CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37609 FANNY DE JESÚS DUQUE GIL Vs. CAJANAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 37609 Acta No. 36 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FANNY DE JESÚS DUQUE GIL, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por la recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL.

ANTECEDENTES La actora reclamó la reliquidación y el pago del mayor valor de su pensión de vejez con base en todos los factores salariales que devengó durante su vida laboral o en los últimos 10 años de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993; además pidió la sanción moratoria del artículo 141 de la citada ley, en subsidio, la indexación. Afirmó que nació el 3 de febrero de 1944, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 1999; fue retirada del servicio a partir del 31 de diciembre de 2001; el 8 de marzo de 2001 solicitó la pensión de vejez a la demandada, la cual mediante Resolución 17321 de 2001 se la reconoció a partir del 1 de enero de ese año, en cuantía de $1.147.338.43; el 23 de octubre de 2002 pidió la reliquidación de su pensión y en respuesta la demandada expidió la Resolución 15204 de 2003 por medio de la cual efectuó la liquidación de la prestación, y estableció la cuantía en $1.286.845.27, pero sin incluir “todos los factores salariales”; laboró al servicio del sector público 1536 semanas, lo que le da derecho a un 85% de los salarios que devengó durante los últimos 10 años o en toda su vida laboral; el 12 de octubre de 2003 solicitó se modificara la citada Resolución 15204 de 2003 en los términos anotados.

En la contestación a la demanda la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. se opuso a las pretensiones; adujo que para la liquidación de la pensión de la actora se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales se aportó a la entidad de previsión; de los hechos, expresó que se debían probar; propuso la excepción de “inexistencia del demandado”.

La primera instancia terminó con sentencia del 11 de mayo de 2007, mediante la cual el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la demandada; las costas las dejó a cargo de la parte actora. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 9 de julio de 2008, confirmó la de primer grado; anotó que no se causaron costas en la instancia. Al sustentar la decisión adujo: “Dijo el Juez de Primera Instancia que ante la pretensión de la demanda de la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante toda la vida laboral, o sus últimos 10 años, y atendiendo a que el último empleador (El Instituto de Bienestar Familiar) realizó todas las cotizaciones sobre los cuales le fue liquidada la pensión, no pudiendo responder Cajanal por factores salariales que no hicieron parte de las cotizaciones, y por tanto, no puede ser obligada a pagar una suma superior.

Que la demandada dio correcta aplicación a la ley 33 de 1985, liquidando la prestación con un porcentaje de un 75%, que aplicar el IBL del artículo 34 de la ley 100 de 1993, tal como lo pide la demandante es escindir la norma, pues no le puede aplicar un trozo de esta y otro de aquella. (…) Lo pretendido ante la renuncia que hace el apoderado, es que se reliquide la pensión con el 85% de su ingreso base de liquidación, es decir con aquel que tuvo en cuenta Cajanal para la liquidación, y posterior reajuste, lo que no es posible, ya que la demandada reconoció el régimen de transición a que era acreedora la actora, y reconoció la pensión, y conformó el IBL con el tiempo que le faltaba, como lo manda el artículo 36, inciso tercero, dijo así en la resolución que otorgó la pensión: ‘La liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 7 años, 9 meses, conforme a lo establecido en el articulo 36 de la ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el primero de abril de l994 y el 30 de diciembre de 2001”.

Sin embargo, si observamos el poder otorgado por la demandante, pretendía ella la reliquidación de la pensión, con base en los factores salariales ya dichos, y con el 85% del promedio de todos “mis factores salariales, como lo establece el principio de favorabilidad de la ley 100 de 1993”. Y este es el pedido que se plasma en la demanda agregándose que estos factores son los devengados en los diez últimos años de su vida laboral, o durante toda su vida si resultare mas favorable.

Se invoca además, en el hecho séptimo de la demanda el artículo 288 de la ley 100 de 1993, el mismo que se enuncia al realizar la reclamación administrativa”. Transcribió el aludido artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y luego expresó: “Interpretando la demanda, debemos concluir que la actora pretende que su pensión se liquide con base en los diez últimos años cotizados, y un porcentaje del 85% del IBL (Artículos 21 y 34 de la ley de Seguridad Social).

Ya en el escrito sustentando el recurso, se cambia la pretensión pidiendo el apelante, como vimos el 85% del IBL que tuvo en cuenta Cajanal para liquidar la pensión. Recordemos que a esta sala le esta vedado condenar extra o ultra petita, facultad otorgada únicamente al juez de primera instancia, y ciertamente, lo pedido en el alegato de apelación, varía notablemente lo pretendido en la demanda, además renuncia el apoderado a aquello para lo cual le dieron poder, es decir a solicitar la inclusión de todos los factores salariales.

Y es que desde (sic) punto desde donde se mire la demanda, verdaderamente está llamada al fracaso, ya que si entendiéramos que pretende la reliquidación con los aportes realizados en los diez últimos años, o durante toda su vida, no se trajeron estos al proceso, sin que pueda decirse si el IBL así conformado, le es más favorable a la actora.

Y conceder el porcentaje del 85% por ciento, con el IBL que tuvo en cuenta CAJANAL, de siete años, nueve meses, (posible únicamente para el régimen de transición), verdaderamente escindiríamos la norma, pues el IBL se tomaría del artículo 36, y el porcentaje del artículo 34. En estas condiciones, considera la Sala que la nueva pretensión que se trae en la apelación, es imposible de otorgar, pues como ya se explicó del IBL contenido en el artículo 36, inciso tercero de la ley de Seguridad Social, no puede tomarse para entregar un porcentaje del 85% propio de las pensiones de vejez con base íntegramente en la ley 100.

Y si tomáramos, los últimos diez años, no tenemos la prueba de los aportes, para así constatar si resulta más favorable, o no”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se revoque la primer grado, y en su lugar, se acceda a la reliquidación de la pensión con base en el 85% del IBL, “el cual se deberá extraer con base en lo cotizado en sus últimos 10 años, junto con el reconocimiento de la indexación”.

La censura presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales no fueron replicados, y cuyo estudio se realizará en forma conjunta, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia impugnada por la vía indirecta, por la aplicación indebida de “los artículos 1, 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993”.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo que mi representado, cotizó más de 1536 semanas durante toda su vida laboral”. “2 No dar por demostrado, estándolo que la liquidación de la pensión de vejez de mi mandante, le es más favorable liquidándole con el 85% del promedio de lo cotizado en sus últimos 10 años efectivos de cotización”.

Denuncia como mal apreciada la demanda (folios 1-3), la Resolución 15.204 del 1 de agosto de 2003, expedida por la CAJA NACIONAL PREVISIÓN SOCIAL (fls. 11-14), la certificación del tiempo de servicios al Municipio de Barranquilla (fl. 12) y la de factores salariales devengados en el ICBF (fls. 16-13). En la demostración manifiesta: “Se debe indicar que en el acápite de las pretensiones de la demanda, lo solicitado era la reliquidación de l (sic) pensión de vejez de mi mandante con base en lo cotizado en sus últimos (10) años efectivos de cotización. Seguidamente mediante la resolución Nro 15204 de 2003, expedida por la entidad hoy accionada, se demuestra según se extrae de la misma que mi representada laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico un total de 2425 días y además al I.C.B.F 6.925 días que suman 9.420 días, y además mediante certificación expedida por el municipio de Barranquilla se demuestra que mi representada laboró al servició del Ministerio de Hacienda y Crédito Público un total de 3 años, 9 meses y 8 días, lo que nos arroga (sic) un total de 1.536 semanas, dándole así derecho con base a (sic) los artículos 21 y 28 de la ley 100-1993 a que se le liquide su pensión con base en el 85% del promedio de sus últimos 10 años efectivos de cotización. En cuanto a la extracción del promedio de lo cotizado en los últimos (10) años efectivos de cotización, se debe indicar que dentro del proceso existe prueba que permite extraer el promedio de lo cotizado por mi mandante en sus últimos 10 años, basta con observar los certificados de salario expedidos por I.C.B.F. obrantes a folios (16-23) del expediente.

Así las cosas, obra prueba dentro del proceso que permite extraer cuál es el promedio de lo cotizado por mi mandante en sus últimos 10 años efectivos de cotización, se afinca así el yerro jurídico enrostrados (sic) Honorable Tribunal, al desconocer que dentro del plenario probatorio existe prueba suficiente para determinar el promedio de lo cotizado por mi mandante en sus últimos (10) años efectivos de cotización. Pues bien, no cabe duda que para una persona, resulta más favorable que se le liquide su pensión de vejez con base en un 85% que en 75% como lo establece la ley 33 de 1985, y es que en el caso de mi representado se cumplen los supuestos fácticos para que se le reconozca la liquidación de su pensión de vejez con base en un 85% pues, tenia más de 55 años de edad cuando adquirió su status de pensionada y, además tenía más de 1250 semanas de que habla el articulo 21 de la ley 100 de 1993, para hacerse acreedora al reconocimiento del 85% de su ingreso Base del (sic) liquidación, obtenido con el promedio de sus últimos (10) años efectivos de cotización. Es por existir elementos probatorios dentro del proceso que permiten extraer el promedio de lo cotizado por mi mandante en sus últimos 10 años efectivos de cotización, que solicito a ustedes muy respetuosamente Honorable Magistrados de la Corte Suprema de Justicia se extraiga el promedio de lo cotizado por mi representada en dicho tiempo, y se le reconozca así el 85% al que tiene derecho.

Las consideraciones que proceden (sic) son suficiente para demostrar que el Honorable Tribunal se equivocó en la apreciación de la pruebas arriba enlistadas por cuanto si las hubiera apreciado, no habría incurrido en los errores de hecho enrostrados en el cargo, que condujeron a la violación de la norma enunciadas (sic) en la proposición jurídica, que indudablemente conducirán al quebranto de le sentencia. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 1, 21 y 34 en relación con el artículo 288 de ley 100 de 1993”.

Al sustentar el cargo afirma: “Se demuestra en el proceso de la referencia, los supuestos normativos, para que mi representada opte por la liquidación de su pensión de vejez con base en las normas propias de la ley 100 de 1993 y cuales son: 1) cumplir sus cincuenta y cinco años de edad. 2) haber cotizado un total de más de 1250 semanas, en total 1.536 semanas Con base en lo anterior, no cabe duda que a mi representada es más benéfico una liquidación de su pensión vejez (sic) con base en un 85% de su I.B.L extraído con el promedio de sus últimos 10 años que un 75% de que habla la ley 33 de 1985”.

Copia el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y luego señala: “Así las cosas, por acogerse en su integridad mi mandante a los mandatos de la ley 100 de 1993 no se presentaría en el presente caso una violación al principio de con (sic) conglobamiento o inescendibilidad (sic) de la ley, pues basta con extraer el promedio de los salarios cotizados por mi mandante en sus últimos 10 años de servicios debidamente actualizados a la fecha del reconocimiento de su pensión de vejez y a ese valor aplicar un 85% de su ingreso Base de Liquidación”.

Trascribe apartes referentes a la indexación del IBL, contenido en la sentencia de esta Sala radicada con el No. 29470, sin indicar fecha, para concluir que el Tribunal “ incurrió en la interpretación errada de la normatividad señalada en la proposición jurídica, interpretación que desde luego, conducirá a la prosperidad del cargo y a que esa Honorable sala proceda de conformidad con el alcance la impugnación”.

SE CONSIDERA Debe advertirse que el sentenciador finalmente señalo que “desde donde se mire la demanda, verdaderamente está llamada al fracaso”, pues consideró que si aspiró a la reliquidación con sustento en los aportes de los 10 últimos años o de toda la vida laboral, no se allegó prueba de ello. De allí que sea pertinente anotar que con las pruebas denunciadas se demuestran las cotizaciones de aquel período, y en esa dirección es acertada la acusación, puesto que con los folios 11 a 14 y del 16 a 23, esto es, la Resolución 15204 del 1 de agosto de 2003 expedida por Cajanal y la certificación expedida por el ICBF, se acredita la información que echó de menos el ad quem.

Sin embargo, si se accediera a convertir el tiempo de servicios a semanas no se podría quebrantar el fallo acusado, toda vez que en instancia la Sala concluiría que la pensión reconocida a la actora, por valor de $1.286.845.27 es superior a la que se obtiene de conformidad con lo reclamado. Así se evidencia en el cálculo que se efectúa con sustento en la sumatoria de cotizaciones o los salarios (1345.71) semanas y un IBL de $1.590.847.19 corresponde a un monto del 79%, equivalente a $1.256.769.28, como se observa en los siguientes cuadros: N° DIAS = 9420 N° SEMANAS = 1.345,71 1000 65% 1050 50 2% 67% 1100 50 2% 69% 1150 50 2% 71% 1200 50 2% 73% 1250 50 3% 76% 1300 50 3% 79% SALARIO Nº DE SALARIO PROMEDIO DESDE HASTA DEVENGADO DIAS INDEXADO SALARIAL 01/01/1992 31/12/1992 267.978,50 $ 360 1.195.088,24 $ 119.508,82 $ 01/01/1993 31/12/1993 334.973,17 $ 360 1.194.057,55 $ 119.405,75 $ 01/01/1994 31/12/1994 548.121,83 $ 360 1.593.693,21 $ 159.369,32 $ 01/01/1995 31/12/1995 647.183,92 $ 360 1.534.341,32 $ 153.434,13 $ 01/01/1996 31/12/1996 867.682,17 $ 360 1.721.887,98 $ 172.188,80 $ 01/01/1997 31/12/1997 937.397,42 $ 360 1.529.307,68 $ 152.930,77 $ 01/01/1998 31/12/1998 1.270.235,42 $ 360 1.760.909,99 $ 176.091,00 $ 01/01/1999 31/12/1999 1.591.717,33 $ 360 1.890.760,98 $ 189.076,10 $ 01/01/2000 31/12/2000 1.591.717,33 $ 360 1.730.963,65 $ 173.096,37 $ 01/01/2001 31/12/2001 1.757.461,33 $ 360 1.757.461,33 $ 175.746,13 $ 3.600 1.590.847,19 $ INGRESO BASE LIQUIDACION = 1.590.847,19 $ PORCENTAJE DE PENSION = 79% VALOR DE LA PRIMERA MESADA = 1.256.769,28 $ FECHAS TOTAL En consecuencia, según lo inicialmente considerado es evidente el error del Tribunal, aunque no se puede quebrantar la decisión acusada porque de todas maneras el monto de la pensión reclamada resulta inferior de la reconocida por la entidad.

Sin costas en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 9 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por FANNY DE JESÚS DUQUE GIL contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2