CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 37619. CASACIÓN GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ RADICACIÓN No. 37619. CASACIÓN GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ Proceso nº 37619 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 366 Bogotá, D. C., trece de octubre de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación excepcional que presenta el defensor del procesado GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de julio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la cual lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.
ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “Para el día veintiséis (26) de octubre de dos mil cuatro (2004), el Inspector de Policía de la vereda ‘La Palma’, señor Hoover Barreneche, puso en conocimiento de la Comisaría de Familia de La Virginia, que una menor de nombre V.A.L.L., sufrió por un lapso de 10 años abuso sexuales correspondientes a tocamiento de sus genitales y otros tipos de vejámenes de índole sexual por parte de su padrastro, señor GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ.
Una vez se tiene conocimiento de lo sucedido, se recibe declaración a la menor ofendida donde manifiesta, que desde que era muy niña fue sometida por parte de su padrastro a situaciones indecorosas y reprochables desde todo punto de vista, como era tocamiento de sus órganos genitales, que se le montaba encima y trataba de penetrarla, le eyaculaba en su cuerpo y luego le colocaba un pañal, ya que hasta avanzada edad de la niñez tuvo problemas de orinarse en la cama.
A los diez (10) años aproximadamente decide contarle a su mamá lo sucedido, ésta le reclamó al señor Montoya, pero negó todo y trató de mentirosa a la menor”. 1.2.- Una vez asumido el conocimiento del asunto, el 2 de noviembre de 2004 la Fiscalía 27 Delegada ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de La Virginia -Risaralda, dispuso adelantar una investigación previa, en desarrollo de la cual se practicaron algunas diligencias y el 19 de enero 2006 decretó la apertura de investigación y la consecuente vinculación mediante indagatoria de GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ, definiéndole su situación jurídica mediante la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, días más tarde modificada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior quien le impuso las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad de que trata el Literal B numerales 4 y 7 del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, al conocer de la apelación interpuesta por la defensa. 1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo, el 6 de octubre de 2006 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ como presunto responsable del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia, Risaralda, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 18 de diciembre de 2008 se puso fin a la instancia condenando al procesado GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ a la pena principal de 78 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como de la patria potestad, por término igual al de la privación de la libertad, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, a él imputado en la resolución de acusación. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa -quien demandó la revocatoria y la consiguiente absolución del procesado-, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 6 de julio de 2011, decidió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA El censor comienza por manifestar que acude a la discrecionalidad en garantía de los derechos fundamentales de su representado, “porque de manera franca y abierta se vulneraron las formas propias del juicio y el derecho a la defensa”. Sobre dicho particular anota que los juzgadores condenaron a su representado aplicando una norma que para la época de los hechos no se encontraba vigente, lo que determinó la imposición de una pena superior a la establecida en la norma que debía aplicarse en cumplimiento del principio de legalidad.
Sostiene que para la época en que tuvo lugar una parte de los hechos, la conducta se denominaba corrupción, se hallaba tipificada en el artículo 305 del Decreto Ley 100 de 1980 y tenía prevista una pena de 1 a 4 años de prisión. Estima que “como la conducta abarcó varios códigos penales”, en la sentencia se desconoció el derecho fundamental de la favorabilidad, y su corrección resulta posible por vía de la casación discrecional.
Agrega que los juzgadores dejaron de considerar el testimonio completo de la menor, así como la retractación realizada en la audiencia pública, en la cual expresó las razones de la inculpación inicial, lo cual, en su opinión, resulta violatorio del derecho fundamental del debido proceso porque se sustrajeron a las reglas que ordenan valorar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado.
Seguidamente, después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal. En lo que el libelista denomina ‘cargo primero’, sostiene que la sentencia incurrió en “error de derecho por falta de aplicación” del artículo 305 del Decreto Ley 100 de 1980.
Con la pretensión de darle desarrollo, trae a colación apartes del testimonio de la menor ofendida rendido el 3 de enero de 2005, a partir de lo cual concluye que si la menor nació el 13 de diciembre de 1992, y los hechos comenzaron a tener realización cuando ella tenía “unos cinco o seis años”, esto, en opinión del demandante “significa que sucedieron en el año 1997 o 1998”, de modo que parte de la conducta materia de juzgamiento sucedió bajo la vigencia del Código Penal de 1980 que rigió hasta el 23 de julio de 2001, y la otra parte “también abarcó la vigencia de la Ley 599 de 2000”.
Agrega que la época de los hechos que viene de referir, también resulta reforzada con el testimonio de la madre de la menor ofendida, de lo cual colige que, en aplicación del principio de favorabilidad, la pena a imponer debe ser la establecida en el artículo 305 del Código penal de 1980. En apoyo de su pretensión trae a colación algunos pronunciamientos de la Corte en relación con la norma aplicable en los casos de tránsito de legislación en delitos de conducta permanente y concluye afirmando que si se hubiese aplicado la norma que echa de menos y no de la Ley 599 de 2000, la pena sería ostensiblemente menor a la que finalmente se le impuso y habría dado lugar a que se le concedieran los subrogados penales “porque seguramente se estaría dentro del aspecto objetivo y para aquella época tampoco existía la prohibición que actualmente rige para estos eventos”.
En el segundo cargo, subsidiario del primero, el libelista sostiene que en la sentencia se incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que el Tribunal desestimó la ampliación del testimonio de la menor ofendida, rendida en la audiencia pública, en que se retractó de su versión inicial aduciendo que lo hizo porque le tenía rabia al sindicado.
Después de reproducir apartes del dicho de la ofendida, el demandante califica como equivocada la consideración del sentenciador de alzada para desestimar la retractación por no ofrecer sustento lógico, toda vez que desconoce la manifestación de la menor, quien adujo que lo dicho en su primera versión obedeció a la “bronca” que le tenía al procesado desde cuando le dijeron que él no era realmente su padre.
Sostiene que si bien es cierto esa primera versión fue la que repitió al médico legista, ello no logra desnaturalizar la retractación, “porque repetir un engaño, una mentira, en los primeros momentos o días de los hechos es una actitud lógica”, ya que si la menor estaba denunciando los hechos ante la fiscalía, debía sostenerlos ante el médico, como ya lo había hecho con su progenitora y el inspector de policía. Sostiene que al contrario de lo declarado por el Tribunal, no es cierto que en el proceso obre una valoración psicológica de la menor, dado que no pudo ser localizada con dicho propósito.
Manifiesta que si el Tribunal al analizar la retractación de la menor hubiese tenido en cuenta que la animadversión contra el procesado se originó por haber descubierto que no era su verdadero padre, la decisión habría sido absolutoria, dada la existencia de duda razonable e insuperable. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y absolver al procesado de los cargos que le fueron formulados.
SE CONSIDERA: 1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. Dicho presupuesto no se satisface en el presente evento, si se toma en cuenta que el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por el cual resultó condenado el procesado GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ, se encontraba sancionado para la época de los hechos con pena de cuatro (4) a siete (7) años y seis (6) meses de prisión, es decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo resulta viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3° de la norma procesal. 2.- Sentado lo anterior, cabe señalar que la Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común;
(ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.
El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.
Con dicho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.
En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. A este respecto, la jurisprudencia insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.
Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades.
En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le hubiesen permitido sacar avante posturas favorables a su situación. Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa la existencia de posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.
Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte satisface la doble finalidad de solucionar adecuadamente el caso y servir de parámetro como criterio auxiliar de la actividad judicial. La tercera exigencia, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal de 2000, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.
En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 3.- En el caso en estudio, si bien el casacionista invoca la discrecionalidad aduciendo violación de garantías fundamentales, en este caso del principio de legalidad y el debido proceso, es lo cierto que no logra demostrar la necesaria intervención de la Corte en un caso respecto del cual no procede la casación común. Esto si se toma en cuenta que la argumentación que propone se distancia en grado sumo de tales propósitos, en la medida en que la hace depender de los particulares alcances que atribuye a la prueba recaudada, lo cual le resta toda objetividad a su propuesta, de tal suerte que en dichas circunstancias no logra justificar la discrecionalidad, como para que la Corte pudiera tener elementos de juicio que le permitieran estudiar la admisibilidad al trámite casacional por la vía excepcional.
Pero aún bajo el supuesto de que la pretensión del demandante sea acudir a la discrecionalidad para denunciar la violación de alguna garantía fundamental, derivada de la incursión por parte del juzgador en errores en la apreciación de la prueba, como en tal sentido serían los reparos que formula al mérito conferido a la declaración de la menor, tanto en lo relativo a la época en que los hechos habrían tenido realización como en lo atinente a la presunta retractación realizada en la audiencia pública, también la inadmisión resulta obligada.
Al respecto pertinente resulta reiterar la postura jurisprudencial de la Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar errores de apreciación probatoria, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia. En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia ” (se destaca), pero es claro que en este caso el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino lo que a su juicio constituyen errores probatorios.
Si se analiza detalladamente el contenido del libelo, en lo que habría de corresponder al primer cargo formulado por la senda de la causal primera, no se desentraña si lo que pretende es denunciar la violación directa o la indirecta de la ley sustancial, pues pese a sugerir que opta por la vía directa, es lo cierto que no acoge la declaración de los hechos ni la ponderación de los medios realizadas en la sentencia, como debe procederse si se escoge dicha eventualidad, y aun si se llegase a suponer que la pretensión es acudir a la vía indirecta de violación a la ley, resulta manifiesto que tampoco expresa, con la nitidez requerida, si de lo que se trata es de denunciar la configuración de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, determinantes de la falta de aplicación o la aplicación indebida de preceptos de derecho sustancial.
En cualquier caso, es claro que en este cargo de la demanda no se indica cuál específicamente habría sido el tipo de error probatorio cometido por los juzgadores, pues pese a que en apoyo de su pretensión menciona el testimonio de la menor y de su progenitora para sostener que parte de los hechos tuvieron ocurrencia en vigencia del Código Penal de 1980, no especifica si se incurrió en falso juicio de existencia, de identidad, raciocinio, legalidad o convicción, cómo se demuestra su configuración en el fallo, ni cuál su trascendencia. Tampoco indica cuál habría de ser el preciso entendimiento de los medios y de qué manera la corrección del yerro y su apreciación tanto individual y como en conjunto con las demás pruebas sobre las que no recae ningún tipo de error y siguiendo las reglas de la sana crítica, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido en la parte resolutiva del que es objeto de censura, con lo cual la hipotética trasgresión indirecta de la ley a través de la comisión de presuntos yerros de apreciación probatoria, permanece indemostrada.
Nada de esto puede suponerlo la Corte sin desconocer el carácter extraordinario, técnico, lógico y rogado que la casación ostenta, más aún si, como en este caso, la única vía procedente sería la excepcional, cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que los de la común, cuestión de la que al parecer el libelista no logra percatarse, y precisamente por ello es que su libelo se halla distante de cumplir los requisitos mínimos de admisibilidad a los que ampliamente se ha hecho referencia en el cuerpo de este proveído.
Es de tal entidad la precariedad de la propuesta presentada por el demandante, que ni siquiera confronta sus asertos con las consideraciones plasmadas por los juzgadores en las sentencias de primera y segunda instancias, dejando así sus argumentos en solos enunciados generales, en cuanto no les da desarrollo ni demostración, con el rigor exigible en sede extraordinaria.
Nótese que no explica la razón o razones por las cuales de atenderse su pedimento, la pena imponible al procesado sería menor a la individualizada en el fallo. En todo caso, cabe destacar que el demandante no toma en cuenta que las reglas para la determinación de la pena en caso de concurso de conductas punibles no tuvo variación en la Ley 599 de 2000 frente al Código Penal de 1980, y que en dicho evento es la señalada para el delito más grave la que debe tomarse en consideración como pena básica, la cual debe incrementarse hasta en otro tanto.
De este modo, si se atiende la consideración del demandante en el sentido de que el delito más grave sería el realizado en vigencia de la actual codificación sustancial, es claro que el cargo cae en el más absoluto vacío. Y si a ello se agrega que al contrario de lo planteado y de la jurisprudencia en que pretende sustentarse, al procesado no se le imputó un delito de ejecución permanente sino un concurso delictivo, como así se lee a folios 89 y 189 del cuaderno original, se patentiza una vez más la falta de seriedad en la propuesta.
La situación no ofrece mejoría cuando se analiza el segundo cargo, pues pese a sostener que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad en cuanto distorsionó el testimonio que la menor rindió en la audiencia pública, es claro que dicho tipo de error no es el que pretende noticiar, sino el mérito conferido a la retractación, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria.
Cuando el demandante censura que el Tribunal hubiere conferido crédito a la primera versión rendida por la menor y no la exposición realizada en la audiencia pública, no hace nada diverso de anteponer su particular criterio sobre este medio de prueba al del juzgador, pero sin lograr acreditar que al apreciarlo hubiere violado las reglas de la sana crítica.
No logra percatarse que en este tipo de discrepancias entre las partes y el juez sobre el mérito que debe conferirse a un determinado medio de convicción, prima el del juzgador, pues en ejercicio de su función juzgadora la Constitución y la ley le confieren relativa libertad para apreciar los medios y asignarles mérito suasorio, limitada sólo por las reglas de la sana crítica, cuya transgresión en este caso no solamente no denuncia sino que no logra ser demostrada en la demanda.
Quedando entonces patentizado que el demandante no acredita las razones por las cuales la Corte habría de darle paso a la casación discrecional, que tampoco resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, y que no se sabe qué es lo que en realidad persigue con la formulación de los ataques, sin dificultad alguna cabe concluir que los cargos formulados en la demanda no tienen ninguna posibilidad de ser admitidos a su estudio de fondo por la Sala, máxime si lo que se descubre es la intención de que la Corte confiera particular fuerza persuasiva a los medios allegados a la actuación, por fuera del declarado por el juzgador, sin que en dicha actividad se observe manifiesto distanciamiento de las disposiciones legales que rigen la actividad probatoria.
Por el contrario, el demandante hace depender la demostración de la censura en sostener, a partir de su propia percepción de los hechos, contrariando incluso la realidad que la actuación ofrece, que la retractación de la víctima realizada en la audiencia pública, merece mayor crédito que la narración de los hechos realizada al comienzo de la investigación, pero sin tratar siquiera de controvertir la categórica afirmación del Tribunal, en el sentido de que “si bien es cierto, en la audiencia pública se presentó la menor refiriendo que lo dicho anteriormente lo fue porque le tenía rabia a este señor y que no recuerda nada de los hechos, también lo es que esta retractación no ofrece sustento lógico.
Es más, en ese mismo testimonio dijo: ‘con él no ha vuelto a pasar nada’, es decir, que sí pasaba algo pero ya no, coligiéndose que el cambio de versión obedece al interés de favorecer a este señor que nuevamente hace vida conyugal con su progenitora y porque todos están viviendo bajo un mismo techo”, con lo cual permanecen incólumes las consideraciones del fallador y, por ende, la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia objeto de ataque.
Lo ofrecido en el libelo no es, entonces, la intencionalidad concreta de demostrar que el fallo transgredió normas de derecho sustancial, juicio para el cual ha sido instituida la casación, sino oponerse a su cumplimiento mediante una exposición particular sobre cómo ha debido decidirse la causa conforme al alcance persuasivo que, en criterio del demandante, poseen algunos medios de prueba allegados al proceso.
Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista acude a este recurso extraordinario como forma de prolongar el debate a fin de lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por los sentenciadores, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos estuvo de poder lograr. 4.- Dado que el demandante no acredita la procedencia de la casación discrecional y siendo ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de las causales que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.
Casación oficiosa. 1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Sala, en esta ocasión cabe reiterar que la Corte, en decisión de 12 de septiembre de 2007, varió el criterio que ordenaba el previo traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto acerca de la eventual violación de garantías, cuando, pese a no admitir la demanda de casación, se advertía la infracción de alguna garantía procesal de los sujetos intervinientes que ameritara el ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, tras considerar que ante el principio de pronta y eficaz administración de justicia, le corresponde de manera inmediata proceder a corregir el yerro, sin que para ello se requiera el concepto previo del Procurador Delegado ante esta sede.
Señaló al efecto que “ ante la autorización dada por el legislador a la Corte para aprehender el estudio del proceso aun cuando no admita los cargos formulados en la demanda, una vez advierta el agravio causado con el fallo de segundo grado a alguno de los sujetos procesales, debe proceder inmediatamente a corregirlo, con lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal ”.
Agregó que “ aunque el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, con el nuevo criterio de autoridad de la Corte no se relega la actuación del Representante de la Sociedad, por cuanto al ser un tema no propuesto, ni recurrido por tal sujeto procesal en las instancias, se impone la rápida acción de la Corte como garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión ”. 2.- Precisado lo anterior, se observa que al individualizar la pena, el juzgador a quo tomó en consideración una circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación no resulta procedente en este caso por transgredir el principio de non bis in ídem, pese a haber sido imputada correctamente en la resolución de acusación, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde. 3.- Sobre dicho particular, la Corte tiene dicho lo siguiente: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.
“En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: ‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.
Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’. “A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: ‘ARTÍCULO 208.
El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ‘ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”.
(Subrayado por la Sala). “Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.
“Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.
“Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem. “Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.
“Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones: ‘Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.
Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.
De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(…) ‘5.3. Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce años, no podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente. ‘En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo.
Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos. ‘En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional.
Estas reglas fueron expuestas por la Corporación en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad –la Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis in ídem no se violaba, siempre: “(i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;
(ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad” Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible;
(ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico. ‘Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. ‘Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal (…) ‘Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.
De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello. ‘La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible;
(ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico. ‘En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.
En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años. ‘Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.
No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 20, 21 y 210 del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años. ‘En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.
No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. ‘6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.
Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.
(…) ‘En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.
En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.’ (Subrayado fuera de texto).
“Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1236 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesión de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos más favorables para el procesado en términos punitivos, se imponía para el Ad quem la aplicación media del artículo 7º de la Ley 1236, a efecto de inaplicarla por violación del principio de prohibición de doble incriminación. “Sin embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in ídem prefirió sostener la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificación de la Ley 1236, por considerar que el ánimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de protección y las penas en relación con estos delitos y en ese orden, ante el error de técnica legislativa advertido –concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrogó la función de colegislar, entendiendo que este agravante está vigente cuando las conductas previstas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 años.
“Ciertamente, como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que salvó el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulneró el aludido postulado”. La violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como ya fue anunciado, es el vicio que concurre en el presente evento. Para denotarlo, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: 3.1.1.- En torno a la calificación jurídica de la conducta, en la resolución de acusación se indicó por el funcionario de instrucción: “La conducta que se investiga, conforme a los hechos denunciados, encuentra adecuación típica en el Código Penal, Libro Segundo, Título IV, Capítulo Segundo, artículo 209 bajo la denominación jurídica de ‘Actos Sexuales con menor de catorce años’, en circunstancias de agravación punitiva conforme a lo previsto en el artículo 211 numerales 2º y 4º idem, por cuanto el sindicado en su condición de padrastro tiene autoridad sobre la víctima y se trata de una menor de doce años.
“Debe tenerse en cuenta además, que estamos ante un concurso de conductas punibles, toda vez que la menor ofendida afirma que los actos al margen de la ley se dieron durante varios años. (C.P: art. 31)”. Al revisar la providencia calificatoria, se establece que el fiscal instructor imputó expresamente la aludida circunstancia específica de agravación punitiva, en una época en que ello era perfectamente posible toda vez que aún no había sido expedida la Ley 1236 de 2008 que estableció un aumento de pena cuando la conducta se realiza sobre persona menor de catorce años. 3.1.2.- En la sentencia de primera instancia, también proferida antes de entrar en vigor la mencionada Ley 1236 de 2009, en el acápite que allí se destinó a “la fijación de la pena y subrogado”, consideró el juzgador: “El procesado infringió el artículo 209 del Código Penal vigente, agravado por el numeral 4º del artículo 211.
Estas normas determinan: (…) “Los actos sexuales diversos del acceso carnal conlleva (sic) una sanción aflictiva de la libertad de 3 a 5 años de prisión. De otra parte, conforme a los artículos 61 y 211-4 de la norma penal vigente, tal sanción debe incrementarse de una tercera parte a la mitad, aumentando el mínimo al mínimo y el máximo al máximo, por lo que el ámbito de movilidad iría de 48 a 90 meses, y los cuartos de movilidad serían: restándole a 90 los 48 da 42 los que divididos por 4 da un resultado de 10.5 meses, que sirven para establecer los cuartos así: Cuarto Mínimo: de 48 meses a 58.15 meses.
Primer cuarto Medio: De 58.15 meses a 69 meses. Segundo cuarto medio: De 69 meses a 79.15 meses. Cuarto máximo. De 79.15 meses a 90 meses. (…) “Debe decirse igualmente, que el procesado por el quantum punitivo no cumple con el requisito objetivo del artículo 63 del Estatuto Penal para concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo mismo con el de índole subjetivo; lo procedente consignado se funge en torno a conductas de este reproche, fundamentalmente en lo que atañe a las circunstancias y modalidades del hecho punible, teniendo presente que el procesado ha actuado en tal forma que merece una censura social, basta con observar los hechos narrados por V.A.L.L., aprovechándose así mismo de una menor de tan corta edad, para someterla a manipulaciones y prácticas sexuales de todo nivel, y basta con observarse el dictamen psicológico, donde da cuenta que V.A.L.L. con el proceder del inculpado marcó su desarrollo sexológico, creándole una incapacidad para interaccionar socialmente generándole trauma a futuro en cuanto a una perspectiva sexual oportuna y a un buen desarrollo psico-sexual pudiendo desarrollar, incluso, de manera inconsciente, procesos de prostitución, deterioro y devaluación de la familia y poca aceptación del rol de mujer y de madre; comportamientos que vienen causando conmoción en la sociedad.
Gustavo Montoya Rodríguez no tiene derecho a la suspensión condicional de le ejecución de la pena, dada su personalidad, naturaleza y modalidades del hecho cometido”. 3.1.3.- El Tribunal, a su turno, al resolver la impugnación interpuesta por la defensa contra el fallo de primera instancia, decidió confirmarla íntegramente. 3.2.- Lo anterior indica, que si bien el juzgador de primera instancia, aplicó correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no solamente había sido imputada de modo expreso en la acusación, sino en una época en que aún no había sido expedida la Ley 1326 de 2008 ni la Sentencia C-521 de 2009, no aconteció igual en el fallo de segunda instancia, pues a la hora de ahora ello no resulta procedente, precisamente por haber sobrevenido una realidad jurídica diversa, más favorable a los intereses del acusado, que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el a quo, comportaría una violación al principio de non bis in ídem, y daría lugar a imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde. 4.- Consecuencias jurídicas.
Con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de la favorabilidad de la ley penal establecida en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto procesal, para corregir oficiosamente la sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado. 4.1.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, tal como se indicó en el fallo de primera instancia, la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, oscila entre tres y cinco años. 4.2.- Se advierte en este caso que en la resolución de acusación no se imputó de modo específico, claro e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, o de mayor punibilidad según la terminología adoptada por la Ley 599 de 2000, y que el a quo dedujo la de menor punibilidad referida a la buena conducta anterior del procesado derivada de la carencia de antecedentes penales, que le permitió partir del mínimo punitivo establecido para el cuarto inferior dentro del cual individualizó la pena, razón por la cual este mismo parámetro habrá de ser el considerado por la Corte, máxime si respecto del mismo no se formuló reparo alguno por el casacionista, como tampoco se hizo en apelación. Y si bien en la acusación también se imputó la circunstancia de agravación prevista por el numeral segundo del artículo 211, referida al carácter posición o cargo que le dé particular autoridad al autor del comportamiento sobre la víctima, es lo cierto que en la individualización de la pena, dicho aspecto no fue considerado por el fallador, y como tampoco resulta procedente que la Corte se ocupe del mismo, pues de hacerlo afectaría la prohibición de la reforma peyorativa, se concluye que en este caso no concurre ninguna circunstancia específica con capacidad de incidir en la individualización de la pena. 4.3.- En torno a este último aspecto, el juzgador a quo indicó lo siguiente: “De conformidad con lo previsto en el canon 61, como no existen circunstancias genéricas de mayor punibilidad y sí de menor como es la carencia de antecedentes penales, la pena debe imponerse, dentro del cuarto mínimo de acuerdo a los criterios para la individualización de la penalidad al tenor del artículo 60 ibídem, siendo prudente partirse de cuarenta y ocho (48) meses de prisión. Y como dicha conducta la cometió en concurso HOMOGÉNEO pues fueron varias ocasiones en que practicó actos de lascivia en el cuerpo de la menor, desde que ésta contaba con 4 ó 5 años, se le incrementa dicha penalidad en 30 meses de prisión, quedándole en definitiva la pena en SETENTA Y OCHO (78) MESES DE PRISIÓN. Por el mismo lapso de la pena principal se le impondrá la accesoria de la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y la suspensión de la patria potestad, pues quien comete una conducta de esta naturaleza máxime en menores de edad, debe perder transitoriamente los derechos como tal, porque sus hijos pueden correr la misma suerte”.
Entonces, siguiendo los lineamientos fijados por el juez de primera instancia, como en este caso no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena resulta procedente ubicarse en el cuarto inferior y a partir de allí, fijar la pena mínima establecida en el tipo realizado, que para el delito en comento es de 36 meses de prisión. De otra parte, aplicando el mismo porcentaje de incremento punitivo por concepto del concurso de delitos, es decir el 62.5% del mínimo, para el caso 36 meses, nos arroja un guarismo parcial de 22.5 meses. que sumados a la pena básica, da un total de 58.5 meses de prisión como pena definitiva a imponer al procesado, según así se dispondrá en la parte resolutiva. 5.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Dadas las consideraciones realizadas por el juzgador de primera instancia y el quantum de la pena privativa de la libertad que con ocasión de la casación se fija, impiden a la Corte considerar la posibilidad de otorgar al sentenciado el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues no han variado las condiciones que impidieron su concesión en las instancias.
Las restantes determinaciones adoptadas en las instancias se mantendrán incólumes, sin perjuicio del derecho que le asiste al sentenciado de solicitar la sustitución de la pena privativa de la libertad por la domiciliaria, para lo cual podrá acudir ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, según ha precisado la Corte, dado que se trata de un tema que, aún en los eventos en que resulte omitido por los sentenciadores, o cuando simplemente resuelven negarlo, no afecta la legalidad del fallo y tampoco demanda un pronunciamiento de la Corte en sede de casación. La doctrina de la Sala tiene dicho sobre el particular, lo que aquí reitera: “Si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión…, lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia… “Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución ”. …el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario.
El punto viene siendo tratado por la Corte -desde antes- en los siguientes términos: “Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos: (a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla.
(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias. Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347. (c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal.
La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. Por manera que no es la Corte -en sede de casación- la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. Así pues, el Juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Artículos 38 num. 1 y 6, del C.P.; 459, 461 y 34 num. 6 de la Ley 906).
De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia; por suerte que no se precisa de fallo de casación para los efectos pretendidos por el recurrente… “(…) Los criterios para conceder o negar la sustitución de la prisión son –de forma exclusiva- los previstos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con los principios y funciones de la pena privativa de la libertad previstos en los artículos 3 y 4 ibídem, y el juez del conocimiento o el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad –según el caso- son los llamados a conceder o negar de manera razonada (motivada) y previas las garantías establecidas en el numeral tercero del artículo 38”.
Por último, cabe anotar que esta decisión causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, en cuanto que la decisión de condena se mantiene, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada a nombre del procesado GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ, por lo anotado en la motivación de esta providencia. 2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en cincuenta y ocho meses y medio (58.5), la pena principal de prisión que debe purgar el procesado GUSTAVO MONTOYA RODRÍGUEZ, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años a él imputado en la resolución acusatoria. 3.- En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso Comisión de servicio MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 6 cno. 1 � Fl. 29 cno. 1 � Fls. 38 y ss. cno. 1 � Fls. 49 y ss. cno. 1 � Fls. 65 y ss. cno. 1 � Fl. 84 cno. 1 � Fls. 88 y ss. cno. 1 � Fls. 95 vto.
Cno. 1 � Fls. 98 cno. 1. � Fls. 132 y ss. cno. 1 � Fls. 145 y ss. cno. 1 � Fls. 159 y ss. cno. 1 � Fls. 181 y ss. cno. 1 � Fls. 200 cno. 1 � Fls. 207 y ss. cno. 1 � Artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008. � Auto de casación de febrero 9 de 2005. Rad. 23055. � Cfr. por todas, cas. de noviembre 11 de 2009, Rad. 29137. � Sala de Casación Penal.
Sentencia de 12 de septiembre de 2007. Radicación Nº 26967. � Casación de 3 de diciembre de 2009. Rad. 32972 � Ver folios 29-30 del cuaderno 2 del expediente. � Fls. 90 cno. 1 � Fls. 152 y ss. cno. 1 � Fls. 474 cno.2 � Auto del 07-07-10 Rad. 33199 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de octubre 19 de 2006, radicado 25724 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de marzo 16 de 2006, radicado 24530. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto del 23 de marzo de 2006, radicado 24927; en el mismo sentido, sentencia de segunda instancia de junio 1° de 2006, radicado 21428; auto de agosto 3 de 2006, radicado 25726. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de junio 27 de 2007, radicado 26931; en el mismo sentido, auto de agosto 19 de 2008, radicado 29982;
Ib. Radicado 30463 de octubre 29 de 2008; auto de julio 27 de 2009, radicado 31963; auto de agosto 31 de 2009, radicado 31984. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de diciembre 3 de 2009, radicado 32858. PAGE 2