CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 48 15 Expediente 37619 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Referencia No. 37.619 Acta No.019 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ZENAIDA ARIAS DE OCAMPO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira, el 24 de julio de 2008, en el proceso ordinario laboral que promovió contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

I.

ANTECEDENTES Zenaida Arias de Ocampo, instauró demanda ordinaria laboral contra la Caja Nacional De Previsión Social – Cajanal, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 21 de enero de 1999, junto con los intereses moratorios. En subsidio, la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, las costas del proceso. Para los efectos que al recurso interesan basta anotar que la demandante fundó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con Luis Alfonso Ocampo Bedoya el 6 de septiembre de 1975, con quien convivió de manera ininterrumpida desde dicha calenda hasta el 21 de enero de enero de 1999, cuando falleció; que en vida cotizó 878,14 semanas de las cuales 267,1429 al Instituto de Seguros Sociales y las restantes a la demandada, en la rama judicial; que la entidad convocada a juicio le negó la prestación arguyendo que no reunió los requisitos previstos en el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, por no haber laborado o cotizado durante su vigencia; que por haber cotizado más de 300 semanas su cónyuge, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se aplique lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y que debe tenerse en cuenta todos los aportes y el tiempo de servicios prestado por el causante, al tenor de lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 9 de junio de 2008, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante del litigio la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en la forma dispuesta en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993; la absolvió de la solicitud de la pensión de sobrevivientes y dejó a su cargo las costas.

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, con la sentencia aquí acusada, el Tribunal Superior de Pereira confirmó el fallo de primera instancia sin imponer costas por la alzada. El Tribunal reprodujo los artículos 48 de la Ley 100 de 1993 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, y luego asentó que “ contabilizado el tiempo en que el causante Luis Alfonso Ocampo Bedoya prestó sus servicios como trabajador dependiente, e hizo aportes al Instituto de Seguros Sociales y Cajanal, según el reporte de folios 12 a 14 y la certificación que obra a folio 37 del plenario, se concluye que cotizó más de las semanas exigidas por el artículo 25 del Acuerdo 049 para hacerse acreedora a la pensión de sobrevivientes, pero no en exclusividad al I.S.S. sino que, las sumas de dinero que por tal concepto pagó se encuentran repartidas entre las entidad de derecho público Cajanal y el Instituto de Seguros Sociales, surgiendo de esta manera una incompatibilidad de aportes que se traduce en la imposibilidad de sumarlos para acceder a la pensión reclamada”.

Posteriormente manifestó que “es errada la interpretación que hace el apoderado de la demandante en el escrito de apelación respecto a la sumatoria que debe hacerse de los hechos para la contingencia que nos ocupa, porque las 150 ó 300 semanas de cotización que se exigen para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, deben haberse efectuado exclusivamente para el Instituto de Seguros Sociales y no puede ser diferente esta conclusión ya que el Decreto 0758 de 1990 (que aprobó el Acuerdo 049) fue expedido con el fin de ajustar las normas del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte al Decreto –Ley 1650 de 1977 de cuyo artículo 1º claramente se deduce que rige para quienes se encuentren afiliados al Instituto de Seguros Sociales, porque los empleados públicos, deben regirse por disposiciones especiales.

Bajo los parámetros anteriores el demandante sólo tendría cotizadas por toda su vida laboral al ISS un tiempo equivalente a 267.1429 semanas, es decir, inferior a las exigidas por el Acuerdo cuya aplicación se solicitó desde el inicio del proceso”. A continuación expresó que “La única normatividad que ha permitido la mezcla de cotizaciones es la la (sic) Ley 71 de 1988 en cuyo artículo 7º previó la denominada, permitiendo a los empleados oficiales y trabajadores que acreditaran 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y en el Instituto de Seguros Sociales y además cumpliendo la edad requerida, acceder al reconocimiento pensional y no hay articulado similar en el Acuerdo 049 para hacer lo mismo en lo que a pensión de sobrevivientes respecta.

El hecho de que la señora Zenaida Arias de Ocampo sea beneficiaria de la pensión que reclama por ser la cónyuge del causante del derecho y que éste haya hecho en vida cotizaciones por espacio superior a las 300 semanas, no es suficiente para hacer posible la acumulación de tiempo de cotizaciones que éste efectuó a otras instituciones cuyos regímenes son especiales y por ende incompatibles con el señalado para las pensiones que administre el ISS”.

Por último, sostuvo que “el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 no aplica para el caso bajo estudio porque él se refiere a la acumulación de tiempo de cotizaciones y de servicios realizada a cualquier entidad, caja o fondo, pero esta sumatoria es exclusiva para aquellas pensiones que se reconozcan bajo la misma ley, en cualquiera de los dos regímenes que ella contempla y, recuérdese, la pensión de sobrevivientes aquí reclamada no se encuentra regulada en la Ley 100 de 1993 sino en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990.

De tal manera que no puede hacerse una mezcla de normatividades y aplicar una parte de allí (el acuerdo 049) y otra de acá (Ley 100 de 1993), la aplicación e (sic) la norma debe ser integral, no de otra manera puede dársele vigencia ultractiva a la que perdió rigor, como sucede en este asunto”. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la demanda que los sustenta, la actora pretende que la Corte case el fallo del Tribunal para que en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar condene a la demandada a reconocerle y pagarle “la pensión de sobrevivientes, a partir del 21 de enero de 1999 junto con las mesadas adicionales, los reajustes anuales y los intereses de mora”.

Con ese propósito, presenta un cargo no replicado, que será decidido a continuación. V. CARGO UNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 4º del artículo 48 y literal f del 13 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a dejar de aplicar “el artículo 25 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma a la cual remite el citado inciso 4, artículo 48 de la Ley 100 de 1993”.

En el desarrollo, luego de transcribir el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, aduce que “es claro al determinar o permitir validar o acumular el tiempo de servicios cotizados al ISS o a cualquier otra entidad del sector público o el tiempo de servicios prestado como servidor público, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para las pensiones contempladas en los dos regímenes que son precisamente las de vejez, invalidez y sobrevivientes, de donde se puede concluir que para esta última la acumulación de semanas no es una mera facultad sino una obligación de la entidad que debe reconocerla y un derecho del afiliado o de sus dependientes legales para acumularlas”.

Manifiesta que la Constitución Política erigió a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, soportado en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, por ello la Ley 100 de 1993, en lo que atañe a la pensión de sobrevivientes, resulta ser “no solo progresiva y unificadora sino además solidaria, cuando quiera que en el artículo 46 determinó el derecho, con sólo 26 semanas si se estuviere cotizando al momento de la muerte, o 26 semanas en el año inmediatamente si se ha dejado de cotizar, indicando además que para efectos del cómputo de semanas se debía tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 de la misma normatividad, es decir, todo el tiempo cotizado en cualquiera en cualquiera de los regímenes del sistema, el tiempo de servicios como servidores públicos remunerados tal como lo dispuso el literal f) artículo 13”.

Expresa que “como ha quedado demostrado que el causante cotizó al régimen más de 878 semanas todas antes del 01 de abril de 1994 y que la normativa vigente para el ISS antes de esta fecha es el Acuerdo 049 de 1990, a éste se acogería la actora, porque como quedó visto, es la misma Ley 100 de 1993 la que le permite esta prerrogativa legal.

Cuando el inciso 4, artículo 48 de la Ley 100 de 1993 cita al Instituto de Seguros Sociales no es solo para proteger de manera exclusiva a sus antiguos afiliados, sino para señalar el régimen al cual pueden acogerse las personas en virtud del principio de favorabilidad y el régimen es el vigente con anterioridad para el Instituto de Seguros Sociales pero no de manera exclusiva para los afiliados a esta entidad.

La norma estableció parámetros igualitarios para la pensión de sobrevivientes independientemente de la entidad que debiera reconocer la prestación o a la cual se le hubiere efectuado aportes, si se dan las condiciones establecidas por el régimen expedido para el ISS que en este caso corresponde a las previstas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se itera.

No puede interpretarse entonces como se hace en la sentencia acusada, que el Acuerdo 049 de 1990, en tratándose de pensión de sobrevivientes y al amparo del inciso 4 artículo 48 de la ley 100 de 1993, solo se aplica para aportes hechos de manera exclusiva al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; en este caso el legislador no ha diferenciado el tipo de aportes, la calidad en que se hicieron, la época en que se efectuaron, ni la entidad que debe reconocer la prestación, por lo que no es dable al intérprete pretender desvirtuar el sentido de la norma so pretexto de descifrarla o buscar su espíritu porque precisamente el espíritu es establecer un principio de favorabilidad frente a las nuevas condiciones establecidas en el artículo 46 que solo exige cotizaciones durante 26 semanas en el año anterior”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho no existe discrepancia, entonces, en relación a los siguientes supuestos fácticos: que el causante, Luis Alfonso Ocampo Bedoya, falleció el 21 de enero de 1999; que para dicha fecha no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones, como tampoco lo hizo en vigencia de la Ley 100 de 1993; que antes del 1º de abril de 1994, le aportó al Instituto de Seguros Sociales 267.1429 semanas y a la Caja Nacional de Previsión Social 4.277 días, y que se encontraba amparado por el régimen de transición, toda vez que nació el 21 de agosto de 1951.

La controversia se circunscribe en determinar si la actora tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, a la luz de lo contemplado en los artículos 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y 48, inciso 4º, de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la sumatoria de los aportes realizados por el causante al Instituto de Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social.

Pues bien, los argumentos esbozados por la recurrente han sido estudiados en diversas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia de 1º de marzo de 2007, radicación 29.141, en la que así razonó: “la censura somete a consideración de la Corte el tema relativo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, argumentando que en el asunto a juzgar no procede porque el causante JORGE ENRIQUE VILLAMIZAR BAYONA, además de no tener las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su deceso, que le permitiera a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tampoco alcanzó a cotizar al Instituto de los Seguros Sociales antes de entrar en vigor dicho ordenamiento, las 150 o 300 semanas requeridas por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que era el régimen que regía al 1° de abril de 1994, no siendo posible completar esa densidad de semanas con los aportes efectuados a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, para lo cual acusó la transgresión de las mencionadas disposiciones.

Lo que significa que la inconformidad del censor se circunscribe, a la normatividad con la que el ad quem dirimió el litigio, cuando concluyó que el Instituto demandado estaba obligado a reconocer y pagar la pensión reclamada a la demandante LUZ AMANDA SARMIENTO RINCON, por estar satisfechas las 300 semanas exigidas con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al sumarle las semanas que el afiliado fallecido cotizó a CAJANAL, así no tuviera ninguna sufragada en el último año de vida.

Al escoger el recurrente la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes, consistentes en que Jorge Enrique Villamizar Bayona estuvo afiliado inicialmente a la Caja Nacional de Previsión Social y luego al Instituto de Seguros Sociales, alcanzado a cotizar a la primera de las entidades 779 semanas y a la segunda 239, para un total de 1.018 semanas, de las cuales ninguna lo fue en el año inmediatamente anterior a su muerte que ocurrió el 12 de mayo de 2001, pero sin embargo sumadas las semanas aportadas a CAJANAL y al ISS, para el 1° de abril de 1994 se supera ampliamente las 300 semanas para el riesgo de pensión. Del mismo modo, es de agregar que no se discute en el sub lite, que el causante estaba cobijado por el régimen de transición, pues por haber nacido el 24 de julio de 1935, para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad.

Para dirimir la controversia, precisa la Corte que es acertada la postura de la censura, en lo atinente a que no es posible aumentar el número de semanas cotizadas con el tiempo servido prestado en el sector público o aportado en una Caja, cuando se pretende el reconocimiento de una pensión derivada de la aplicación de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, como lo es el 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y respecto de quien se encontraba afiliado al ISS para cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 y estaba en régimen de transición, según lo dejó sentado está Corporación en sentencias que datan del 4 de noviembre de 2004 radicado 23611  y del 23 de agosto de 2006 radicación 27651, donde en esta última se puntualizó: “(…..) No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al I.S.S. al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $2’369.283,oo, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $3’037.542,oo (folios 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.

Como pudo verse, para dirimir la controversia, el Tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE>.

(Negrillas fuera de texto). Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público.

Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

Por lo demás, en el presente caso tampoco se esta discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al I.S.S., pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.

Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición”. De ahí que, para el caso en particular, el Tribunal se equivocó cuando sumó las semanas cotizadas por el asegurado fallecido tanto a CAJANAL como al ISS, en aras de poder completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, valga decir, los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, lo cual no permite dar cabida al principio constitucional de la condición más beneficiosa” De manera que, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer, entre otras la pensión de sobrevivientes, pero sobre la base de haberse sufragado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad, no permitiendo la sumatoria con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado, a excepción de la pensión por aportes, que no es la que aquí se controvierte.

Por último, la Sala resalta que resulta impertinente pedirle a la Caja Nacional de Previsión Social que reconozca las prestaciones estatuidas en el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto esta disposición es propia de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. Por tanto, no prospera el cargo. Sin costas en casación, por cuanto no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pereira, el 24 de julio de 2008, en el proceso promovido por ZENAIDA ARIAS DE OCAMPO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia