CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 Casación rad. N° 37610 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 37610 Acta No. 03 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de PIO CLAUDIO GUTIÉRREZ BOTERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2008, en el proceso instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado ciudadano instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, a partir del 29 de octubre de 2002 cuando cumplió la edad, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años por ser más favorable a sus intereses, pero con una tasa de reemplazo del 90% y no del 85% como lo liquidó el Instituto.

Pidió también la indexación de las sumas adeudadas. 2.- En la contestación de la demanda el Instituto convocado a proceso frente a los hechos manifestó no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el monto pensional se fijó de acuerdo con la Ley. Propuso las excepciones de ausencia del derecho sustantivo, improcedencia de la indexación e imposibilidad de condena en costas. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 24 de octubre de 2006, condenó al Instituto a la reliquidación pensional y a la indexación de la deuda.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que en la sentencia gravada revocó la del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador de segundo grado: “1° Se observa en la foliatura que según la Resolución No 009226 de 2004, obrante a folio 5 del expediente, mediante la cual se concedió pensión de vejez al actor, el Instituto de Seguros Sociales reconoció a éste su derecho a la transición, pero asimismo indicó que le era más beneficioso liquidarle la pensión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, al cumplir los requisitos de su artículo 33 y por ello le liquidó la pensión con base en el artículo 21, esto es con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años o de todo el tiempo, de resultar mas favorable, con una tasa de reemplazo del 85%.

(Sin aplicar en este caso el artículo 36, al no serle más beneficioso, según se indicó en la Resolución citada). “El actor pretende se liquide el IBL tomando el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años, actualizado con el índice de inflación de cada año, pero liquidada con el 90% y si bien es cierto el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución citada, le reconoce al demandante que es beneficiario de la transición establecida en la Ley 100 de 1993, no puede escoger lo que le favorezca de un régimen - en el caso in examine IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 - con lo favorable del otro - porcentaje ó monto del 90%, contemplado en el Decreto 758 de 1990 -, por el principio de inescindibilidad, que permite la aplicación de una norma, sólo si se somete a la totalidad de las disposiciones contenidas en la citada Ley 100; ya que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, establece que se tiene derecho a la aplicación de cualquier norma contenida en la misma, y que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de ésta, …”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case totalmente la sentencia gravada y en sede de instancia confirme el fallo del Juzgado. Para tal efecto formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida de “los artículos 21, 33, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

Cita como errores de hecho: “1.- Dar por demostrado sin estarlo que para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante el ISS tuvo en consideración su condición de beneficiario del régimen de transición. “2.- No dar por demostrado estándolo que el ISS le desconoció al demandante el régimen de transición para efectos de concederle la pensión de vejez.

“3.- No dar por demostrado estándolo que la pretensión principal de la demanda se dirige al reconocimiento al demandante del régimen de transición para efectos de la reliquidación de su pensión de vejez”. Denuncia como no apreciada la Resolución N° 5697 de 29 de marzo de 2005 del Instituto (fls. 7 a 10) y como erróneamente apreciadas la demanda y el escrito de sustentación de la apelación. En el desarrollo afirma el censor que el Tribunal asumió que el Instituto le reconoció al demandante la condición de beneficiario del régimen de transición, y que optó por concederle la prestación con base en el 85% del I.B.L. por ser más favorable esta opción que la que se derivaría de aplicarle el Acuerdo 049 de 1990.

Asevera el impugnante que a través de la Resolución 5697 de 29 de marzo de 2005, no apreciada por el Tribunal, la entidad demandada negó la petición de reliquidación pensional argumentando que no se podía tener en cuenta en su caso, el régimen de transición. La réplica por su parte estima que el Tribunal se apoyó en la Resolución 009226 de 2004, que no fue acusada por la censura, por lo que la sentencia debe permanecer incólume.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En tanto que el demandante en el libelo inicial solicitó como pretensión, que para liquidar su pensión se tuviera en cuenta “el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años, actualizado con el índice de inflación de cada año, pero liquidada dicha pensión con el 90% de dicho promedio por tener cotizadas 1.897 semanas, y no con el 85% que fue lo que le liquidó el I.S.S.”, resultaba indispensable para la eventual prosperidad del recurso derruir el soporte fundamental de la decisión absolutoria del Tribunal, consistente en que no puede el afiliado “escoger lo que le favorece de un régimen –en el caso in examine IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 – con lo favorable del otro –porcentaje ó monto del 90% contemplado en el Decreto 758 de 1990-, por el principio de inescindibilidad, que permite la aplicación de una norma, sólo si se somete a la totalidad de las disposiciones contenidas en la citada ley 100 …” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 ibídem.

Por lo tanto no bastaba in casus para socavar la legalidad de la sentencia gravada, alegar que el Tribunal se equivocó en la determinación del motivo por el cual el Instituto se abstuvo de liquidar el ingreso base de liquidación pensional conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bien por aplicación del principio de favorabilidad ora por entender que no se aplicaba esa disposición porque el actor perdió el beneficio de la transición por haberse trasladado a un fondo de pensiones privado, lo cual resultaba intrascendente, si de todas maneras con la pretensión de la demanda se está dejando de lado la aplicación del artículo 36 en cuanto al I.B.L. de las personas en régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, para lograr dicho cálculo con el régimen general de la Ley 100 de 1993, previsto en el artículo 21 de dicha normatividad, esto es, con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

Y es que el actor como beneficiario del régimen de transición, por faltarle a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, menos de 10 años para adquirir el derecho, de conformidad con el artículo 36 ibídem, el ingreso base de liquidación pensional debía calcularse con “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.

En el anterior orden de ideas, lo que debió entonces demostrar el censor ante el Tribunal de casación, fue que para efectos de calcular el monto pensional en el sub lite era procedente acudir a la forma de liquidar el ingreso base prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo prevista en los reglamentos del seguro social en el régimen anterior, y así dejar sin piso el razonamiento del fallador de que tal mixtura no era de recibo porque desconocía el principio de inescindibilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Por las razones anteriores, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2008, en el proceso instaurado por PIO CLAUDIO GUTIÉRREZ BOTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE