Proceso nº 37609 CASACIÓN N° 37609 JORGE EDUARDO ORJUELA GARCÍA Ley 906 de 2004 PAGE CASACIÓN N° 37609 JORGE EDUARDO ORJUELA GARCÍA Ley 906 de 2004 Proceso nº 37609 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 434 Bogotá D.C., diciembre siete (7) de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Jorge Eduardo Orjuela García, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de agosto de 2011, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 5º Penal Municipal de Conocimiento que el 25 de abril pasado, lo condenó como autor del delito de inasistencia alimentaria.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos que motivaron la sentencia de segunda instancia, fueron sintetizados así en el referido fallo: “El 21 de octubre de 2005, la señora Mónica Paola León Plazas, puso en conocimiento de la administración de justicia que desde el 23 de junio de 2005, fecha en la que nació la menor EVOL, su padre el señor Jorge Eduardo Orjuela García, se sustrajo de la obligación de proporcionarle alimentos”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes narrados, la Fiscalía General de la Nación, el 8 de septiembre de 2010, presentó escrito de acusación contra Jorge eduardo Orjuela García como autor del delito de inasistencia alimentaria. 2. La etapa de juicio correspondió ser adelantada en ausencia del procesado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá que en decisión del 8 de junio del año que trascurre, lo condenó a la pena de 32 meses de prisión y multa de 20 SMLMV por el cargo por el que fue acusado. 3.

La sentencia condenatoria fue impugnada por la defensa, motivo por el cual el Tribunal de Bogotá al desatar el recurso de apelación, la confirmó en su integridad. 4. Contra el anterior fallo, el defensor del procesado recurre en casación, siendo este el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA El censor plantea dos cargos contra la sentencia de segunda instancia así: 1.

Causal Primera: “Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Error de hecho por apreciación de la prueba”. Sostiene que la fiscalía no demostró que el acusado se haya sustraído de su deber como alimentante sin justa causa, a pesar que el tipo penal exija la concurrencia de dicha circunstancia. Añade que Jorge Eduardo Orjuela García nunca compareció al proceso para intentar una conciliación, ni tampoco se fijó el valor de las mesadas alimentarias adeudadas y afirma: “como nada de ello se encuentra evidenciado como prueba en la investigación, mal podría el juez de conocimiento endilgar responsabilidad, sin tener a mano piedra angular sobre la cual edificar la presunta responsabilidad penal respecto de Orjuela García”.

Para el recurrente, la capacidad económica, física y mental del procesado no fue debidamente acreditada, pues aunque se allegaron unos documentos para demostrar este aspecto, los mismos corresponden al año 2005, más no a los años posteriores hasta donde se extendió el presunto incumplimiento por parte del padre de la menor EVOL, sin que el juez pudiera presumir que los ingresos del acusado ascendían por lo menos al valor de un salario mínimo legal mensual vigente.

Frente a esta censura concluye el demandante: “Como quiera que las pruebas no vencieron el elemento subjetivo del tipo penal ´sin justa causa´, entonces el juez dio a las pruebas una interpretación caprichosa, una apreciación que no le estaba dada, como quiera que ninguno de los testimonios así lo afirmó categóricamente, y la prueba documental terminó siendo rechazada por el operador judicial (sic) ”. 2.

“ Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Cuerpo primero: Error de derecho por apreciación de la prueba” Citando el artículo 232 de la Ley 906 de 204, sobre el principio de necesidad de la prueba, insiste en que al juicio no se arrimó medio de convicción para demostrar la sustracción injustificada del procesado para suministrar alimentos a su menor hija, no obstante lo cual, el sentenciador de primer grado dio por desvirtuada la presunción de inocencia. Señala que la conclusión sobre el incumplimiento sin justa causa de la referida obligación, obedeció a la íntima convicción del juzgador, siendo evidente la violación indirecta de la ley sustancial, dado que la sentencia condenatoria, no se basó en pruebas que ofrezcan certeza sobre la realización de la conducta y la responsabilidad del procesado.

Solicita el libelista que se case la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, advierte la Sala que el libelista carece de interés para recurrir en casación, lo cual hace improcedente su recurso, según se expone a continuación. 2. Procedibilidad del recurso 2.1 Es claro como antes de verificar si el libelo cumple con los presupuestos de lógica y debida fundamentación, de acuerdo con el análisis que se despliegue respecto de los cargos y censuras propuestos, es menester estudiar la legitimidad y el interés que le asiste el demandante para solicitar el pronunciamiento de la Corte.

La jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás ha venido considerando que una de las manifestaciones del interés jurídico es haber recurrido el fallo de primera instancia, porque la ilegalidad de esta decisión no puede alegarse con criterio supletorio ni existe posibilidad alternativa entre la apelación y la casación. Esto es, el cuestionamiento sobre la legalidad de la sentencia del a quo se debe efectuar en la oportunidad que el procedimiento otorga porque, de lo contrario, el silencio o la pasividad son actitudes que reflejan conformidad con las decisiones adoptadas por el juez.

Además de la exigencia de haber apelado el fallo de primera instancia, y aquí quiere resaltar la Corte, resulta indispensable comparar la identidad temática entre los aspectos sobre los cuales versó la apelación y los motivos que posteriormente se invocan en sede extraordinaria, puesto que no es viable atacar en casación aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad en relación con la sentencia de primer grado porque, por exclusión de materia, mal puede alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento en el fallo recurrido.

No obstante dicha premisa admite ciertas excepciones que permiten que quien no hizo uso del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, tenga la posibilidad de acudir a la casación cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso en la instancia, que el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica de manera más gravosa, o cuando se trata de decisiones consultables, o el sujeto procesal proponga la nulidad, siempre que medie una demanda en forma.

Y frente a los casos en los que no habiéndose apelado el fallo de primer grado, el recurrente en sede extraordinaria, alega la nulidad, caso en el cual en principio sería viable admitir la demanda, también se ha dicho que debe verificarse que no se trata de una excusa para la discusión de determinaciones de la primera instancia frente a las cuales se guardó silencio y que en realidad no corresponden a hipótesis de violación de garantías fundamentales que deban remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad procesal.

De conformidad con lo anterior, carece de legitimidad para acudir al recurso extraordinario, el sujeto procesal que en su momento no hizo uso de la alzada contra la sentencia de primera instancia o habiéndolo hecho, los cargos propuestos en casación no se relacionan con los que fueron objeto de apelación, a menos que se configure alguna de las hipótesis planteadas por la jurisprudencia y que fueron referidas en precedencia. 2.2 Para el presente caso, si bien es cierto, fue la defensa del acusado quien apeló la sentencia condenatoria de primera instancia, también lo es que esa impugnación se refirió exclusivamente a la inconformidad de esta parte con la negativa de conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, tal y como se advierte del escrito impugnatorio, obrante al folio 125 de la carpeta del juicio, sin que ninguna alusión se hiciera al fallo de responsabilidad penal contra Orjuela García. Tampoco los cargos del libelo coinciden con una posible trasgresión a garantías fundamentales que tenga que alegarse por la vía de la nulidad, lo que a su turno permita la revisión de la sentencia de segundo grado, así el censor carezca de interés, en la medida en que el recurrente acude a la causal primera para presentar dos cargos contra el fallo, referida ésta a la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida.

Ninguna de las censuras expuestas en la demanda alude a la decisión en torno a la negativa de suspender condicionalmente la ejecución de la pena, sino a argumentos nuevos que no fueron analizados por el sentenciador de segunda instancia, debido a la limitación que le impone la apelación para pronunciarse únicamente sobre los aspectos narrados en el recurso y con los cuales se encuentra inconforme el impugnante.

Emerge claro que el defensor del acusado carece de interés para acudir en casación, toda vez que los reparos que propone no fueron materia de alzada en el recurso de apelación que dio lugar al fallo confirmatorio de segunda instancia. 3. Adicional a la falta de interés, también observa la Corte el flagrante desconocimiento a los mínimos lógicos y de coherencia en el discurso del censor, pues por ejemplo, en los dos cargos al acudir a la causal primera, lo que obliga a enunciar una violación directa de la ley sustancial, en últimas lo que propone es una discusión de índole probatorio cuyo resultado, a su juicio, es la ausencia de tipicidad en el comportamiento atribuido a su defendido, es decir, una violación indirecta de la ley sustancial, lo cual supone la identificación del error del sentenciador, de la prueba indebidamente valorada y el falso juicio que determinó el vicio que puede ser de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción, sin que ninguno de estos requerimientos sea al menos mencionado en el libelo.

Sin embargo, además de equivocarse en la selección de la causal, también desatina al momento de fundamentar su inconformidad de acuerdo con el principio de lógica y debida fundamentación que se exige en casación, ya que omite precisar, y por lo mismo desarrollar y probar, cuál fue el falso juicio en el que incurrió el Tribunal, pues lo único que sí es claro es su descontento con lo concluido en la sentencia sobre el incumplimiento injustificado en el pago de las mesadas alimentarias a cargo de Jorge Eduardo Orjuela García, pero sin exponer las razones jurídicas y probatorias que llevarían a deducir lo contrario y por contera a casar el fallo.

En este orden de ideas, la Sala inadmitirá la demanda de casación. 4. Por último, resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de la demanda, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado Jorge Eduardo Orjuela García. Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Casación 35163 del 4 de mayo de 2011 � Casación 12.106 de enero 17 de 2002. � Casación 14.872 de febrero 21 de 2002. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 14