CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 37613 Alba Rocío Ávila Ávila República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Segunda instancia 37613 Alba Rocío Ávila Ávila República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37613 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 434 Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil once VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima, contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 21 de septiembre pasado, mediante la cual precluyó la indagación que contra la Juez Civil del Circuito de Cáqueza, doctora ALBA ROCÍO ÁVILA ÁVILA, se adelantaba por el supuesto delito de prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Luz Marina Vargas Acosta puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la supuesta irregularidad cometida por la Juez Civil del Circuito de Cáqueza, doctora ALBA ROCÍO ÁVILA ÁVILA, al decretar, dentro de un proceso ejecutivo singular, medidas cautelares de embargo y secuestro sin que se hubiese constituido la correspondiente póliza.

A partir de la noticia criminal la Fiscalía adelantó la correspondiente indagación, la cual condujo a solicitar al Tribunal Superior de Cundinamarca la preclusión de la misma, invocando el numeral 2º del artículo 332 del C. de P.P. –existencia de causal que excluye la responsabilidad penal prevista en el artículo 32.10 del Código Penal conocida como error de tipo en la modalidad vencible-; la cual fue resuelta favorablemente mediante auto de 21 de septiembre de 2011, siendo recurrido en apelación por parte del representante de la víctima.

LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca accedió a la petición de la Fiscalía de precluir la indagación adelantada contra la doctora ALBA ROCÍO ÁVILA ÁVILA, dado que, si bien es cierto mediante auto de 26 de mayo de 2010 se incumplió lo mandado en el artículo 513 del Código de procedimiento Civil -relacionado con la exigencia de la póliza judicial mediante la cual se garantizarían los eventuales perjuicios causados a terceros con la medida cautelar, para proceder a su decreto-; era evidente que no existía dolo en el actuar de la juez; reconociendo sí una negligencia que incluso fue aceptada por la misma funcionaria, sin que la misma alcanzara la connotación delictiva que se le endilga.

LA INCONFORMIDAD El profesional que representa los intereses de la víctima se ocupa de presentar otros hechos que a su juicio son materia de prevaricación para mostrar, dice, cómo en el actuar de la juez estaba la decisión consciente y voluntaria de contradecir el orden jurídico para beneficiar a la parte demandante: verbigracia que la abogada demandante intervino a la vez como sustituta de una de las demandadas sin que nada se dijera al respecto; y que hay presupuestos para el desistimiento tácito de acuerdo con lo mandado por el artículo 346 del C.P.C., sin que tampoco se decretara, con todo lo cual se nota, advierte, la tendencia de la funcionaria de privilegiar al abogado de la parte demandante al eximirlo de la obligación de prestar la caución ordenada legalmente, siendo claro para el apelante que existió el “dolo subjetivo”, dado que había subjetividad en el actuar de la juez; también señala que no es que se pueda decir que el supuesto error quedó subsanado con el silencio de las partes respecto de esta situación, por cuanto hay una que aún no ha sido notificada –la señora Luisa Fernanda López-; todo lo cual muestra una cadena de errores que se identifican como dolo eventual.

Agrega el apelante, que son múltiples las conductas irregulares de la juez indiciada, y por ello la Corte debe revocar la preclusión proferida en su favor. Los no recurrentes: La Fiscalía solicitó confirmar la decisión aduciendo que el apelante sólo dedicó su alegato a descalificar a los demás intervinientes, y a plantear impropiedades dogmáticas, por lo cual dejó a un lado la técnica de la impugnación omitiendo cualquier consideración con respecto a la providencia cuestionada.

También recalca el representante de la Fiscalía que el proceso penal no puede convertirse en una tercera instancia de las discusiones que se adelantan en materia civil, y obligar a las autoridades que estudien oficiosamente todo lo que pudo ser materia de delito, a ver si se les puede salvar la pretensión privada; más cuando la Fiscalía llegó a la conclusión sobre la existencia de una causal de preclusión luego de adelantar un programa metodológico serio y comprobar legalmente las afirmaciones que hace en su solicitud.

Reclama el representante de la Fiscalía que de existir otras conductas punibles, se echa de menos las evidencias que soportan dichas afirmaciones, cuando lo que se investigó fue aquello que fue precisamente materia de la denuncia; y además calificó de “adefesio” las consideraciones del apelante en relación con la cadena de dolos eventuales imputables a la acusada, para finalizar solicitando la confirmación de la decisión apelada.

El defensor solicitó la confirmación de la providencia impugnada, aduciendo la falta de fundamentos de la apelación, la cual se quedó en improperios y descalificaciones, destacando que los demandados en aquel proceso civil, en vez de controvertir las decisiones allí adoptadas, resolvieron formular “denuncia penal” y promover acciones de tutela, pero sin litigar en el escenario natural, como era el proceso ejecutivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. La denuncia refiere en el hecho 1º que “Dentro del proceso ejecutivo Radicado 2009-00243, ejecutivo de MARCO EMILIO BAQUERO VILLALOBOS y otro contra HEREDEROS DE JORGE ARNOVIL LÓPEZ PARRA, se solicitó el decreto y práctica de medidas cautelares. ”; y todo su texto está referido a la forma, aparentemente irregular, en que se decretó la medida cautelar en dicho proceso; motivo por el cual, tanto la solicitud como la decisión por medio de la cual el Tribunal decretó la preclusión de la indagación, se contrae a dicho supuesto fáctico.

Luego de realizar la correspondiente indagación y desarrollar el programa metodológico diseñado para su perfección, la Fiscalía llegó a la conclusión de que a la misma debía impartirse preclusión, precisamente por satisfacerse la causal prevista en el artículo 332.2 de la Ley 906 de 2004, como es la existencia de una causal de exclusión de la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

La Fiscalía concluyó que, cuando la Juez Civil del Circuito de Cáqueza profirió el auto de 26 de mayo de 2010, mediante el cual ordenó un embargo sin que previamente se hubiera constituido la póliza exigida por el artículo 513 del Código de procedimiento Civil, lo hizo con la convicción errada de que con dicho actuar no cometía delito alguno; razonamiento que fue compartido integralmente por el Tribunal Superior de Cundinamarca, al punto que accedió a la preclusión solicitada por la Fiscalía. Si bien es cierto en el planteamiento de la impugnación que ahora se resuelve, tal como lo destacan los no recurrentes, se omitió cualquier consideración con respecto a la fundamentación de la providencia apelada, con miras a desatar el recurso, la Sala revisará si tal determinación se ajusta a los parámetros propios de la preclusión. El delito de prevaricato por acción está descrito en el artículo 413 del Código Penal, de la siguiente manera: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” Frente a este punible la Sala ha identificado sus elementos típicos al precisar: “… es oportuno recordar que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto - en este caso, una providencia judicial - ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, de manera que rompe abruptamente la sujeción que en virtud del "imperio de la ley" (artículo 230 de la Carta Política) deben los funcionarios judiciales al texto de la misma, garantía que data de la revolución francesa en procura de evitar la arbitrariedad y el capricho de quien decide. 2.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal. 3.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles” Inicialmente hay que destacar, en relación con la exigencia del sujeto activo calificado prevista por el tipo penal, la condición de servidora pública, de Juez Civil del Circuito de Cáqueza, ostentada por la doctora ÁVILA ÁVILA; así como también la presencia de la decisión judicial abiertamente ilegal, consistente en la orden de embargo proferida dentro del mencionado proceso ejecutivo.

Sin embargo, en punto de evaluar si con la expedición de la mencionada determinación proferida por la indiciada, sin que previamente se hubiera constituido la correspondiente póliza judicial, se ejecutó la conducta de prevaricato por acción, vale la pena señalar, que este tipo penal solo admite el dolo como forma de imputación subjetiva de la conducta; esto es, que de manera consciente y voluntaria el agente anteponga su capricho y arbitrariedad y con fundamento en ellos adopte una decisión con la cual marca un distanciamiento evidente con la norma que gobierna dicha situación. En relación con este aspecto la Sala ha precisado que: “En suma, la locución "manifiestamente contraria a la ley" es un elemento normativo del tipo que impone una valoración sobre cuan abierta o evidente es la disonancia entre la actuación y la ley, porque no basta con la simple contradicción entre una y otra; esa contrariedad debe ser de tal modo palmaria que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular a toda costa, con desprecio por la ley que se debe aplicar.

Lo dicho en último lugar significa que el acto jurídico debe manifestarse no como producto de la torpeza, el desconocimiento o el error, sino de un obrar consciente y voluntario dirigido a contrariar la ley a través de la resolución, el dictamen o el concepto emitidos. Valga decir, que se actuó con dolo.” La juez indiciada, quien exhibió una negligencia inexcusable cuando al emitir la orden de embargo dentro de aquel proceso ejecutivo, no verificó el cumplimiento de todas las exigencias que previamente debían satisfacerse para dar paso a tal decisión, no es por ello penalmente responsable del delito de prevaricato, tal como lo destacó el a quo, dado que en dicho proceder no se aprecia la presencia del dolo que comporta dicho tipo penal.

Esto por cuanto el error que se le endilga a la juez ALBA ROCÍO ÁVILA ÁVILA fue haber creído, erradamente, que para la expedición de la orden de embargo, se encontraban satisfechas las exigencias previstas en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, error vencible puesto que fue originado en su omisión, al punto que se superaba simplemente con la vigilancia adecuada y la verificación precisa; lo cual, como no se realizó, dio origen a una decisión abiertamente ilegal como fue la orden de embargo.

De suerte, que el desencadenante causal de la expedición de la providencia ilegal, no fue el ánimo torcido de la funcionaria judicial vertido en la decisión, esto es, que de manera consciente y voluntaria hubiese querido apartarse de la norma llamada a gobernar el instituto de las medidas cautelares, sino su propia negligencia, al no haber constatado que los requisitos para la adopción de las medidas cautelares estaban cumplidos a cabalidad.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 32.10 del Código Penal, no habrá responsabilidad penal cuando el agente obre con la convicción errada de que su actuar no corresponde a un hecho constitutivo de delito, canon que además determina que si el error fuere vencible, la conducta sería punible sólo si el legislador la hubiere previsto como culposa; lo cual resulta coherente con el sistema de numerus clausus previsto por el artículo 21 del mismo estatuto, según el cual, la conducta culposa sólo será punible cuando el legislador expresamente así lo determine.

El tema de investigación era, pues, el posible delito de prevaricato cometido a partir de la expedición de la cuestionada orden de embargo, de acuerdo con el contenido de la denuncia; y, no, como lo pretende el impugnante, que el fiscal acudiera al proceso civil a controlar su legalidad y a iniciar investigación penal por cada posible irregularidad que observara, que bien podía corregirse acudiendo al instituto de los recursos y en grado más extremo al de las nulidades, con iniciativa de las partes; olvidando que no todo error judicial, contrariedad con la norma, ni revocatoria de una decisión por la segunda instancia, suponen inexorablemente la presencia de un delito de prevaricato.

Por consiguiente, no pudiéndose predicar la existencia de responsabilidad penal en los hechos que le fueron imputados a la doctora ALBA ROCÍO ÁVILA ÁVILA, de acuerdo con la denuncia, no queda opción diferente que precluir en su favor la indagación que le fuera adelantada. Frente a este tópico ha señalado esta Corporación: “1. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004), corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de la misma.

Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. Este instrumento jurídico reglamentado en los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004, debe ser utilizado por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, inclusive antes de la formulación de la imputación a instancia de la fiscalía, cuando no encuentre acreditada la existencia de mérito para acusar, por la demostración de una de las siguientes causales, según el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004: … 2.

Si la petición fiscal de preclusión se sustentó en un error de tipo entonces es de ver que el estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad (artículo 32) los ya tradicionales errores de tipo (num.10) y de prohibición (num. 11), la primera clase en su especie clásica ("se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica") más "de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad", errada interpretación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causales de justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configuraba la defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículo 40-3 Código Penal-80), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución (artículo 32-11 Código Penal-2000). 3.

Esos errores tiene dicho la jurisprudencia pueden clasificarse también en los rangos de invencible y vencible, con consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva. El tipo de injusto del prevaricato en su fase subjetiva es esencialmente doloso y además reclama en su descripción que la providencia sea "manifiestamente contraria a la ley", lo cual implica que el actor tenga la representación efectiva y actual (artículo 22 Código Penal) de la contrariedad de la decisión con la ley.

En la providencia apelada se concluyó, en este orden, que el actuar de la juez ÁVILA ÁVILA carecía de dolo, y, por tanto se entiende excluída su responsabilidad penal, de acuerdo con la norma comentada, actualizándose así la causal de preclusión invocada por la fiscalía y reconocida por el a quo; decisión que por estar conforme a derecho, será confirmada.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Confirmar la decisión apelada. Devuélvase el proceso al tribunal del origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Sentencia de 8 de octubre de 2008, radicado 30278. � Sentencia de 19 de febrero de 2009, radicado 28950. � Auto de segunda instancia de 8 de febrero de 2008, radicado 28908. 1 PAGE 11