32877 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 37618 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 37618 Acta No. 14 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso RUTH MARÍA YANES ESCALANTE, mediante apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, dentro del cual fue llamado como litisconsorte necesario el FONDO CUENTA ESPECIAL ENTIDADES DESCENTRALIZADAS EN LIQUIDACIÓN DEL DISTRITO DE SANTA MARTA.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, es de señalar que la accionante confronta la sentencia gravada, mediante la cual el Tribunal revocó la decisión condenatoria de primera instancia con la que el a quo había condenado al ISS a pagarle a la actora la pensión que en vida disfrutara el señor Carlos Bernier Bernier, y absolvió de todas las pretensiones.

El señor Bernier murió el 20 de octubre de 1991; la pensión jubilatoria de la cual disfrutaba en vida fue sustituida, el 26 de mayo de 1992, a su cónyuge supérstite Graciela Campo de Bernier y a un menor hijo extramatrimonial, sin que existiese controversia alguna respecto de tal decisión. La señora Campo, a su vez, falleció el 11de agosto de 2004.

La actora solicitó al ISS, y le fue negada, la sustitución de la pensión del señor Bernier, para lo cual adujo su calidad de compañera permanente y de dependiente económica, convivencia con el mismo hasta el momento de su muerte y la procreación de siete hijos con él. El ISS adujo, al contestar la demanda, en resumen, que sus actuaciones se habían sujetado a las reglas propias del sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993, y que no aparecía que la actora hubiera adelantado ante esa entidad algún trámite para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

El FONDO CUENTA ESPECIAL ENTIDADES DESCENTRALIZADAS EN LIQUIDACIÓN DEL DISTRITO DE SANTA MARTA dio respuesta a la demanda sin aceptar ni oponerse a las pretensiones incoadas; en cuanto a los hechos, admitió el fallecimiento del pensionado Carlos Rafael Bernier Bernier y el pago de la pensión de vejez por parte del ISS; expresó, frente a los demás, que no le constaban y que debían probarse; no propuso excepciones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para su decisión, el ad quem consideró que para la data de fallecimiento del pensionado Carlos Rafael Bernier Bernier, que se produjo el 20 de octubre de 1991, la normatividad aplicable al caso sería el Decreto 1160 de 1989 que reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988; que ese derecho le había sido sustituido a la esposa legítima del causante Graciela Campo de Bernier y al menor extramatrimonial Sneyder Leonardo Bernier Yánez, y era en ese momento cuando la actora debía haber hecho valer sus derechos y no guardar silencio, pues acceder posteriormente a su pedimento de reconocer tal prestación a la compañera correspondería a una, máxime que transcurrieron 14 años y se esperó la muerte de la cónyuge para reclamar.

Al respecto la Colegiatura textualmente fundó la decisión en lo siguiente: “(….) A no dudarlo a efectos de establecer las normas aplicables en materia de sustitución pensional es determinante la fecha de la muerte de la persona de cuya sustitución se trate. También debe recordarse qué las normas laborales carecen de efecto retroactivo, de manera que no pueden cobijar situaciones consumadas a la luz de disposiciones anteriores.

En la búsqueda de los textos o normas legales aplicables a la ocurrencia de autos, se tiene que, a la fecha del fallecimiento del señor Carlos Rafael Bernier Bernier, acaecida el día 20 de octubre de 1991, se encontraba en vigor el Decreto No 1160 de 1989, que reglamentó parcialmente la ley 71 de 1988. Que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 1160 de 1989, hay lugar a la sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando tallece una persona jubilada o con derecho a la pensión de jubilación, invalidez o vejez; y b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Y el mismo Decreto en su artículo 6° establece quienes son beneficiarios de la sustitución pensional: Art. 6° Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndanse las previsiones sobre sustitución pensional: Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta. b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil. 2° A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones dé minoría de edad, invalidez o estudio.

(….)> Cuando se trata de pensión de sobreviviente el derecho a su reconocimiento y el pago de la misma nace al momento de la muerte del afiliado o pensionado, en el caso sub judice, se encuentra demostrado que al momento del fallecimiento del señor Carlos Rafael Bernier Bernier le sobrevivía su esposa Graciela Campo de Bernier y su hijo menor extramatrimonial, Sneyder Leonardo Bernier Yánez, habido con la demandante señora Ruth María Yánes Escalante a quienes se les sustituyó y reconoció la pensión de sobreviviente mediante resolución No 008 de mayo 26 de 1992, (ver folios 77 y 78), momento en el cual la hoy demandante debió hacer valer sus derechos si creía tenerlo, pero al contrario guardó silenció, no mostró ninguna inconformidad, por lo que considera la Sala que reconocer la pensión a la demandante, sería como si hubiese una sustitución de sustitución que como es obvio no es procedente.

Significa ello que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobreviviente deprecada. Ahora bien, observa la Sala que desde el fallecimiento del señor Carlos Rafael Bernier Bernier, hasta la fecha de presentación de la demanda de la señora Ruth María Yánes Escalante, han transcurrido 14 años, y es decir, que esperó la muerte de la señora Graciela Campo de Bernier, (11 de agosto de 2004), esposa legítima del causante para presentar su reclamación. La Sala, en consecuencia, no prohíja la decisión del a quo de conceder la pensión de sobrevivientes a la señora Ruth Yanes Escalante”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte revoque parcialmente el fallo de primer grado, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle la sustitución pensional por la muerte de su compañero permanente Carlos Rafael Bernier Bernier, pero a partir del 6 de octubre de 2003 “fecha que se hizo el reclamo a la entidad EMPOMARTA S.A. EN LIQUIDACIÓN”, con los reajustes de ley, mesadas adicionales e intereses moratorios.

Con tal propósito presentó dos cargos, sin réplica, los cuales, dadas sus comunes deficiencias, se estudiarán en conjunto. PRIMER CARGO Expuesto así: “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3 de la Ley 71 de 1.988, artículo 6 del Decreto 1160 de 1.989, artículo 13 y 42 de la Constitución Nacional. DEMOSTRACIÓN: En primer término manifiesto a esa H. Corporación que, para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, no se discute la condición de pensionado del fallecido Carlos Rafael Bernier Bernier, reconocida por el ISS que reemplazó en el pago a la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Marta S.A. EMPOMARTA EN LIQUIDACIÓN, la fecha de la muerte del causante, acaecida el día 20 de octubre del año 1.991, su convivencia en unión libre con la demandante señora Ruth María Yenes Escalante, hasta el momento de su muerte, la procreación de 7 hijos de ésta unión, la existencia del vinculo matrimonial de la señora Graciela Campo de Bernier con el señor Bernier Bernier.

Entonces, como el sentenciador de segunda instancia para resolver esta controversia se fundamenta exclusivamente en la interpretación que hace de lo preceptuado por el artículo 6 del Decreto 1160 de 1.989, se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas. En efecto, el Tribunal después de transcribir la citada norma, en la providencia recurrida concluyó que: " Cuando se trata de pensión de sobreviviente el derecho a su reconocimiento y el pago de la misma nace al momento de la muerte del afiliado o pensionado, en el caso sub judice, se encuentra demostrado que al momento del fallecimiento del señor Carlos Rafael Bemier Bemier le sobrevivía su esposa Graciela Campo de Bernier y su hijo menor extramatrimonial, Sneyder Leonardo Bemier Yenes, habido con la demandante señora Rurh María Yenes Escalante a quienes se les sustituyó y reconoció la pensión de sobreviviente mediante resolución No. 008 de mayo 26 de 1.992, (ver folios 77 y 78) momento en el cual la hoy demandante debió hacer valer sus derechos si creía tenerlo, pero al contrario guardó silencio, no mostró ninguna inconformidad, por lo que considera la Sala que reconocer la pensión a la demandante, sería como si hubiese una sustitución de sustitución que como es obvio no es procedente.

Significa ello que la demandante no tiene derecho^ a la pensión de sobreviviente" El tribunal ignoró en su decisión que para la muerte del señor Carlos Rafael Bernier Bernier, hecho sucedido el día 20 de octubre de 1.991 ya había entrado en vigencia la nueva Constitución Política, que igualó los derechos para el caso de la sustitución pensional entre cónyuge y compañero o compañera permanente.

En efecto, de acuerdo a los preceptuado por los artículos 13 y 42 de la nueva Constitución, se garantizó como derecho fundamental la igualdad real y efectiva de todas las personas ante la ley, se asemejó tanto la familia constituida por vinculo natural como jurídico, así mismo reglamentó que la relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

Por lo tanto, conceptuar que por el solo hecho de existir un lazo matrimonial, la cónyuge sobreviviente tiene preferencia sobre la compañera permanente, no solo desconoce lo preceptuado en la nueva Constitución, sino también en los nuevos fallos jurisprudenciales, en efecto la expresión " en forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante" señalada en el numeral primero del articulo 6°. del Decreto 1160 de 1.989, que reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1.988, en que se apoya la sentencia recurrida, no significa como lo entendió el Tribunal, que anule cualquier posibilidad a la señora Ruth María Yenes Escalante, para acceder a ser sustituía de la pensión que en vida gozara su compañero de toda la vida señor Carlos Rafael Bernier Bernier, por tener éste señor, un vinculo matrimonial al momento de su muerte.

El Consejo de Estado al revisar si el ejecutivo había desbordado su facultar reglamentaría, al expedir la citada norma señaló así su alcance: " La jurisprudencia de esta Corporación ha expresado reiteradamente que las preceptivas que consagran el orden de beneficiarios, de manera alguna indica que los compañeros (as) permanente sólo pueden tener derecho a la sustitución en el evento de que no haya cónyuge sobreviviente.

Como se dijo en sentencia del 24 de mayo de 1.994, exp. 6273: "En el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensiona!, rige el postulado de igualdad entre cónyuge y compañeros o compañeras permanentes. Nuestro ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vinculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular".

Es decir que aun existiendo cónyuge supérstite, éste pierde el derecho cuando la convivencia no ha podido darse por causas que le son atribuibles, como lo consagra el artículo 2°. de la Ley 12 de 1.975, porque se repite, la legislación acogió no tanto el criterio del vinculo material, sino el de la real convivencia" Sentencia número 11223 Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa Mgda Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas.

Ahora bien, Esta Honorable Corporación de la misma manera, también se ha pronunciado para establecer a quien le corresponde el derecho de la sustitución pensional, señalando que la existencia al momento del fallecimiento del causante de una comunidad de vida entre pareja que mantenga vigente el vinculo familiar, es lo que establece como beneficiarios de la sustitución a la cónyuge o la compañera permanente.

"Es de resaltar que la Constitución de 1886, que estaba en vigor en el momento de fallecimiento del causante, reconocía y protegía a la familia matrimonial, de ahí que estableciera, en principio, un derecho preferencial al cónyuge frente a la compañera o compañero permanente. En desarrollo de este principio tutelar constitucional, se desarrolló la legislación en diversas materias, como la familiar, sucesoral, prestacional y de seguridad social, incluyendo los reglamentos del ISS, como el ahora estudiado.

De manera que, para la época en que se causó el derecho de la demandante, existía un imperativo constitucional que daba prevalencia a su derecho de sustituir al causante en su pensión, en calidad de cónyuge supérstite, frente a la compañera permanente, que se mantenía, aun a pesar de la no convivencia, cuando ésta se había interrumpido por causa imputable al fallecido.

Situación que, no sobra decirlo, varió con la expedición de la Constitución de 1991, en que se reconoció y tuteló tanto a la familia matrimonial como la extramatrimonial, lo que motivó a la jurisprudencia de esta Sala, en torno al nuevo sistema general de pensiones, en señalar como determinante para establecer el derecho entre una u otra beneficiaria, la existencia al momento del fallecimiento del causante de una comunidad de vida entre la pareja que mantenga vigente el vínculo familiar, en las condiciones previstas en la ley, independientemente que se haya originado por matrimonio legalmente contraído o por la voluntad responsable de sus integrantes" Sentencia 2 de marzo del 2.007, Rad. 27593, Magistrado Ponente Dr. Francisco Javier Ricaute Gómez, Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia. En el Sub-lite, la señora Ruth María Vanes Escalante, pudo probar a lo largo del proceso, la convivencia por espacio de mas de 40 años, con el finado Carlos Rafael Bernier Bernier, toda vez, que junto con la demanda, se aportó las declaraciones de extrajuicio rendida por los señores Osvaldo Ignacio Lara Perdomo y Abimael José Torres Suarez, las cuales no fueron refutadas por las partes demandas (sic), en ellas, se señala la convivencia por mas de 40 años hasta el momento de su muerte de la citada pareja Bernier-Yánes, de cuya unión nacieron 7 hijos.

En consecuencia, al darle el Tribunal un alcance diferente a lo preceptuado en la Ley 71 de 1.988, así como al Decreto 1160 de 1.989 que la reglamenta parcialmente, en el sentido de darle una preferencia inexistente a la cónyuge sobreviviente; frente a la compañera permanente en el derecho a la sustitución pensional, estando ya en vigencia la nueva Constitución, es una interpretación errónea (sic) de la precitadas normas, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, a condenar al Instituto de Seguros Sociales a todas las pretensiones formulados en la demanda, revocando parcialmente lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” SEGUNDO CARGO Estos fueron sus argumentos: “La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 3 de la Ley 71 de 1.988, artículo 6 del Decreto 1160 de 1.989, artículo 13 y 42 de la Constitución Nacional.

DEMOSTRACIÓN El tribunal en la sentencia recurrida, incurrió en violación de la ley por la vía indirecta, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Ruth María Yanes Escalante, solicitó la sustitución pensional a la empresa EMPOMARTA S.A. EN LIQUIDACIÓN, el día 6 de octubre del año 2.006. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Marta, S.A., EMPOMARTA S.A. EN LIQUIDACIÓN, resolvió negativamente la solicitud de sustitución pensional a la demandante, mediante resolución No. 0001, de fecha 8 de enero del año 2.004. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Ruth María Yanes Escalante, gozaba de mejor derecho que la finada Graciela Campo de Bernier, para hacerse acreedora a la sustitución pensión que en vida gozara el señor Carlos Rafael Bernier Bernier.

La pensión que aquí se reclama, por ser una prestación social especial de trato sucesivo y vitalicia, no prescribe, la demandante le solicitó a la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Marta S.A. EMPOMARTA EN LIQUIDACIÓN, folios 81-83, entidad que inicialmente le había reconoció la pensión de jubilación al difunto Carlos Rafael Bernier Bernier, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la cual fue negada mediante resolución No. 0001 de fecha 8 de enero del año 2.004.

Por lo tanto, no es cierto lo afirmado por el tribunal en la providencia que estamos solicitando que se anule, cuando señala lo siguiente: "Ahora bien, observa la Sala que desde el fallecimiento del señor Carlos Rafael Bernier Bernier, hasta la fecha de presentación de la demanda de la señora Ruth María Yones Escalante, han transcurrido 14 años, y es decir, que esperó la muerte de la señora Graciela Campo de Bernier, (11 de agosto de 2.004), esposa legitima del causante para presentar su reclamación" La reclamación del derecho a la sustitución pensional, lo hizo la demandante, insisto 10 meses antes que falleciera la señora Graciela Campo de Bernier; en consecuencia como medida cautelar la Empresa de obras Sanitarias de Santa Marta S.A. debió suspender provisionalmente el pago de las mesadas pensionales, hasta que la justicia competente, declarara a quien le correspondía el derecho a la sustitución pensional, por tal razón, al ser llamada a juicio tanto el ISS como entidad encargada en el pago de las pensiones de la extinta Empresa de Obras Sanitarias de Santa Marta S.A, debió aportar pruebas que demostraran que la cónyuge sobreviviente gozaba de mejor derecho que la demandante.

En el proceso obran declaraciones tanto judiciales como extrajudicales que prueban la convivencia de la pareja conformada por la demandante y el finado Carlos Rafael Bernier Bernier, que a lo largo de esta unión nacieron 7 hijos, lo cual demuestra la vigencia del vinculo familiar, como también se puede constatar con los registros civil de nacimiento de los hijos folios 10-16, que dan cuenta de lo perdurable de la relación, dado que si se coteja la fecha de nacimiento de la señora Nancy Bernier Vanes, 25 de febrero del año 1.951, con la fecha de nacimiento del señor Sneyder Leonardo Bernier Vanes, 15 de enero del año 1.973, no indica que la familia Bernier Vanes, en el lapso de 22 años concibieron 7 muchachos que le brindaron felicidad al hogar, fue la razón para que la pareja permaneciera unidad por mas de 40 años, hasta la fecha de la muerte del citado señor Carlos Rafael Bernier Bernier.

Otro hecho indicador, que demuestra que la demandante gozaba de mejor derecho que la finada Graciela Campo de Bernier, el cual fue desconocido por el Tribunal en el fallo impugnado, fue el reclamo a la sustitución pensional efectuado por el joven Sneyder Leonardo Bernier Vanes, dado que si la señora Graciela campo de Bernier, hubiese tenido un hijo menor, seguramente lo hubiese puesto a compartir el 50% del valor de la pensión que por derecho le correspondía al citado joven, recordemos que de acuerdo a la normas que regulaban lo concerniente a la sustitución pensional, el monto de la pensión se dividía por mitades, una para la viuda y la otra mitad repartida entre los hijos por partes iguales, con derecho a acrecer cuando uno de los ordenes faltara o se extinguiera su derecho, lo mismo que los hijos entre si; artículo 3 de la Ley 12 de 1.975.

Ahora bien, si una persona se retarda para hacer valer su derecho ante los jueces, esta circunstancia de manera alguna debe tomarse como un indicador en su contra por parte del operador jurídico, puesto que muchas veces existen factores subjetivos que lo impiden, uno por ejemplo puede ser la ignorancia, pero si el derecho no ha prescrito o la acción no ha caducado, se le debe reconocer el derecho a esa persona, no podemos olvidar y pasar por alto, que el derecho de igualdad entre la familia constituida por vínculos naturales, como aquella conformada por vínculos jurídicos, es un derecho reciente, que a penas la sociedad en su conjunto viene asimilando, con mucho mas razón para la época de falleciendo (sic) del señor Carlos Rafael Bernier Bernier, que no se conocía el cambio de jurisprudencia asumida por nuestros altos tribunales, la información jurídica en esos momento era muy limita (sic) o casi nula, cosa contrario es lo que sucede ahora, que gracia a los Grupos de Editoriales Jurídicas que son muy buenos en nuestro país, nos brindan permanente información relacionada con nuestra noble profesión, el propio Internet facilitan la labor de abogado, hoy en día la rama cuenta con una página wed (sic) que es una fuente de información”.

NO HUBO RÉPLICA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dadas las deficiencias técnicas insalvables que ambos cargos exhiben, su desestimación se impone. En efecto, en el primero se endilga al ad quem interpretación errónea de la normatividad que se enlista en la proposición jurídica, para lo cual se transcriben apartes de los fundamentos del fallo. Sin embargo, la demostración no va más allá de constituir un alegato de instancia embalado en formato de casación, distanciado totalmente de la argumentación propia de las vía y submotivo seleccionados, pues, después de la antedicha transcripción no se explica en momento alguno cuál fue la interpretación errónea, hecha por el sentenciador, en concreto, de cada normatividad mencionada en la proposición, y cuál la que, en concepto del censor, sería la acertada; además de que, en realidad, el ad quem no hizo exégesis alguna de las preceptivas enlistadas, ya que la transcripción que realizó del artículo 6º del Decreto 1160 de1989 fue solo para indicar quiénes tenían carácter de beneficiarios de la sustitución pensional, y no se refirió al artículo 3º de la Ley 71 de 1988, ni a los 13 y 42 de la Carta.

Por manera que, de un lado, el censor no cumplió con su ineludible carga procesal de acreditar la concreta infracción legal endilgada al fallador, con el juicio de valor propio de tal submotivo y, de otro, extravió completamente el rumbo argumental al confrontar puntos de vista jurídicos que el sentenciador, en realidad, no asumió, pues, éste, para decidir, no tuvo en cuenta aspectos como igualdad o diferencia entre familia conformada por vínculo natural como jurídico, relaciones familiares basadas en igualdad de derechos y deberes de la pareja y respeto recíproco de su integrantes, ni en la sentencia priorizó a la cónyuge sobre la compañera permanente ante la existencia del nexo matrimonial, ni entró a determinar si había existido o no convivencia entre la demandante y el causante.

Así que el Tribunal no dio un alcance diferente a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988 y por el Decreto 1160 de 1989, sino que consideró, acertada o desacertadamente, que cuando se adjudicó la pensión a la cónyuge supérstite y al hijo menor extramatrimonial, era el momento en el cual la actora debía haber hecho valer un presunto derecho y no esperar 14 años después, al morir la cónyuge, postura que era la llamada a ser confrontada y derruida por el censor, sobre la cual guardó silencio y que, en consecuencia, como columna argumental incólume, sostiene la decisión atacada, dadas las presunciones de acierto y legalidad con que llega en sede de casación. En cuanto al segundo cargo, es patente que su desestimación se impone de salida, pues no es dable, en la vía indirecta alegar la interpretación errónea de la ley, lo cual fue lo acá acontecido, amén de no señalarse la causa de los errores de hecho (ya por omisión o estimación errónea de la prueba) y, además, el aderezar la exposición con argumentación netamente jurídica, incompatible con la vía fáctica seleccionada.

En suma, un mero alegato propio de las instancias. Cabe reiterar lo que ya ha advertido la Sala en otras providencias: “… para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación.” (cas.

Rad. 33712 de marzo de 2010). Sin costas en el recurso extraordinario, por no haberse presentado réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 2 de julio de 2008, dentro del juicio ordinario laboral promovido por RUTH MARÍA YANES ESCALANTE en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP. N° 37618 RUTH MARÍA YANES ESCALANTE VS. ISS Y OTRO. Con el debido respeto, dejo a salvo mi voto en este asunto por las siguientes razones: El primer cargo, orientado por vía directa en la modalidad de interpretación errónea, debió decidirse de fondo, teniendo en cuenta que de lo planteado por la censura en su demostración, es dable extraer la violación de la ley sustancial que se enrostra respecto de las normas que integran la proposición jurídica.

En efecto, el Tribunal para resolver la controversia, se fundó en el artículo 3° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 6° del Decreto 1160 de 1989, bajo el entendido que al encontrarse dentro de los beneficiarios de la sustitución pensional la cónyuge sobreviviente, a quien se la había sustituido y reconocido la pensión de sobrevivientes, descartaba el pretendido derecho reclamado por la compañera permanente, que fue precisamente lo que atacó la parte recurrente, al argumentar que la correcta exégesis, de cara a la nueva concepción de familia que introdujo la actual Carta Política, conducía a que quedó igualado el derecho para reclamar respecto a la compañera, así existiese un vínculo matrimonial vigente del pensionado al momento de su deceso, donde sería merecedora de la pensión quien demuestre mejor derecho.

En mi sentir, de lograrse derruir esa conclusión esencial del juez colegiado, sería intrascendente su otra inferencia, en el sentido de que, demostrado un mejor derecho por parte de la compañera, la sustitución pensional la perdería por la circunstancia de no haber reclamado desde el mismo momento en que le fue concedido tal derecho a la cónyuge sobreviviente y a un menor hijo, hoy mayor, del pensionado fallecido, pues este sería un punto para dilucidar en sede de instancia, y bajo esta perspectiva no necesariamente se tendría que cuestionar en este cargo orientado por el sendero del puro derecho, máxime que para establecer el tiempo transcurrido entre la muerte de aquél y la solicitud de sustitución habría necesidad de acudir a las pruebas del proceso.

En esta forma, considero que las deficiencias técnicas del cargo eran superables, y en el evento de que éste prosperara se hacía innecesario el estudio del segundo por perseguir igual cometido. Ahora, en cuanto al fondo del asunto se ha de tener en cuenta, que efectivamente como lo alega la censura, el fallecimiento del pensionado ocurrió el 20 de octubre de 1991, esto es en vigencia de la Constitución Política de 1991, que garantiza iguales derechos tanto a la familia matrimonial como a la extramatrimonial, conforme al criterio de la Sala que aparece esbozado en la sentencia del 2 de marzo de 2007 radicado 27593, en la cual se dijo: “(….) Es de resaltar que la Constitución de 1886, que estaba en vigor en el momento del fallecimiento del causante, reconocía y protegía a la familia matrimonial, de ahí que estableciera, en principio, un derecho preferencial al cónyuge frente a la compañera o compañero permanente.

En desarrollo de este principio tutelar constitucional, se desarrolló la legislación en diversas materias, como la familiar, sucesoral, prestacional y de seguridad social, incluyendo los reglamentos del ISS, como el ahora estudiado. De manera que, para la época en que se causó el derecho de la demandante, existía un imperativo constitucional que daba prevalencia a su derecho de sustituir al causante en su pensión, en calidad de cónyuge supérstite, frente a la compañera permanente, que se mantenía, aun a pesar de la no convivencia, cuando ésta se había interrumpido por causa imputable al fallecido.

Situación que, no sobra decirlo, varió con la expedición de la Constitución de 1991, en que se reconoció y tuteló tanto a la familia matrimonial como la extramatrimonial, lo que motivó a la jurisprudencia de esta Sala, en torno al nuevo sistema general de pensiones, en señalar como determinante para establecer el derecho entre una u otra beneficiaria, la existencia al momento del fallecimiento del causante de una comunidad de vida entre la pareja que mantenga vigente el vínculo familiar, en las condiciones previstas en la ley, independientemente que se haya originado por matrimonio legalmente contraído o por la voluntad responsable de sus integrantes ” (El resaltado no es del texto).

Así las cosas, al tener jurisprudencialmente la compañera, la posibilidad de peticionar la sustitución pensional, para nada interesa que haya transcurrido un considerable tiempo, para hacer valer su derecho, ya que lo importante es que la convivencia con el causante esté debidamente acreditada, hasta la muerte, como en efecto sucede en el caso que nos ocupa, donde además se demostró que de esa unión procrearon siete (7) hijos, y la única consecuencia posible por el transcurso del tiempo, no es la pérdida del derecho, sino la prescripción de algunas mesadas.

También, al estudiar de mérito la acusación, la Sala encontraría que la Colegiatura no solamente se equivoca al darle prelación a la cónyuge, que no la tiene, según lo expuesto, sino también al inferir erróneamente que lo que se reclama es una sustitución de sustitución, lo cual no es cierto, porque lo verdaderamente pretendido por la compañera demandante es hacer valer su mejor derecho frente a la cónyuge para acceder a la sustitución, pero en ningún momento está pretendiendo dicha prestación por la muerte de quien la disfrutaba.

Ello es así, porque como lo reitera la censura, y está demostrado en el proceso, la reclamación la hizo el 6 de octubre de de 2003, cuando aun vivía la cónyuge, quien murió después el 11 de agosto de 2004. En conclusión, y contrario a lo que dispuso la mayoría de los integrantes de la Sala, la presente controversia ameritaba su estudio de fondo, siendo suficiente lo planteado en el primer cargo; además de que a mi juicio, el ad quem si se equivocó e interpretó erróneamente las normas denunciadas, lo que daba cabida para que en sede de instancia se confirmara la sentencia de primer grado, al estar demostrado un mejor derecho a la sustitución pensional por parte de la compañera permanente del pensionado fallecido.

Fecha ut supra. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ 1 24