón seguido indicó: “No sucede lo mismo en cuanto al delito de SECUESTRO por cuanto como se ha señalado, lo conforman unos verbos tales como arrebatar, que ya se dijo se ha definido, como tomar por la fuerza a una persona y desplazarla de su ámbito de sus actividades, o sustraer que es sacarlo de sus actividades por la fuerza, sacarlo de su medio.

En consecuencia, miremos si la acción que realiza el procesado se adecua a esos verbos rectores, afectando la movilidad de la víctima”. Acto seguido, el juzgado de conocimiento analiza la prueba alusiva al delito de secuestro, concluyendo “El despacho al apreciar las pruebas establece que se ha dado la tipicidad objetiva del delito de Secuestro Simple dado que hubo una retención momentánea no aceptada por la aquí ofendida en los presentes hechos.

El secuestro simple está claramente determinado, cuando WÁLTER retiene bajo su voluntad a Lucy Ximena, objetivamente limita su movilidad, la imposibilita para auto determinarse, para ejercer ese derecho a la libre movilización, claramente tipifica el punible que se analiza. Así las cosas es absolutamente claro que hay una privación de la libertad, hay una retención de la señora LUCY XIMENA, convirtiéndose en acto ilícito.

En el caso en comento tenemos que objetivamente el delito de secuestro simple se encuentra demostrado, por cuanto lo que el procesado buscaba era arrebatarla, sustraerla o retenerla, limitándole su facultad de locomoción y primeramente para ello procedió a estropearla y amenazarla con un cuchillo para que se fuera con él sin que ella pudiera decidir libremente o negarse a ello”.

Entonces, el lenguaje empleado por el libelista además de acomodado, es falaz, puesto que los falladores nunca reconocieron la falta de certeza o la presencia dudas respecto de la conducta punible de secuestro simple. Por el contrario, analizaron la prueba recaudada y llegaron a la conclusión de que existía certeza acerca de la existencia del mismo y la responsabilidad del sindicado, dictando, en consecuencia, sentencia condenatoria en su contra.

El actor parece desconocer que aunque el acceso carnal violento y el secuestro simple aquí investigados son hechos conexos, en este particular evento se nutrieron de diferentes medios de convicción. Las instancias, válidamente, coligieron que existían serias dudas frente la configuración del primero, pero, en igual medida, establecieron la certeza con relación al segundo, apoyadas en otros elementos de juicio, como el testimonio de la compañera de trabajo de la ofendida, quien presenció cuando aquella fue violentamente arrebatada de su lugar de trabajo, asi como el dictamen médico legal que certifica las lesiones que en ese momento le causó el agresor, con el propósito de cumplir su cometido de llevársela de ese sitio.

Como si fuera poco, recuérdese que la retractación de la víctima fue parcial, pues, si bien en últimas aseveró que sí consintió al acceso carnal, se mantuvo en firme con el hecho de que el acusado acudió al lugar donde trabajaba y la sustrajo mediante violencia de allí, hecho este que también fue tenido en cuenta por los juzgadores. Por lo anterior, es claro que no se presenta la violación directa de la ley sustancial postulada por el defensor, con el argumento de que en la parte motiva de la sentencia se aceptaron la falta de certeza y la duda probatoria, pero no se reconocieron en su parte resolutiva.

Ahora bien, como se señaló con antelación, para sostener la infracción del principio del in dubio pro reo, el casacionista presentó una argumentación mixta, pues, además de aducir que se reconoció e inaplicó la presencia de la duda, alegó que el desconocimiento de esta por parte de los juzgadores obedeció a errores en la valoración de las pruebas y muy especialmente en el examen del testimonio de la víctima, quien se retractó de forma parcial de las acusaciones inicialmente proferidas en contra del incriminado.

Por lo anterior, incurre en un contrasentido el demandante cuando apelando al ataque casacional por la vía de la violación directa, asevera que no cuestiona la valoración fáctico-probatoria de las instancias, pero no obstante ello remite al apartado de su demanda en el que consigna su propia visión de lo arrojado por las pruebas. De todos modos, vale aclarar que no es que le esté vedado atacar el valor probatorio otorgado por los juzgadores a los medios de convicción arrimados, sino que si tal era su deseo, debió acudir entonces a la violación indirecta de la ley sustancial, alegando el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. La Corte ha señalado que desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

Una declaración en cualquiera de esos sentidos brilla por su ausencia, lo cual deja en evidencia las deficiencias argumentativas en que incurre el impugnante, quien en últimas pretende oponer su personal criterio sobre el más autorizado del juzgador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con la casación se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.

Es lo cierto, pues, que el recurrente apenas alcanza a mostrar su obvia insatisfacción con el resultado del proceso, sin indicar, específicamente, cuál fue el error en el que incurrieron los juzgadores y su trascendencia. Es, el anterior, un argumento adicional para soportar el anunciado rechazo del cargo y, por consiguiente, de la demanda de casación presentada por el defensor del sindicado WÁLTER ANDRÉS FERNÁNDEZ ASTUDILLO.

Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados Casación N° 37.634 –Inadmite demanda- En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WÁLTER ANDRÉS FERNÁNDEZ ASTUDILLO, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Página contiene firma de 6 Magistrados Casación N° 37.634 –Inadmite demanda- FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 9 de marzo de 2011, Radicado 37.364, entre otros. � Comentario aparte merecería la absolución decretada en relación con la conducta punible de lesiones personales, la cual se fundamentó en diferentes argumentos que, de todos modos, no son objeto de discusión. � Auto del 14 de abril de 2010, Radicado N° 33.500, entre otros.