CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.37598 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 37598 Acta No. 23 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HAROLD TELLO VÉLEZ contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI – E. I. C. E.- E. S. P. I-.
ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos de recurso extraordinario, es menester señalar que el recurrente pretende que “ Se ordene a la demandada a reconocer y pagar con su correspondiente indexación, los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI a que el actor (a) tiene derecho, desde el día veintisiete de enero de 2000, esto es, reajuste salarial, prima semestral extralegal, prima semestral extralegal de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, reliquidación de primas, prestaciones sociales legales y extralegales todo ello “ conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas Única de trabajo, suscritas entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI…” y las costas del proceso.
Descansan sus reclamaciones al afirmar haberse vinculado a la demandada el 6 de junio de 1994 a través de una relación legal y reglamentaria como empleado público hasta el 1º de enero de 1997, en que la referida entidad se trasformó en EICE; que la Junta directiva, mediante resolución 003 de enero 10 de 1997, emitió los estatutos de la empresa;
Que mediante sentencia 85/98 la sección segunda del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los artículos 26 y 27 de la resolución 003; Que dicho fallo fue confirmado por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1999.-; que la empresa a través de la Resolución 000150 de 25 de enero de 2000, fundamentada en la Resolución J00090 de 1999, lo incorporó a la planta de cargos como Director Operación Equipos Gerencia Telecomunicaciones.
La demandada que se opone a la totalidad de las peticiones del actor, de quien predica su condición de empleado público, propone las excepciones previas de: incompetencia de jurisdicción, indebido agotamiento de la vía gubernativa; de fondo: presunción de legalidad; caducidad de la acción, prescripción, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, inaplicabilidad de la normatividad contenida en el código sustantivo del trabajo a los servidores públicos, carencia de acción y derecho, inexistencia de la obligación e inaplicabilidad de la convención. El juzgado del conocimiento al declarar probada la excepción de falta de jurisdicción concluye la primera instancia. II-.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Revoca el tribunal la decisión del a quo, apelada por el actor, para absolver a la demandada por las motivaciones expuestas; conclusión a la que arriba después de establecer el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, de la entidad demandada en arreglo al Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996, derivando de allí la condición, por regla general, de trabajadores oficiales de sus servidores, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 2351 de 1968; artículos 41 y 17 de la Ley 142 de 1994.
Del texto del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, que reproduce, así como del artículo 122 de la Constitución Política, desprende que cualquiera sea el nivel de los servidores oficiales y su calidad, bien de trabajador oficial o de empleado público, necesariamente está reglamentada la actividad que tiene que cumplir, no es por voluntad o capricho que se ejecutan, tiene unos parámetros previamente dispuestos y, de ahí, que también se tienen unas exigencias y requisitos para acceder al cargo y para permanecer en él,… La reglamentación en relación con las entidades territoriales, señala, se encuentra en el Decreto 3135 de 1968, modificado por el Decreto 1848 de 1969, luego por el 1333 de 1988 derogado por el artículo 34 del Decreto 785 de 2005, que cobija a las empresas industriales y comerciales del Estado, como la de aquí, encontrando que estas disposiciones han referido que se entiende por empleo, el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar …agregando que, las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las autoridades competentes para crearlos, clasificando los empleos, según la naturaleza general de dichas funciones, la índole de responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, por nivel jerárquico en Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo, encontrando en éstos que, los de nivel ejecutivo cuya nomenclatura incluye el de “Director”, cargo desempeñado por el demandante, comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas planes, programas y proyectos de las entidades… Como la entidad demandada, afirma el superior, no hizo uso de la facultad que le fuera discernida de precisar cuál o cuáles de los cargos tenían calidades de confianza y dirección determinando con ello la condición excepcional de empleado público de quienes los ejercían, deben analizarse dichas funciones.
En procura del análisis aludido refiere que desde el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, se dan las pautas para proceder a la indicada clasificación de servidores del Estado, teniendo en cuenta la labor desempeñada y el lugar donde los hace ( criterio orgánico y funcional), por el hecho de que no esté reglado en los estatutos, la precisión de las actividades de dirección, pasen a calificarlos de trabajador oficial, no es de recibo de esta sala, si el decreto de marras parte de directrices que deben campear, estas deben prevalecer ante la omisión del estatuto.
De lo contrario solo se expresaría que son empleados públicos los que se encuentren en los estatutos y los demás serán trabajadores oficiales para el caso de las empresas industriales y comerciales del estado. Como el cargo del demandante, Director Operaciones Equipos, corresponde a los de dirección y confianza, dice el ad quem, éste debe ser considerado como empleado público, …porque en el sector público todo, absolutamente todo, se encuentra perfectamente reglado, no le permiten salirse de la nomenclatura y tampoco de la responsabilidad que entraña el empleo asignado, por lo que fácilmente se puede concluir que, muy a pesar de su interés particular, no puede ser aceptado como un trabajador oficial, puesto que sus funciones estaban revestidas de esas particulares facultades de dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades de áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de la entidad.
Si se pensare, asevera el juez de la apelación, que ese cargo no entraña ninguna actividad de dirección, o en el peor de los casos, confianza, es tanto como aseverar que la estructura jerárquica no tiene razón de ser, de existir, puesto que lo que ella evidencia es que ese nivel de dirección superior tiene la necesidad de contar con personal que le colabore en el cumplimiento de esas funciones…o equivaldría también a decir abiertamente que ninguno de los cargos públicos podría aceptar la calificación de empleado público porque ningún servidor tendría tal posibilidad de dirección ni de confianza ya que todas las actividades están debidamente reguladas,…así qu no habría margen de acción, situación que no es real ni verdadera, porque pese a todas esas limitaciones, claramente emerge que hay ciertos cargos que representan esa dirección… La ausencia de estatutos debe conducir, señala el colegiado, a definir la situación particular de cada servidor oficial conforme al criterio funcional porque no se pueden considerar a todos como trabajadores oficiales, debido a que se estaría desconociendo disposiciones legales que tienen completa vigencia… Para finalizar subraya que la Resolución 00150 del 25 de enero de 2000 (f. 150 a 152) al igual que las de sus nombramientos gozan de la presunción de legalidad porque es un acto administrativo que no aparece nulitado por autoridad competente …; y que dentro de las funciones que le fueron asignadas al actor asesorar, gestionar, asignar responsabilidades a los departamentos, contratar servicios, son propias de dirección, de intervención en la políticas de la empresa…son indicadoras que su labor no era propia de ejecución, sino de mando y dirección. III-.
DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia Nº 010 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito de Cali,…y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia de primera instancia…por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas y se condeno en costas al actor, y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda citada en la referencia” Con tal propósito formula tres cargos, que encuentran la oposición de la demandada, los dos primeros de diferente vía, mas señalando la violación de idénticas disposiciones y un tercero de senda indirecta que alude a la trasgresión de diferentes normas a las indicadas en las acusaciones iniciales; respecto a los cuales se harán las siguientes consideraciones: PRIMER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;
Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” En la demostración señala que, el ad quem aplicó de manera indebida los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968, al entender que la facultad que otorgan las normas mencionadas a la Junta Directiva, para determinar las actividades de dirección y confianza, deban ser desempeñadas por empleados públicos y trabajadores oficiales; pero en ningún aparte del articulado establece que es competencia del juez, a partir del análisis de las funciones asignadas a un cargo determinar si el mismo se clasifica como de empleado público.
Remite al efecto a la sentencia de la Corte Constitucional C- 484 de octubre 30 de 1995 y en las de esta Sala 29948, 30257, 31997, 31317, 32424, 33272, 31978, 32171, 30088 y 32070 que aluden a la equivocación del tribunal al considerar al demandante como empleado público con fundamento en la Resolución JD-000090. Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986… SEGUNDO CARGO::” Acuso la Sentencia … de violarla Ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;
Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” La señalada trasgresión es posible, señala el recurrente, en virtud a incurrir el ad quem en: · Dio por probado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI…mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. · No dar por probado, estándolo, que el demandante desde el 1 de enero de 1997, se encontraba vinculado a Emcali …mediante un contrato de trabajo, por ser una empresa industrial y comercial de Estado … · Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante le dan la calidad de empleado público. · Dio por demostrado y probado sin estarlo, que la incorporación del actor al cargo de Director, Resolución GG-00150 de 25 de enero de 2000, le da la calidad de empleado público. · Dio por demostrado sin estarlo, que la toma de posesión del actor del cargo de Director le da la calidad de empleado público.
La clasificación del cargo, dice al iniciar su demostración,… contenida en las Resoluciones GG-00150 de 2000; resoluciones de encargo en el cargo de Director y la toma de posesión del cargo de Director contenidas en las actas de posesión, no se pueden tener como actos administrativos que clasifican el cargo del actor como de empleado público.
Fundamenta su afirmación anterior al señalar que en conformidad con el artículo 5º del decreto 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, agrega, los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Refiere, de igual manera a como lo hiciere en el cargo anterior, a sentencia C-484 de 1995 según la cual el instrumento idóneo para realizar la aludida clasificación son los estatutos internos de la entidad. Advierte que si el tribunal hubiera apreciado correctamente el contenido de las resoluciones, actos administrativos y actas de posesión reseñados, hubiera llegado a la conclusión que los mismos solo contiene los cargos y número de casillas que corresponde a empleados públicos (…) y en ninguno de sus apartes determina cuales (sic) son las actividades de dirección o confianza Finaliza haciendo mención a sentencia de esta Sala 24492 de 2005 de la que trascribe fragmento alusivo a sus reflexiones anteriores.
LA RÉPLICA Admite el opositor que conforme a lo expuesto en diversas oportunidades por esta Sala, la Resolución 090 de 1999 y la 150 de 2000 tienen fuerza suficiente para ser calificada como los estatutos de la empresa… IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Resultan fundados los cargos, puesto que en la controversia suscitada, esto es, si, en defecto de los estatutos de la entidad, el juez puede entrar a dilucidar si el cargo de director que se examina corresponde en su naturaleza a la de empleado público, aplicando al efecto el criterio funcional; esta Sala se ha pronunciado, en sentido opuesto a como lo hiciera el ad quem, entre otras en sentencia del 24 de marzo de 2010 en la que se expresó: Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe deducir a la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que a parte de la corrección o no, no le correspondía realizarla sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así: “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007) Aunque se controvierte la apreciación que el Tribunal hiciera de la Resolución 000820 de mayo 20 de 2004, se ha de observar que dentro del sentido que orientó el razonamiento principal del juez, la invocación de lo asentado en este acto administrativo, obra como un argumento adicional de confirmar la consideración que el mismo hiciera sobre la naturaleza de la actividad del actor.
Así las cosas, es irrelevante que el ad quem haya tenido en cuenta la Resolución 820 de 2004, para determinar que el actor desempeñaba un cargo de dirección o confianza, y por tanto, ostentaba la calidad de empleado público. Si bien la Sala, al acoger el anterior criterio jurisprudencial, encuentra fundados ambos cargos ello no conduciría a la prosperidad de la acusación puesto que en instancia no se hallaría acreditado el carácter de beneficiario de la convención colectiva pese a establecerse en los acuerdos colectivos obrantes en el proceso 1996-1998 y 1999-2000 (folios 13 a 27 y 28 a 47), a través del artículo 1º su aplicación a todos los trabajadores oficiales, cualquiera sea la prestación del servicio (f. 28);
(f. 13); ser el sindicato suscriptor reconocido por la entidad como el único representante legal de sus trabajadores (f. 28) y f.13) y en la cláusula 11 (f. 14) y 10 (f. 29) se estipulare la obligación de la demandada a descontar con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI los diez (10) primeros días del aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficiaren directa o indirectamente con la convención … condición esta última no demostrada por lo que se reiterarán las consideraciones expuestas en diferentes sentencias respecto a la misma controversia, entre ellas la de radicación 37129 de diciembre 1º de 2009: Empero, pese a la prosperidad del cargo, la sentencia acusada no podrá enervarse por cuanto, como también lo dijo la Corte en la sentencia traída a colación, “Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.
Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.
Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Además debe recordarse que en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 1994, radicación 6962, traída a colación por la censura en la cita que hizo de la sentencia T-540 de 2000, se manifestó que fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no sobraba agregar “que con arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente”, situación que tampoco ha demostrado la censura.
Lo expuesto releva a la Corte de examinar el cargo tercero dirigido a demostrar violación de vía indirecta, por aplicación indebida, al no encontrar acreditado el ad quem el carácter de beneficiario de la convención colectiva derivado de las normas convencionales trascritas. No se casará la sentencia. Sin costas en razón a encontrar fundados los cargos examinados.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por HAROLD TELLO VÉLEZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI – E. I. C. E.- E. S. P. Sin costas en razón a encontrar fundados los cargos examinados.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO