CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 37608 Luis Ernesto Montaña Gómez PAGE 2 Casación Nº 37608 Luis Ernesto Montaña Gómez Proceso nº 37608 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 139 Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de LUIS ERNESTO MONTAÑA GÓMEZ, contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que confirmó el emitido en el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante el cual fue condenado como autor responsable del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. Según los registros, el 17 de agosto de 2008, en esta capital, luego de departir la joven Y. K. P. S. (de 14 años de edad) en un festejo de barrio con uno familiares, se quedó a dormir en la casa de éstos, en la misma habitación y cama con una prima; pero hacia la una de la madrugada la citada despertó del sueño en el que estaba sumida al sentir que le tocaban la vagina, y observó que a su lado, como recostado sobre ella, se yacía LUIS ERNESTO MONTAÑA GÓMEZ, esposo de su tía paterna, quien de manera sigilosa le había bajado parcialmente el pantalón de la pijama y la ropa interior a la púber, y tenía el pene por fuera, percibiendo la adolescente que en sus piernas, prendas de vestir y en la sábanas, tenía vestigios de una sustancia pegajosa. 2.

Tras la inmediata recriminación de la adolescente y al escuchar el lujurioso pariente de ésta que su esposa salía del cuarto contiguo, dejó a la joven, la cual no volvió a conciliar el sueño, y en la mañana siguiente, luego de que su tía la llevara a la casa de su progenitora, le contó a ésta y a una hermana de la misma lo ocurrido, quienes después de algunos días formularon la queja penal por los aludidos sucesos, con base en los cuales y los elementos de conocimiento acopiados para su acreditación, la Fiscalía General de la Nación, el 25 de febrero de 2010, ante un juez con función de control de garantías, le formuló imputación a MONTAÑA GÓMEZ como autor de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado, según los artículos 210 y 211-2, de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones de la Ley 1236 de 2008. 3.

Con posterioridad, el 22 de junio de 2010, tuvo lugar en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, la audiencia de formulación de acusación por la reseñada conducta punible, y luego de cumplirse a cabalidad el rito de juzgamiento, el titular de ese despacho, el 20 de mayo de 2011, profirió contra el procesado sentencia condenatoria por los cargos atribuidos, y en tal virtud le impuso la pena principal de ciento treinta y dos (132) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 4.

De la expresada providencia apeló el defensor del acusado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la suya de 9 de agosto de 2011, la confirmó en su integridad, fallo de segundo grado que la misma parte impugnó a través del recurso extraordinario de casación, el cual sustentó de manera oportuna. LA DEMANDA 5. Dos reproches postula el censor, cuyos fundamentos se resumen a continuación: 5.1.

Con invocación tácita de la causal prevista en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, aduce la violación indirecta de la ley sustancial “ por un error de hecho por haber omitido la consideración de medios de convicción que no están suficientemente acreditados, desconociendo y no aplicando dudas insalvables respecto de la existencia del hecho punible. ”.

Para fundamentar tal propuesta asegura que al testimonio de la menor víctima se le dio toda credibilidad con detrimento de la sana crítica, al “ sobredimensionar ” el relato de aquella, sin percatarse de las contradicciones que hay entre su declaración en el juicio y lo narrado ante el parito sicólogo, con relación a la cantidad de tocamientos, aspecto que en últimas la joven aseguró no estar en condiciones de precisar, generando ello “ serias dudas ” respecto de la materialidad del delito atribuida a su defendido.

Agrega que la declaración de la progenitora de la ofendida es inconsistente, pues si para el momento en que se enteró de los actos abusivos sufridos por su hija no se encontraba laborando, resulta extraño que no hubiese denunciado de inmediato, y destaca el censor que también se advierten contradicciones en el testimonio de la aludida señora en cuanto a quien y como se le comunicó a la tía que acompañó a la joven a formular la denuncia. Por ultimo resalta el demandante la ausencia de prueba “ física, técnica o científica ” que demuestre con certeza la real ocurrencia del hecho punible investigado, requerimiento que, asegura, tampoco se extrae de los testimonio de los galenos expertos en sicología que en su oportunidad entrevistaron a la menor agraviada, dado que lo expuesto por éstos no aporta nada acerca de la veracidad o confiabilidad que pueda tenerse en el dicho de la adolescente.

Por lo anterior solicita casar la sentencia y en su lugar absolver al procesado de los cargos atribuidos, en aplicación del in dubio pro reo. 5.2. Como segundo reproche “ subsidiario o excluyente ” el actor propone la “ violación directa de la ley sustancial ”, derivada de un “ error de hecho por falso juicio de legalidad ” materializado la declaración del psicólogo Luis Prada, ya que éste fue citado en la audiencia preparatoria como “ testigo técnico ” y sorpresivamente en el juicio se cambio esa condición a la de “ testigo perito ”, introduciendo el fiscal a través de aquél el resultado de la correspondiente valoración la cual, además, no se puso en conocimiento con la antelación prevista en el ordenamiento jurídico, siendo ello motivo “ incluso para declarar la nulidad del proceso ”.

En el mismo cargo el memorialista asegura que de conformidad con lo expuesto por el aludido profesional, la menor fu puesta en incapacidad para resistir, circunstancia que en consecuencia apuntaría a la configuración de un delito distinto de aquel por el cual fue condenado su defendido, y que vendría a ser el descrito en el artículo 207 de la Ley 599 de 2000, conducta que tampoco estaría demostrada por cuanto no se acreditaron las maniobras violentas para alcanzar la “minusvalía de la víctima”.

De acuerdo con esas apreciaciones solicita casar el fallo impugnado porque la prueba que lo sustenta se introdujo con violación del debido proceso, y al no ser considerada la misma la consecuencia necesaria es la de absolver a su prohijado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 7.

Desde ahora la Sala advierte que en el presente asunto la demanda no será admitida, debido a que los reparos consignados en el respectivo escrito carecen de las exigencias inherentes al motivo de impugnación alegado, además que las afirmaciones expuestas por el defensor no desarrollan un enjuiciamiento crítico de la legalidad de las sentencias de primero y segundo grado, vistas como unidad jurídica inescindible.

En efecto, aun cuando el recurrente en el cargo segundo propone la violación directa de la ley sustancial, el desacierto argumental es ostensible, debido a que la crítica del actor está expresamente orientada a la demostración de un vicio de estimación probatoria, alegación extraña a la senda seleccionada, en la que, como se sabe por abundante pedagogía jurisprudencial, no es posible incurrir en cuestionamientos fácticos o probatorios, pues el censor debe aceptar sin reparos las concreciones al respecto plasmadas en el fallo, para desarrollar, en cambio, un enjuiciamiento de estricto orden jurídico para demostrar la exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de un precepto de contenido sustancial.

De ahí que haya debido, en consecuencia, el memorialista acudir en el segundo reproche, al motivo de casación que tácitamente respalda su propuesta, esto es, la causal tercera (Ley 906 de 2004, artículo 181-3), prevista por el legislador como motivo enervante de las sentencias de segunda instancia cuando el fundamento de la decisión adoptada sea fruto del “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba”.

Tal senda de vulneración corresponde a la denominada, por doctrina y jurisprudencia, violación indirecta de la ley sustancial que suele ocurrir por dos modalidades de vicios diferentes: De una parte, los errores de derecho ocurridos por desconocimiento de los requisitos legales para la producción (práctica o incorporación) de las pruebas — falso juicio de legalidad—, así como, excepcionalmente, por desatención del valor prefijado en la ley a los medios de prueba —falso juicio de convicción—; y de otra, los errores de hecho, los cuales se manifiestan a través de tres subespecies: falsos juicios de identidad (por adición, supresión o distorsión de la expresión fáctica de un elemento probatorio); falsos juicios de existencia (al tener como probado un hecho con un medio demostrativo que no aparece incorporado a la actuación o por omitir la apreciación de uno allegado válidamente); y falso raciocinio que dice relación con desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia de segunda instancia demandada, mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que el censor no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. Sin embargo, una argumentación que se aproxime a las exigencias atrás expuestas no aparece en parte alguna de los dos cargos formulados en la demanda presentada por el libelista, cuya alegación se reduce, en ambos cargos, a un insustancial alegato de instancia, carente de rigor y sin que se advierta en el mismo enjuiciamiento crítico de la sentencia en aras acreditar el quebranto del ordenamiento jurídico por errores de valoración probatoria.

Obsérvese que en el primer yerro el libelista, aun cuando confusamente alude a una aparente omisión de pruebas, de las razones plasmadas lo que se hace manifiesto es su inconformidad con la credibilidad otorgada al testimonio de la víctima como prueba clave y fundamental para la decisión condenatoria, no teniendo en cuenta que en tratándose de tal aspecto, su confutación solo es posible mediante la demostración del desconocimiento de los postulados de la sana crítica.

Es decir, debía el censor acreditar cuál fue la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia que vulneraron los juzgadores, y luego consignar un ejercicio dialéctico encaminado a ilustrar la correcta valoración del respectivo medio de prueba con estricta sujeción a alguno de aquellos axiomas, pero nada de ello se desprende de la correspondiente réplica, en la que el actor se dedico a exponer, con forme a su particular percepción, supuestas contradicciones en aspectos insulares, tanto del relato de la ofendida como de su progenitora, y a resaltar la ausencia de una prueba diabólica que acreditara los actos lascivos cometidos por el acusado en la infante, con la pretensión de que esa estimación la privilegie la Sala por encima de la de los jueces de instancia, fin para el que no esta concebido el presente recurso.

Y en el segundo cargo, la falta de correspondencia de las alegaciones del demandante con el objetivo devenir procesal, torna inadmisible la censura por la carencia de objetividad, ya que no son verídicas las irregularidades denunciadas acerca del decreto, practica e incorporación del testimonio del psicólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal, Dr. Luis Prada, pues como se aprecia en el escrito de acusación y en el desarrollo de la respectiva audiencia y la subsiguiente, esto es la preparatoria, a la defensa le fue descubierto el texto de la valoración hecha por ese galeno a la infante, el cual fue ordenado como testigo perito, y durante la practica de su declaración se introdujo al juicio el dictamen en cuestión, sin que en esa o en anterior oportunidad el defensor se hubiese quejado de las irregularidades que ahora infundadamente denuncia. Dicho de otra manera, la inconformidad del actor respecto de la condena de su prohijado, se origina no en la ocurrencia efectiva de vicios de estimación probatoria, sino en la discrepancia valorativa tanto de la prueba de cargo y en presupuestos fácticos que considera como ciertos o verídicos a partir de su percepción subjetiva de los elementos de conocimiento, pero que en verdad no tienen correspondencia real y objetiva con el desarrollo de la actuación y con lo expresado en la sentencia de segunda instancia. 8.

De acuerdo con lo puntualizado, como en la demanda estudiada no se demostró, conforme a las exigencias de lógica y argumentación dispuestas en la ley y en la jurisprudencia, la ocurrencia de vicio alguno que deje sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungida a esta Sede la sentencia de segunda instancia, y que únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en la parte dispositiva, incumpliendo, por contera, los requerimientos impuestos por el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Sala no la admitirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por la manifiesta carencia de fundamento de los reproches.

Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Corte no observa configurada violación alguna de derechos o garantías fundamentales de MONTAÑA GÓMEZ con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. 9. Finalmente, impera señalar que respecto de la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, de tiempo atrás la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, en los siguientes términos: a. La insistencia es un mecanismo especial, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Corte decide rechazar la demanda de casación. b. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no intervino en la discusión y no suscribió el auto. c. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no participó en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y d. El auto a través del cual no se acepta la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló ese recurso, salvo que la insistencia prospere y lleve a la admisión del libelo, o que sea necesario proveer de oficio el restablecimiento de garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS ERNESTO MONTAÑA GÓMEZ de acuerdo con lo precisado. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia en los términos señalados en esta decisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1098 de 20006, la Corte se abstiene señalar los nombres tanto del infante víctima del suceso, como de las otras menores.