SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 37597 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 37597 Acta No. 01 Bogotá D. C, veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por SARA MARÍNA GARCÍA CASTRILLÓN contra la sentencia del 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E. I.C. E. ESP.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, Sara Marina García Castrillón demandó a las Empresas Públicas Municipales de Cali, para que fuera condenada, en síntesis, al pago de beneficios convencionales causados desde 1997, con fundamento en que desde el 1º de enero de 1997 de ese año y con motivo del cambio en la naturaleza jurídica de la entidad a empresa comercial e industrial del Estado, pasó a ser trabajador oficial, condición que desde entonces nunca perdió, pues algunos de los distintos actos administrativos que se expidieron en la demandada para clasificarla como empleada pública han sido declarados nulos judicialmente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor, alegando que era empleada pública de conformidad con la Resolución JD00090 de 1999. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, presunción de legalidad, inexistencia de la obligación pretendida, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, y pago de lo no debido.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1º de agosto de 2006 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por la actora, a quien impuso el pago de las costas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo de la apelante las costas de la alzada.

El Tribunal, en lo esencial, consideró que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal según Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996). Estimó que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 clasificó los servidores públicos siguiendo el criterio orgánico y el funcional y que el hecho de que no estén reglados en los estatutos la precisión de las actividades de dirección, no indica necesariamente la condición de trabajador oficial de los servidores de una entidad descentralizada como la demandada.

Que en Colombia y en cuanto tiene que ver con los servidores públicos, todas las funciones de los empleos están detalladas en la ley o en el reglamento y que había que examinar la situación particular de cada cargo para determinar si era empleado de dirección o confianza, “Funciones que son las que se analizarán porque la entidad no hizo uso de la facultad otorgada para que fuera ella quien, después de analizar la particular situación de cada cargo dentro de su estructura orgánica, precisara cuáles tenían esas calidades de confianza y dirección para darle vigencia a la clasificación legal y, dejar de lado aquéllos que pese a tener esas mismas calidades no eran de tal naturaleza o entereza que los llevara a ser considerados como empleados públicos, puesto que no incluyó en sus estatutos esa clasificación, quedando por lo tanto, sometida a la generalidad que viene desde el año 1968”.

Reiteró que las previsiones del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 debían prevalecer ante la omisión del estatuto y que “En consecuencia, siendo los cargos de dirección y confianza catalogados como empleados públicos, y recordándose que el desempeñado por la demandante encuadra dentro de éstos, puesto que de acuerdo a las funciones, obligatoriamente tiene que cumplir, porque en el sector público todo, absolutamente todo, se encuentra perfectamente reglado, no le permiten salirse de la nomenclatura y tampoco de la responsabilidad que entraña el empleo asignado, por lo que fácilmente se puede concluir que, muy a pesar de su interés particular, no puede ser aceptado como trabajador oficial, puesto que sus funciones estaban revestidas de esas particulares facultades de dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes y programas y proyectos de la entidad”.

De otro lado, señaló que no se podía dejar de lado, “bajo ninguna circunstancia la Resolución número 1686 del 3 de agosto de 1999 (fl. 321), que goza de la presunción de legalidad porque es un acto administrativo que no aparece nulitado por la autoridad competente para ese efecto, que determinó con precisión que el cargo de ‘jefe de departamento’ tenía la calidad de empleado público con funciones de dirección o confianza.

Folios 316- 317 al 320, 323, 13, 152 al 154 y 165”. Que en cuanto a la afirmación de la actora en la demanda inicial, “respecto de que la Resolución GG-150 de 2000, que se incorporó en el cargo de jefe Departamento de Inventario Gerencia de telecomunicaciones, la cual fue calificada como empleada pública, pero que posteriormente, se expide la No. GG-00046 de fecha 3 de Abril de 2000, en el cual se fijan las funciones del cargo y en ella no comprenden de dirección, confianza como lo establece el art. 16 del acuerdo 034 de 1999, para que ser calificada de empleada pública, no son ciertas porque al revisarse dicha documental en las funciones están las de liderar las políticas trazadas por la empresa, analizar la información de gestión, asegurar el cumplimiento por parte de todo el personal a su cargo, de las normas de salud ocupacional, son propias de dirección, de intervención en las políticas de la empresa, de gestión. Son indicadoras de que su labor no era propia de ejecución, sino de mando.

Folio 114 al 115”. Finalmente aseveró que la condición de beneficiario de una convención colectiva no era automática y que “Para el caso la actora no demuestra que era beneficiaria de la convención colectiva, que estuviese afiliada al ente sindical, que se haya adherido, que el sindicato agrupase más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial Con esa finalidad formuló tres cargos, los cuales con vista en la réplica serán decididos en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política y “467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”.

En la demostración reproduce en extensos los apartes de la sentencia recurrida y afirma que la conclusión del ad quem de que es suficiente que las funciones asignadas al cargo que desempeña un servidor público en una empresa industrial y comercial del Estado sean de dirección y confianza para catalogarlo como empleado público. Dice que es errada esa apreciación, por cuanto son los estatutos de tales empresas las que deben definir las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, respaldando su planteamiento en la sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional, así como en otras sentencias de casación que cita por fecha y radicación. VII.

LA RÉPLICA Destaca que ya la Corte se ha ocupado negativamente de asuntos semejantes en otros procesos, como quiera que si bien ha considerado que la Resolución JD-090 y otra no pueden tenerse como los estatutos internos de la demandada, sin embargo, no hay acreditación de la condición de beneficiario convencional de la demandante VIII. SE CONSIDERA Es verdad como lo anota la censura, que esta Sala de la Corte en asuntos seguidos contra la misma aquí demandada, ha determinado que sólo en los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisarse las actividades de dirección o confianza que deban desempeñar personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Por ello, el criterio del Tribunal, en tanto sostiene que aun con prescindencia de los estatutos, el criterio determinante se concreta en definir si la actividad desempeñada es de dirección o confianza para de ahí deducir la calidad de empleado público del servidor oficial, es equivocado y no corresponde con la orientación que la Corte ha dejado consignada, entre otras, en la sentencia de casación del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en la que se dijo: “ La Resolución No. JD-000090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de la empresa demandada, consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo” Las anteriores orientaciones jurisprudenciales son perfectamente aplicables al asunto bajo examen, siendo irrelevante que el Tribunal haya tenido en cuenta la Resolución 1686 del 3 de agosto de 1999, que según el sentenciador, determinó con precisión que el cargo de departamento era de dirección o confianza y debía ser ocupado por persona que tuviera la condición de empleado público, pues dicho acto y de acuerdo con la motivación de la sentencia, solo le sirvió al Tribunal para ratificar que el cargo desempeñado por la actora era de dirección o confianza, primando su consideración inicial sobre la ausencia de los estatutos internos de la empresa.

Empero, pese a la prosperidad de los cargos, la sentencia acusada no podrá enervarse por cuanto, como también lo dijo la Corte en la sentencia traída a colación, “ Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto ”. Además debe recordarse que en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 1995, radicación 6962, traída a colación por la censura en la cita que hizo de la sentencia T-540 de 2000, se manifestó que fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no sobraba agregar “que con arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente”, situación que tampoco ha demostrado la censura.

Sirva lo anterior para abstenerse la Sala de estudiar el segundo cargo que dirigido por la vía indirecta también intentaba derruir la consideración del Tribunal que ya fue refutada en la anterior acusación, así como el tercero con el cual se pretendía justamente acreditar que el demandante era beneficiario del régimen convencional, lo cual queda desvirtuado con las consideraciones de instancia que la Corte atrás expuso para no quebrantar la sentencia recurrida.

No hay lugar a costas por encontrarse fundada una de las acusaciones, aunque haya resultado inane para casar la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por SARA MARINA GARCÍA CASTRILLÓN contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E. I. C.E. E. S. P. Sin costas.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 37597 Magistrados Ponentes: Luís Javier Osorio López Entidad: Empresas Municipales de Cali –Emcali- E.I.C.E E.S.P. Aunque las consideraciones expresadas en la sentencia de la referencia son suficientes, no obsta ello para que, cumpliendo la labor de la Sala de ofrecer criterios claros para la aplicación de la ley, se hubieran asentado los que se transcriben a continuación, que fueron propuestos en el proyecto en su versión original y que tienen aplicación para cuando, como en el sub examine, el actor era empleado vinculado a la institución, lo que permitía que obraran otros elementos que llevaran a concluir que quien reclama propendía a asumir la relación con el sindicato en la doble vía de beneficiario y aportante.

Tiene bien establecida la doctrina que están amparados por la Convención Colectiva los afiliados al sindicato que celebró el acuerdo; como también los trabajadores que se adhieran a la convención por su posterior afiliación al sindicato; de igual manera, los trabajadores que sin pertenecer a él se les extienden sus beneficios, cuando la organización sindical agrupe más de una tercera parte de los afiliados, o se disponga su extensión por acto gubernamental en los eventos previstos en el artículo 472 del C.S.T. Al lado de estos beneficiarios convencionales que señala la ley, también pueden establecerse en las Convenciones Colectivas como beneficiarios a terceros, esto es, a trabajadores que no están representados por el sindicato, sin que estén comprendidos como tales en las situaciones previstas en la Ley.

Los derechos convencionales adquieren la forma de derechos individuales, sin que ello suponga que pierdan la naturaleza de derechos colectivos radicados en cabeza de las organizaciones sindicales; justamente, la regulación de las negociaciones colectivas está inextricablemente ligada al fortalecimiento de la organización de los trabajadores y en especial de sus sindicatos.

Lo anterior se dice, porque la ampliación de los grupos de trabajadores beneficiarios de la convención colectiva, debe ir unido a mecanismos de fortalecimiento de la organización sindical, de su influencia frente a los trabajadores, de la consolidación de las relaciones con ellos, amén del mejoramiento económico; ese es el sentido de disposiciones como la prevista en la Ley 50 de 1990, artículo 39, de las cuotas por beneficio convencional con las que deben tributar los trabajadores no sindicalizados.

En este escenario no basta simplemente acreditar la condición de trabajador oficial para merecer los beneficios de la convención colectiva, sino que deben obrar otros elementos que permitan concluir que el trabajador propendía no sólo a obtener los provechos de esa su condición, sino que la aceptaba con las eventuales cargas y reconocimientos que ello supone para el sindicato.

No se trata de desconocer las obligaciones convencionales, sino asegurar que estas se concedan a auténticos beneficiarios, que no lo pueden ser a espaldas de la organización sindical que los obtuvo. Fecha at supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 37597 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para la promotora del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajadora oficial de la demandante y, en consecuencia, la de acreedora de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2