37596(07-12-11) — Corte Suprema

37596(07-12-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: José Luis Barceló Camacho

Ley 153 de 1887Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: Finalidad Tesis: «No admite discusión que, con un momento inicial en el escrito de acusación y final en la audiencia de formulación acusatoria, la Fiscalía está obligada a descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio. Así deriva de los artículos 337 y 344 del Código de Procedimiento Penal. La razón esencial del instituto apunta a garantizar el pleno ejercicio del derecho a la defensa, en su vertiente de contra-probar, en el entendido de que la acusación saca a la luz pública lo que era secreto, desconocido, lo deja manifiesto, patente (descubrir es destapar lo que está tapado o cubierto), a efectos de que la parte contraria, con ese conocimiento y dentro de un término razonable, pueda elaborar su estrategia defensiva. La Corte ha decantado (sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920) que, además del derecho a la defensa, el descubrimiento garantiza el debido proceso (es una forma propia del juicio preestablecido que debe respetarse), la igualdad (de armas, por cuanto las partes tienen derecho a conocer las evidencias y los elementos que su contrario habrá de utilizar), la imparcialidad (el juez debe velar porque sea completo a fin de que le permita establecer la verdad y la justicia), la legalidad (condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba, al punto que puede ser excluida en cualquier instancia), la lealtad (debe ser completo para evitar sorprender a la parte contraria), la contradicción (se deben conocer los elementos con antelación para preparar su controversia y contribuir a su formación como pruebas) y la objetividad (la Fiscalía debe ser transparente, debiendo descubrir incluso lo que sea favorable al acusado). Con posterioridad (sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 28.656), la Corte precisó que “la finalidad del descubrimiento probatorio al terminar la audiencia de acusación y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria , no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que está en vía de implementación en Colombia no cabe admitir la supremacía de una parte frente a las demás, y puesto que se estima que éstas y los intervinientes están amparadas con las mismas oportunidades de contradicción, en materia probatoria han de tener “las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba” . De ahí que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensión, tal transparencia o publicidad de las “armas” que cada una esgrimirá, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de convicción, obviamente en aras de su contradicción, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses. Lo anterior también encuentra explicación en otro principio de teoría general de la prueba, conocido como “comunidad de la prueba” , y que aplicado a la sistemática procesal de la Ley 906 de 2004, se traduce en que descubierto un elemento de conocimiento, la parte que así lo introduce al debate no puede reclamar exclusividad frente al mismo con la pretensión de que su contradictor renuncie o se abstenga de emplearlo en su beneficio; así mismo aquél apotegma implica que una vez producida la prueba dentro del juicio oral con observancia de sus formalidades y respeto de las garantías de las partes e intervinientes, la prueba pertenece al proceso, y su resultado perjudica o favorece a cualquiera de ellas con prescindencia de quien haya sido su oferente”. En el aludido fallo del 21 de febrero de 2007 (radicado 25.920), la Sala indicó que ese derecho a la contraparte no se garantiza única y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen múltiples formas de materializar tal descubrimiento». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: Obligaciones de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: enunciación probatoria Tesis: «[…]es carga ineludible de la Fiscalía realizar el descubrimiento probatorio, acto que puede ser cumplido de diversas maneras, siempre y cuando las empleadas garanticen el conocimiento preciso de la defensa (y demás intervinientes), con la suficiente antelación, de qué información específica, evidencia física o elemento material probatorio se trata, a efectos de que prevalida de ese conocimiento concreto pueda plantear su estrategia en aras de controvertirlo. Descendiendo al caso concreto se tiene que en el momento de solicitar la práctica de pruebas la Fiscalía señaló a MCM, de quien dijo que en su condición de investigadora del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, recogió diversos elementos materiales probatorios, como el proceso ejecutivo civil, las sentencias tachadas de prevaricadoras y otros documentos. El Ministerio Público y la defensa se opusieron al recaudo de esa declaración, en tesis avalada por el Tribunal, en el entendido de que sobre tal medio probatorio no hubo un descubrimiento expreso. La Corte observa que la Fiscalía anexó al escrito de acusación una relación de los elementos de prueba que pretendía hacer valer, entre ellos varios documentos, entre los cuales especificó los que, al parecer, fueron recogidos por la testigo pedida; igual relacionó varias entrevistas y declaraciones y en el apartado final escribió: “TESTIGOS: Todos aquellos a los que se realizaron entrevistas o declaraciones y de los funcionarios que suscriben actas, informes o experticias, pero en especial los de: TIUF …., JCP… OSDA”. Con ese documento la Fiscalía anunció a todas las partes e intervinientes receptores del mismo, que en el juicio llamaría en condición de testigos a “todos los funcionarios que suscriben actas, informes o experticias”. Entonces, todo sujeto procesal que hubiere recibido ese escrito de acusación quedó suficientemente enterado de que la Fiscalía traería las declaraciones de quienes fueran funcionarios y en su condición de tales hubiesen suscrito actas, informes o experticias. De tal manera que, con independencia de que no se hubiere estipulado su nombre (lo que hubiese sido lo más adecuado), no admite discusión que la investigadora del CTI quedaba incluida en esa descripción, pues esa calidad de integrante del organismo oficial pone en evidencia que es una funcionaria. La no especificación del nombre no podía prestarse a confusión, pues la doble descripción de funcionaria y suscriptora de informes ponía de relieve de quién se trataba. En ningún destinatario del escrito acusatorio podía admitirse incertidumbre, en tanto todos los intervinientes en la audiencia hicieron manifestación expresa de haber recibido por parte de la Fiscalía la totalidad de documentos, entrevistas, declaraciones, actas, informes y experticias que la acusación expresamente dijo dejaba a su disposición. La Fiscalía fue insistente en referir, y las demás partes e intervinientes, específicamente la defensa, así lo admitieron, que entre los documentos entregados había varios informes suscritos por la investigadora del CTI MCM. En esas condiciones, no comportaba esfuerzo alguno, sino la simple lectura, detectar que ese testimonio fue descubierto legalmente desde un comienzo, porque a partir del escrito de acusación la defensa tuvo conocimiento expreso de que todo funcionario signatario de informes llegaría como testigo de la Fiscalía al juicio y como con la acusación le fueron entregados varios firmados por esa investigadora, resultaba ostensible que sería una de las llamadas por reunir las dos calidades. Se revocará la decisión para ordenar que en el juicio se allegue el testimonio citado». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: participación activa en el proceso, a partir de la fase de indagación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal Tesis: «Para el estatuto procesal penal (artículo 132 de la Ley 906 del 2004) la víctima es aquella persona, natural o jurídica, que individual o colectivamente hubiere sufrido algún daño concreto, especifico, como consecuencia del injusto, habiéndose decantado con suficiencia por parte de la jurisprudencia, tanto constitucional como de esta Sala, que de manera real y efectiva debe permitírsele el acceso y participación activa en el juicio penal en aras del restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición. Cuando corresponda, ese término debe comprender, además, a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a quienes hubiesen recibido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro. En este contexto se deslinda que la “víctima” propiamente dicha es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica, en tanto el concepto de “perjudicado” tiene un alcance mayor en cuanto comprende a todos quienes sufren un daño (no necesariamente patrimonial) como consecuencia de la comisión del delito, acepción que igualmente alcanza a la víctima, como que ésta también es receptora del perjuicio (confrontar sentencia del 29 de septiembre de 2009, radicado 31.927). El artículo 250 de la Constitución Política otorga a la Fiscalía General de la Nación la función de perseguir el delito. Por ende, la Fiscalía, entones, ejerce la titularidad de la acción penal, pero para que el ente acusador la active, el afectado con el delito puede acudir a ella con la denuncia o la querella de parte. En comienzo, entonces, a la víctima le es dado impulsar el inicio de la acción penal. La Fiscalía en la indagación preliminar, que le compete direccionar por intermedio de la Policía Judicial, tiene la carga de mantener informada a la víctima sobre a qué instituciones acudir en busca de apoyo o para presentar denuncia, las actuaciones a realizar, los medios de defensa que puede emplear, cómo puede hacer seguimiento a la investigación, las fechas de las audiencias a practicar, el derecho a ser escuchada, a conocer sobre la libertad del indiciado y las medidas que puede solicitar para su protección». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: interviniente especial Tesis: «De la legislación procesal penal, con el alcance dado a ella por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, deriva que la víctima no tiene condición de parte (solamente lo son Fiscalía y acusado), sino de un interviniente especial, esto es, si bien no tiene las mismas facultades del procesado ni del acusador, sí está dotada de unas características especiales que la facultan a participar de manera activa en el desarrollo del proceso, lo cual es más directo en las etapas anteriores y posteriores al juicio oral, porque en éste es pasiva, dado el carácter del debate probatorio que solamente se da entre adversarios, lo cual impone la intervención exclusiva del acusador y la defensa. Por tanto, si constitucionalmente se habilita a la víctima para su participación activa en la fase de indagación, nada obsta para que adelante su propia investigación y recaude elementos materiales probatorios, evidencia física e información, siempre y cuando canalice lo logrado a través de la Fiscalía, en tanto en el sistema acusatorio oral la introducción probatoria en el juicio solamente puede darse a través de los dos opositores. Lo anterior encuentra respaldo en el artículo 79 procesal, según el cual al delegado de la Fiscalía le está permitido archivar las diligencias, en decisión motivada que debe ser comunicada a la víctima. Tal determinación no es definitiva, en tanto si surgen nuevos elementos de juicio debe reanudarse la indagación. Ahora, en la sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005 la Corte Constitucional dejó en claro que la víctima tiene la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios con ese fin. Por lo mismo, si para este específico propósito se la habilita para aportar elementos probatorios en aras de impetrar a la Fiscalía reanude su indagación, nada obsta para que igual lo haga en situaciones diversas con el objeto de coadyuvar en la tarea del ente acusador, máxime que, por su condición, tuvo contacto directo con el delito y de primera mano e inmediatamente puede recopilar elementos que con el paso del tiempo tienden a perderse». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: partición activa en el proceso, mancomunadamente con la Fiscalía Tesis: «La fase de investigación, que inicia con la audiencia de formulación de imputación, está a cargo de la Fiscalía a la cual corresponde adoptar medidas para garantizar la seguridad familiar y personal de la víctima y su protección frente a la publicidad, si esta la puede afectar. Esa imputación corresponde a la Fiscalía, pero debe garantizar la presencia de la víctima en la audiencia correspondiente, según se desarrolló en la citada sentencia C-209 del 2007 de la Corte Constitucional, que igualmente la facultó para solicitar la práctica de las pruebas anticipadas regladas en el artículo 284 de la Ley 906 del 2004 y para acudir ante el juez correspondiente a reclamar la imposición de una medida de aseguramiento en contra del indiciado, cuando la Fiscalía no lo hubiere hecho, lo cual fue recogido por el artículo 59 de la Ley 1453 del 2011 que modificó el 306 procesal. Respecto del último aspecto, se tiene que cuando la Fiscalía solicita la imposición de una medida de aseguramiento se le impone descubrir los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales deben ser evaluados en la audiencia respectiva, permitiendo a la defensa la posibilidad de controvertirlos. Si esa exigencia tiene que ser satisfecha por la Fiscalía, cuando ésta se abstiene de hacer esa petición y la víctima procede en tal sentido, resulta obvio que corra con la misma carga, esto es, la de descubrir los elementos probatorios que fundamenten el reclamo y permitir su controversia por parte de la defensa. Con el mismo alcance, del referido fallo constitucional C-209 del 2007 se desprende que en el juicio la víctima tiene la potestad de reclamar las medidas de protección del artículo 342. Igualmente, si la Fiscalía pide en audiencia la preclusión (artículo 331) tiene la obligación de garantizar la presencia e intervención de la víctima, quien puede oponerse a esa pretensión y, con esa finalidad, allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física. La misma participación, con la opción de controvertir la prueba aducida por la acusación, se le habilita cuando la Fiscalía acude al principio de oportunidad del artículo 327, modificado por el 5º de la Ley 1312 del 2009». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: Reconocimiento de su condición / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: Participación en el proceso Tesis: «En la fase del juicio oral la víctima es reconocida en su condición de tal, específicamente en la audiencia de formulación de acusación del artículo 340, lo cual, como se ha visto, no es obstáculo para garantizar su participación activa en etapas previas. Ese reconocimiento la faculta para hacer observaciones sobre el escrito de acusación (lo que incluye la adecuación típica y el descubrimiento probatorio), de no reunirse los requisitos legales, proponer causales de incompetencia o de impedimentos, o nulidades, según se infiere de los artículos 337 y 339, con el entendimiento que les dio la Corte Constitucional en el mencionado fallo C-209 del 2007. Pero en el desarrollo mismo del debate oral la víctima no puede intervenir, salvo que tiene la potestad de presentar alegato final. La misma sentencia, al ocuparse del artículo 344 del estatuto procesal, faculta a la víctima para pedir al juez ordene a cualquiera de las partes el descubrimiento de un elemento material probatorio o evidencia física específicos. También condicionó la exequibilidad del artículo 356 en el sentido de que la víctima igualmente tiene la potestad de participar en la audiencia preparatoria y hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio y la totalidad de las pruebas que se harán valer en el juicio. Lo propio se hizo con el artículo 358 para permitirle exigir la exhibición de los elementos probatorios para conocerlos y estudiarlos, y con el 359 para habilitarle reclamar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba. A la par, se dejaron intactos los artículos 378, 391 y 395, en el entendido de que el sistema de partes impone que solamente Fiscalía y defensa puedan participar en la formación de las pruebas, en su introducción en el juicio oral, luego la víctima no puede intervenir con ese alcance, esto es, le está vedado interrogar a los testigos, controvertir la prueba». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: oportunidad, víctimas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: Obligaciones de la Fiscalía / PRUEBA - Solicitud / FISCALÍA - Funciones dentro del proceso penal Tesis: «Mediante sentencia C-454 del 7 de junio de 2006, la Corte Constitucional introdujo a la víctima dentro de la redacción del artículo 357 de la Ley 906 del 2004, facultándola para hacer “solicitudes probatorias” y advirtió que tal habilitación se daba “en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”. Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la defensa y la Fiscalía, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado teórico que no se puede concretar en la práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen que la práctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa. De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situación debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su práctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscalía y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento probatorio en las instancias de ley. En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de que esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza los derechos de la víctima) y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas por medio del único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral. Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud. El procedimiento señalado en modo alguno va en detrimento de los derechos de la víctima, reconocidos constitucional y legalmente y desarrollados por la Corte Constitucional. Lo que sucede, incluso desde las razones del último Tribunal, es que las garantías del perjudicado con el delito se impone desarrollarlas sin permitir el resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento criminal concretado a partir del debate realizado por dos contrarios frente a un juzgador imparcial, estructura que necesariamente impide la participación de un tercero. El juicio se desdibujaría si, por citar ejemplos, se permitiera que terceros ajenos a los dos adversarios postularan teorías del caso y, de manera independiente, descubrieran, enunciaran, solicitaran y participaran en la práctica, en la formación de las pruebas, pues desde tal perspectiva la igualdad de los dos contrarios no existiría y no habría lugar a aplicar las reglas de un proceso como es debido, atinentes al interrogatorio y contra-interrogatorio, previstas exclusivamente para las dos partes opuestas. Piénsese, de modo simplemente ejemplificativo, en la eventualidad de que se habilitase la posibilidad de que la víctima, con independencia de la Fiscalía, postulase y lograse el decreto de pruebas que, en sentir del ente acusador, niegan su teoría del caso. En este supuesto de probable ocurrencia, dado que la víctima no puede intervenir en la formación de la prueba se llegaría al absurdo de imponer a la Fiscalía, quien tiene la carga de demostrar su acusación, la obligación de practicar una prueba que iría en contra de sus pretensiones. No debe dejarse de lado que, independientemente de sus derechos y de la obligación de la administración de justicia de garantizárselos, constitucional y legalmente la víctima no es “parte”, sino “interviniente” procesal y permitirle la participación absoluta en el juicio, sin límites, equiparándola a la defensa y a la Fiscalía, comportaría desnaturalizar su carácter para convertirla en “parte”. Desde un criterio de ponderación se tiene, entonces, que en el desarrollo del juicio se impone garantizar la participación efectiva de la víctima en aras de la protección de sus derechos, pero igual deben protegerse los derechos a un debido proceso constitucional y legal y los del acusado, contexto dentro del cual la solución propuesta surge justa, en tanto hace efectiva la potestad del perjudicado de solicitar pruebas, sólo que por intermedio del adversario habilitado para introducirlas, lo cual, a su vez, garantiza no solamente el respeto al esquema de enjuiciamiento criminal, sino que el acusado se defenderá de un solo oponente. Y es que el sistema procesal vigente deriva, no solamente de la ley, sino de la propia Constitución, y la normatividad no permite la intervención independiente de un acusador privado. Tan cierto es ello, que mediante el Acto Legislativo número 06 del 24 de noviembre de 2011 (Diario Oficial número 48.263 de esa fecha), se introdujo un “parágrafo 2º” al artículo 250 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente”. De la disposición se desprende el conocimiento claro del constituyente respecto de que el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 solamente habilita dos partes y exclusivamente una de ellas, la Fiscalía, puede introducir pruebas en aras de lograr una sentencia de condena, de lo cual deriva que para hacer efectivos los derechos de los demás intervinientes, se impone supeditarse a esas formas propias de un proceso como es debido. La Corte no desconoce que la intervención de la Fiscalía de modo exclusivo en el debate probatorio oral, como titular de la acción penal y dueña de la acusación, puede generar conflictos con la posición de la víctima, pero estos deben ser solucionados por esos dos sujetos procesales con apego a los lineamientos constitucionales y legales que imponen al ente acusador la carga de velar por las garantías del perjudicado con el delito y por el restablecimiento de los derechos que le fueron vulnerados». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: facultades probatorias / DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA - Obligación de respetarle a la defensa el derecho a la última palabra Tesis: «[…] se reitera que, en respeto de la lealtad, la igualdad, el debido proceso, el derecho a la defensa y específicamente la estructura del sistema procesal de la Ley 906 del 2004, para ejercer su derecho de aportar pruebas la víctima tiene la carga de postularlas e introducirlas por intermedio de la parte habilitada para su formación, esto es, tiene que poner de presente a la Fiscalía sus pretensiones para que ésta, en la instancia legal respectiva, efectúe un descubrimiento completo y con la debida antelación. La Corte Constitucional incluyó a la víctima en el artículo 357 procesal, que trata el tema específico de las “solicitudes probatorias”, de donde surge que para ese momento (el de la so licitud) debió agotarse el tema del descubrimiento, infiriéndose que la víctima, por intermedio de la Fiscalía, cumplió con el presupuesto del debido proceso preexistente, cual es el del descubrimiento. Así, aunque por razones diversas, le asiste razón al Tribunal, en el entendido de que la víctima, previo su acceso al derecho del artículo 357 debe haber cumplido con la carga de, a través de la Fiscalía, descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio, y ese acto de descubrimiento se impone cumplirlo, a satisfacción, antes de la solicitud y necesariamente ese momento tiene que coincidir con las mismas fases regladas para la Fiscalía, con la salvedad obvia de que al director de la audiencia le corresponde concederle un lapso razonable para que se entere con suficiencia de lo propuesto por la Fiscalía en la audiencia de acusación, agotado lo cual, pueda cumplir con su obligación. A lo anterior se agrega la obligación de respetarle a la defensa el derecho a la “última palabra”, a la “última intervención”, de tal forma que cuando ésta se pronuncie sobre ese y cualquiera otro tema, ya se conozcan las posturas de las demás partes e intervinientes y pueda controvertirlas en su integridad. Pero si bien, parcialmente, le asiste razón al Tribunal en el tema aludido, sí resulta en extremo cuestionable que, habiendo sentado un precedente sobre la materia, en su condición de director de la audiencia no hubiera concedido la palabra al apoderado de las víctimas con ese específico propósito, como, cumpliendo con su deber, sí lo hizo con las demás partes e intervinientes. Y es aún más reprochable la actuación del Tribunal cuando se observa que al inicio de la sesión de la audiencia del 9 de septiembre el apoderado de las víctimas y el delegado de la Fiscalía de manera insistente le reclamaron se pronunciara precisamente sobre el instante en que la primera debía descubrir las pruebas que pretendía hacer valer en el debate oral y la Corporación guardó total silencio, para, al final, sorprender al interviniente inadmitiendo sus pruebas con el argumento del no descubrimiento que se le había insistido permitiera. De lo expuesto deriva que se afectaron los derechos de la víctima, lo cual estructura una falta al debido proceso, que, en principio, sería subsanable con la nulidad, pero como quiera que solamente hay lugar a invalidar lo actuado cuando no exista otra forma de enmendar el yerro, la Corte se abstendrá de retrotraer el trámite y, en su lugar, para restablecer las garantías afectadas, dentro de la audiencia preparatoria que debe seguir adelantando el Tribunal, éste otorgará los espacios necesarios para que, exclusivamente en relación con la víctima (sobre las restantes partes e intervinientes ya se agotó el procedimiento), por intermedio de la Fiscalía se adelante lo relacionado con sus postulaciones probatorias, para lo cual la actuación surtida por el apoderado se tendrá como su descubrimiento probatorio, a partir de lo cual se proseguirá el trámite, guardando los derechos de participación de partes e intervinientes y garantizando la última palabra a la defensa. Lo anterior no obsta para que la Corte haga un llamado de atención a efectos de que la víctima no reclame como pruebas las pedidas por la Fiscalía y ordenadas en su favor, y para que impetre solamente aquello con características de prueba, pues el desarrollo de lo sucedido al interior del proceso (en todas sus audiencias), de necesidad, puede y debe ser valorado en las instancias pertinentes, sin que, por tanto, adquiera condición independiente de prueba como para abrir las puertas a un debate sobre ese particular». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: carga de la prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: Interés para recurrir Tesis: «La Fiscalía no apeló esa negativa, como sí lo hizo el apoderado de las víctimas reconocidas, lo cual llama a cuestionarse si, tratándose de prueba no pedida por este interviniente, está legitimado en la causa por la que aboga, o, lo que es lo mismo, si cuenta con interés jurídico para recurrir. La respuesta debe ser negativa, por cuanto en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 la Fiscalía es la titular, la dueña, de la acción penal y la única habilitada para practicar las pruebas en el juicio, teniendo, además, la carga de probar la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Lo establecido en el esquema procesal, especialmente para el debate probatorio del juicio oral, es un sistema de partes, donde cada una de ellas tiene la libertad de aportar medios probatorios, de retirarlos o de renunciar a ellos, contexto dentro del cual se tiene que si a una parte le es negada una prueba y expresamente se abstiene de controvertir esa decisión, tal proceder se impone entenderlo como renuncia a la introducción del medio rechazado. Así, además, expresamente lo refirió la Fiscalía, pues adujo que se abstenía de interponer recursos, pues con las pruebas restantes probaría con suficiencia lo que pretendía acreditar con la negada. En esas condiciones, cuando la parte renuncia de manera expresa a la práctica de una prueba, tal decisión es de su resorte exclusivo, sin que un interviniente pueda cuestionar el tema, y ello sucede cuando la víctima interpone recurso respecto de una negativa en la cual la Fiscalía estuvo conforme. En esas condiciones, la víctima se encuentra deslegitimada, carece de interés jurídico, para recurrir la decisión judicial en cuanto niegue una prueba reclamada por la Fiscalía, a la que ésta de manera expresa ha renunciado». PERITO - Prohibiciones Tesis: «[…] en virtud del principio de integración (artículo 25 de la Ley 906 del 2004) resulta aplicable la prohibición del numeral 1º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual es inadmisible que un perito pueda referirse a puntos de derecho. Sobre el tema, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos, que si bien son expuestos al amparo de una norma de la Ley 600 del 2000, resultan de buen recibo en este caso, en tanto se hace claridad respecto de que la interpretación del derecho aplicable compete solamente al juez, además de que si bien en la Ley 906 del 2004 no se observa similar regla, sí lo está en el estatuto procesal civil que, ya se dijo, es admisible. En ese entonces (sentencia del 6 de mayo de 2009, radicado 24.055), la Corte expuso: “Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha señalado en anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, al perito le está prohibido de manera absoluta “emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal”, incluida la valoración que acerca de la configuración de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que sucedió en el presente caso: “Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la calificación jurídica dada en la resolución acusatoria. Es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto” ”. Por tanto, la Corte ratificará el proveído impugnado». PROVIDENCIA MIGRADA DEL ANTIGUO SISTEMA DE RELATO

Proceso Nº 15 Segunda instancia 37.596 ANTONIO MARÍA CLARET OYOLA QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 37.596 ANTONIO MARÍA CLARET OYOLA QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37596 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 434 Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante providencia del 14 de septiembre de 2011, adoptada durante el trámite de la audiencia preparatoria, el Tribunal Superior de Cartagena se pronunció sobre las peticiones de práctica de pruebas hechas por las partes e intervinientes dentro del juicio seguido en contra del doctor Antonio María Claret Oyola Quintero por la conducta punible de prevaricato por acción. Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, el apoderado de las víctimas y el defensor apelaron la decisión. La Sala resuelve esas impugnaciones.

ANTECEDENTES 1. Luego de formular imputación, el 10 de noviembre de 2010 el Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena radicó escrito de acusación en contra del doctor Antonio María Claret Oyola Quintero, a quien en su condición de Juez 1º Promiscuo del Circuito de Turbaco (Bolívar) señala de haber incurrido en un concurso de dos delitos de prevaricato por acción al emitir las decisiones del 4 de noviembre y 11 de diciembre de 2008 dentro del proceso ejecutivo hipotecario adelantado a instancias del banco comercial AV VILLAS contra la constructora URBANIZADORA BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR S. A. y otros.

Aclara que en desarrollo del proceso la parte demandante cedió sus derechos a la sociedad REESTRUCTURADORA DE CRÉDITOS DE COLOMBIA LIMITADA, RCC, según contrato de cesión del 26 de septiembre de 2007, suscrito ante la Notaría 23 de Bogotá por el representante legal para todos los asuntos judiciales y extrajudiciales de AV VILLAS, mediante el cual el cedente, AV VILLAS, transfiere al cesionario, RCC, la totalidad de las obligaciones que se ejecutan dentro del proceso hipotecario, incluidos intereses, costas, agencias en derecho, derechos de créditos y se especifica que a partir de la suscripción y entrega del documento del cedente al cesionario termina toda responsabilidad del primero en ese proceso, siendo obligación del cesionario, RCC, radicar el documento ante el juzgado de Turbaco.

El 11 de marzo de 2008 el juez aceptó la cesión de derechos litigiosos, decisión recurrida por RCC para que se aceptara la cesión pero de los derechos del crédito, no de los litigiosos. El 3 de septiembre el funcionario acusado modificó la naturaleza de la cesión, admitiendo que se trataba de la de los derechos de crédito, fecha desde la cual RCC actúa como demandante a través de su apoderada, Tulia Inés Uparela Fonseca, esto es, que RCC aceptó la cesión, al punto de responder las excepciones propuestas por la parte demandada y presentar alegatos finales.

En la primera providencia, del 4 de noviembre de 2008, el juez acusado declaró probada la excepción de mérito denominada “ prescripción ” y condenó a la parte demandante al pago de costas y perjuicios, disponiendo la liquidación de los mismos. En la segunda, del 11 de diciembre siguiente, llamó a AV VILLAS a que respondiera por las costas del proceso, invocando el contenido del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, que trata sobre el “ litis consorcio necesario ”.

La Fiscalía tacha esos proveídos de manifiestamente contrarios a la ley, porque reconoció la prescripción con desconocimiento de la interrupción, alegada por el ejecutante, y del inciso 1º del artículo 2514 del Código Civil, que de manera expresa consagra que se renuncia a la prescripción, pero una vez cumplida. Si bien los demandados propusieron la excepción de prescripción de la acción hipotecaria por haber transcurrido 3 años, el instituto no había operado, por cuanto existían documentos procedentes de la sociedad deudora en los cuales ésta reconocía la obligación, abonos a la misma y solicitaba dación en pago, a partir de lo cual se interrumpía la prescripción, máxime que, de oficio, el juez requirió de AV VILLAS expidiera certificación sobre existencia, monto de la obligación y abonos a la misma, no obstante que esa documentación obraba dentro del expediente y nunca fue objetada.

En el auto del 11 de diciembre el funcionario llamó a AV VILLAS a responder por las costas, pero pasó por alto que desde el 3 de septiembre de 2008 había reconocido la cesión del crédito a RCC, luego ésta reemplazó a aquella para todos los efectos, esto es, AV VILLAS quedó excluida del juicio, desde donde ese llamado contraviene ostensiblemente los artículos 1959 a 1966 del Código de Procedimiento Civil.

Antes de proferirse la sentencia, el 18 de octubre de 2008 el abogado Emiro Rodríguez Barrios allegó al juicio un documento, mediante el cual la URBANIZADORA BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR le cedió un crédito. A solicitud de aquel, en la providencia del 11 de diciembre de 2008 el juez reconoció agencias en derecho solamente a su favor por valor de $ 253.317.421, de donde –dice la acusación- se infiere aún más la -acción prevaricadora, por cuanto en el trámite actuaron otros profesionales del derecho en representación de las personas demandadas, que resultaron favorecidas con el fallo del 4 de noviembre.

Así, actuó en contravía del artículo 392, ordinal B, del Código de Procedimiento Civil por cuanto a los restantes demandados ha debido reconocerles esas agencias. En la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía la adicionó en el entendido de que en su fallo del 4 de noviembre el sindicado se negó a admitir una dación en pago (que interrumpía la prescripción), por cuanto afirmó que era certificada por quien no representaba a la empresa, lo cual contraría la verdad. 2.

En la mencionada audiencia, llevada a cabo el 24 de julio de 2011, las firmas RCC y AV VILLAS fueron reconocidas como víctimas y actúan a través de un único apoderado. La Fiscalía descubrió los elementos materiales de prueba que pretende hacer valer en el juicio. 3. El 9 de septiembre siguiente se dio comienzo a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el apoderado de las víctimas y la Fiscalía solicitaron al Tribunal se pronunciara sobre la oportunidad de las primeras de hacer valer su pretensión de descubrir pruebas para invocarlas en el juicio, sobre lo cual la Corporación nada decidió. LAS PRUEBAS NEGADAS Y LOS RECURSOS Partes e intervinientes enunciaron y solicitaron la práctica de pruebas.

A continuación se reseñan las que fueron negadas por el Tribunal: 1. Por la Fiscalía: 1.1. El testimonio de la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación, CTI, Myriam Castillo Martínez, quien, como elementos materiales probatorios, recogió el proceso hipotecario civil, las sentencias tachadas de prevaricadoras y otros documentos.

(a) El Fiscal explica que en prevalencia de lo material sobre las formas, es claro que sí descubrió el medio probatorio, pues entregó toda la documentación recopilada a la defensa, como ésta lo admitió, entre la cual aparecen informes firmados por la investigadora, de donde surge claro que estaba incluida en el aparte del escrito de acusación en el cual anotó que llamaría como testigos a todos quienes suscriben informes.

Por tanto, la defensa tuvo conocimiento preciso y no fue sorprendida. (b) El Ministerio Público y la defensa se opusieron a su admisión, por cuanto no fue descubierta legalmente, sin que pueda avalarse que se encuentra incluida dentro de la frase genérica sobre el llamado como testigos de todos quienes suscriben informes, porque la defensa sería sorprendida en la medida de la imprecisión que le impidió prepararse para controvertir.

(c) El Tribunal negó su admisión por improcedente, por cuanto no fue descubierta en su oportunidad. El descubrimiento es de la esencia del proceso, luego condiciona la admisibilidad de la prueba, de tal suerte que lo no descubierto no puede ser prueba, en tanto la contraparte resultaría afectada, y la Fiscalía no discriminó expresamente el testimonio de que se trata y no puede admitirse el pretendido descubrimiento genérico soportado en que la investigadora hubiese suscrito un informe.

(d) La Fiscalía apeló, para que se decrete la prueba, y sustentó con idénticos argumentos, por cuanto el Tribunal hizo prevalecer lo simplemente formal, cuando lo sustancial es que la defensa tuvo conocimiento preciso, pues materialmente le descubrió todo al entregarle la integridad de la documentación y con ello le garantizó la posibilidad de contradecir.

(e) El apoderado de las víctimas coadyuvó la pretensión con idénticos argumentos, pues con la entrega del material probatorio, donde se le dijo que se llamaría a todos los funcionarios que suscribían informes, la defensa conoció que esa declaración sería allegada. (f) El Ministerio Público y la defensa solicitaron se sostenga la decisión con fundamento en lo ya referido, esto es, que para garantizar el contradictorio el descubrimiento debe ser específico, no genérico. 1.2.

Declaración de Tulia Inés Uparela Fonseca, apoderada de la demandante en el juicio ejecutivo, quien puede dar fe sobre situaciones sucedidas en el entorno de las sentencias prevaricadoras, con lo cual se demostraría el dolo. (a) El Tribunal no admitió la probanza por su escaso valor, porque se orienta al desarrollo del proceso civil y el entorno en que se emitieron las decisiones cuestionadas, pero esos aspectos surgen del mismo expediente que se aporta; por ello, resulta inconducente, no útil.

(b) El apoderado de las víctimas apeló la determinación, por cuanto lo investigado es un prevaricato, cuya estructuración no se deduce solamente de confrontar la providencia con la ley, sino que del artículo 375 procesal deriva que igual deben averiguarse las circunstancias que rodearon el hecho y la testigo percibió circunstancias directas sobre conductas del juez acusado antes de que decidiera, luego entonces trae material que sirve como indicio.

De lo contrario, el trabajo sería a-histórico, como decir que una decisión no tuvo antecedentes, precedentes. (c) El Ministerio público pidió ratificar la decisión, por cuanto comparte los argumentos judiciales, además de que tal medio probatorio fue estipulado. Lo propio hizo la defensa sin mayores argumentos; simplemente dijo respetar lo resuelto por el Tribunal. 2.

Por el apoderado de las víctimas: 2.1. El audio de la audiencia preliminar que, en este asunto, se realizó el 12 de marzo de 2010, en donde el acusado hizo un pronunciamiento ante el juez de control de garantías para reconocer que tuvo tiempo suficiente para preparar la sentencia, pues la elaboró dos meses antes, previo a la presentación de alegatos, en demostración de su intención unilateral de favorecer al demandado. 2.2.

El proceso civil, desde donde se demuestra que el acusado desconoció pruebas allí existentes y que, mientras fue moroso en el trámite, mostró un inusitado interés en fallar rápidamente. 2.3. Copias de actuaciones de 4 procesos diferentes, adelantados por el sindicado, para mostrar que la normalidad era la mora, por oposición al investigado donde fue muy rápido para fallar. 2.4.

Certificado del 6 de septiembre de 2011, de la Cámara de Comercio, sobre la constitución de BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR, para probar, en contra del argumento del fallo cuestionado, que quien suscribió documentos que acreditaban la interrupción de la prescripción sí era su representante legal. 2.5. Inspección judicial practicada al computador del juez acusado, así como el informe de campo de la investigadora Nelly Escorcia y el acta de consentimiento para tal acto suscrita por el procesado, para probar que la sentencia del 4 de noviembre de 2008 no se emitió en esta fecha, por cuanto el 14 fue modificada. 2.6.

El proceso y las decisiones del Consejo de la Judicatura, que sancionó al sindicado por morosidad, en contraste con el asunto investigado donde fue muy ágil para dictar sentencia. 2.7. Dictamen rendido por Nelly Escorcia, experta en sistemas, sobre los hallazgos en el computador, que permiten establecer la fecha exacta del fallo. 2.8. Testimonios de Adriana Muriel Tobón, Hernando Peña Martínez y Germán Barriga Garavito, expertos en derecho civil, quienes conocen de los hechos y participaron en el trámite del proceso civil, conocieron las pruebas y lo que indicaban y explicarán las razones por las cuales no apelaron la sentencia. El último, además, entregó una relación de abonos a la obligación, con lo cual se interrumpía la prescripción. 2.9.

Testimonio de Manuel de Jesús Cardozo Paternina, quien fue entrevistado por la Fiscalía y es conocedor de los hechos, a quien le constan las circunstancias en las cuales se tramitó el proceso y el interés mostrado por el sindicado procesal y extra-procesalmente. (a) El apoderado explicó que la ley no impone a la víctima la carga de descubrir antes de la audiencia preparatoria; por el contrario, si el deber de la justicia es permitirle que pida pruebas y el acto donde se le habilita participación activa es esa audiencia, ahí es viable que descubra, porque en el juicio no interviene.

Resalta que la ley no exige descubrimiento al Ministerio Público y, no obstante, lo habilita a pedir pruebas, luego por igualdad se debe aplicar el mismo rasero. En modo alguno se sorprendió a la defensa, por cuanto lo que se pide es de su pleno conocimiento. A las quejas del Ministerio Público, aclara que el certificado de la Cámara de Comercio no es repetitivo, porque no obra en la actuación; la inspección al computador fue avalada por el acusado y, más allá de la posible falsedad, brinda indicios del prevaricato al probar que se acomodó una fecha.

Respecto de no haber entregado las direcciones, señala que el asunto es inane, por cuanto los testigos solicitados intervinieron en el juicio civil y allí obran todos sus datos. (b) El Ministerio Público, coadyuvado por la defensa, solicitó se rechazara la totalidad de lo impetrado por el apoderado de las víctimas, por cuanto no hubo descubrimiento, lo cual resulta inadmisible porque se trata del denunciante, luego conocía todo desde el principio y no puede sorprender al acusado en la audiencia preparatoria, en tanto se estructuraría una emboscada probatoria.

Además, pretende sanción para el sindicado por lo que es y no por lo que hizo, en cuanto aspira a una condena con fallos disciplinarios proferidos en asuntos diversos. La copia de la integridad del proceso resulta inútil, porque comporta llenar el juicio de papeles y lo importante es el problema jurídico que se deriva de las dos providencias, y aquellas relativas a juicios diversos son inútiles, además de que, de nuevo, con ellas se viola el derecho penal de acto.

Las palabras del acusado en audiencia preliminar son parte del proceso y éste debe ser valorado en su integridad, luego ellas no constituyen prueba. El certificado de la Cámara de Comercio existe en el juicio civil y fue estipulado, luego es inútil. Y la inspección judicial al computador demostraría una falsedad ideológica, que no es objeto de este juicio, porque la Fiscalía no imputó esa conducta, razón idéntica para que se rechace el testimonio y el dictamen de Nelly Escorcia. (c) A lo anterior, la defensa adicionó que la víctima no brindó direcciones de los testigos y ello le impide ubicarlos.

(d) La Fiscalía se pronunció por la admisión de las pruebas, porque la ley no establece una oportunidad para que la víctima las descubra y no se le puede exigir lo mismo que a la Fiscalía, pues aquella no es un apéndice de ésta y, a veces, tienen criterios encontrados, luego es viable que descubra después de la acusación, pues solamente en ese momento conoce lo puesto de presente por la Fiscalía. (e) El Tribunal rechazó lo pedido, pues, acogiendo la tesis de la Procuraduría, concluyó que las víctimas, si bien tienen derecho a probar, corren con las mismas cargas de la Fiscalía, esto es, deben descubrir los elementos en las mismas fases, según los artículos 346 y 356 procesales, para así materializar la igualdad de condiciones.

Como en este evento no se procedió así, se sorprendió a la defensa, quien carece de oportunidad para pedir otros elementos para controvertir aquello no descubierto. (f) La Fiscalía y la representación de las víctimas apelaron, por cuanto la ley no previó un espacio determinado para que las últimas descubran sus pruebas. Además, si el criterio del Tribunal era que ha debido hacerlo en el mismo lapso de la Fiscalía, así ha debido indicarlo, máxime que expresa y reiteradamente le fue solicitado decidiera tal aspecto y la Corporación guardó silencio.

Víctima y Fiscalía pueden tener criterios encontrados y la última solamente conoce lo descubierto por el ente acusador en la formulación acusatoria, luego se le debe permitir que haga lo propio luego de tal acto y, para garantizar el derecho a la defensa, se puede optar por concederle un término para que controvierta. Por lo demás, todo lo pedido es de conocimiento preciso del acusado, luego no puede tenerse como sorprendido, máxime que varios de los elementos solicitados, como el proceso civil, fueron descubiertos por la Fiscalía. Si de igualdad se trata, agrega la víctima, se tiene que la defensa descubre, enuncia y pide en la audiencia preparatoria, luego, por equidad, el afectado con el delito debería tener el mismo derecho, pues en la sentencia C-454 la Corte Constitucional equiparó a la víctima con la defensa, no con la Fiscalía. Resalta que el Ministerio Público puede pedir pruebas pero no se le exige descubrimiento.

(g) El Ministerio Público impetra se ratifique lo resuelto, porque el apoderado de las víctimas es el mismo denunciante, esto es, que desde el comienzo sabía del trámite, luego no ha debido esperar hasta la audiencia preparatoria para mostrar las pruebas que tenía, y no es válido el argumento de que la contraparte conocía los elementos, pues no se trata de eso, sino de conocer oportunamente que serán utilizados en su contra para que pueda controvertirlos.

(h) La Fiscalía y el representante de las víctimas insistieron en la inexistencia de norma que imponga el deber y momento a las últimas de descubrir sus pruebas, luego el Tribunal no podía imponer esa carga sin previamente haber brindado la oportunidad de hacerlo, máxime que así le fue pedido. (i) La defensa solicita se confirme la negativa, por cuanto debe respetarse el derecho a la última palabra (fallo C-1195 del 2005), que es suyo, lo cual se desconocería de admitir las pruebas no descubiertas por la víctima, impidiéndole la controversia, pues no tuvo tiempo para buscar elementos para refutarlas.

El fallo C-456 si bien regló el derecho de la víctima a pedir pruebas, dejó en claro que ello se hace sin que se desconozcan los principios y estructura del sistema acusatorio, luego en cargas debe equipararse a la Fiscalía, máxime que en la sentencia C-209 del 2007 se explicó que no había razones para excluir a la victima del deber de descubrir pruebas.

“ El fallo C-209 expone las facultades probatorias de la víctima, pero no más, y, finalmente, la Ley 153 de 1887 determina que todo acto que limite un derecho debe estar expresamente reglado, esto es, que no puede hacerse por interpretación. 3. Por la defensa: (a) En la sesión de la audiencia preparatoria del 9 de septiembre adujo que descubría documentos y testimonios, que se habían hecho estipulaciones probatorias por cuanto el debate era jurídico y señaló la pericia del experto en derecho civil, Armando Morales Ocampo, a quien se le envió un cuestionario sobre el tema.

Cuando realizó la solicitud probatoria se refirió al testimonio del perito Morales Ocampo para que “ nos ilustre ” sobre el concepto técnico pericial rendido y, en la réplica a la exclusión pedida por el representante de las víctimas, expresó que aquel profesional es un experto quien emitió un concepto y era llamado para que rindiera su opinión pericial docta.

(b) El apoderado de las víctimas postuló la inadmisión, en tanto el peticionario confundió los conceptos de testigo (que es quien presencia los hechos) con el de perito experto y el doctor Morales Ocampo fue llamado en aquella condición cuando no le consta lo sucedido. (c) El Ministerio Público pidió se avalara la prueba, por cuanto la defensa explicó que se trataba de un perito.

(d) El Tribunal dijo que, en efecto, hay diferencia entre el testigo y el perito, pues el primero narra los hechos por haberlos presenciado, en tanto que el segundo es ajeno a ellos pero tiene conocimientos técnicos. A su vez, el testigo técnico es quien conoce los hechos pero a la par es un experto. La defensa pidió el peritaje del doctor Morales Ocampo, pero a voces del artículo 405 procesal resulta inadmisible por cuanto no es conducente, pertinente ni útil, en tanto no debe desconocerse que lo investigado es un prevaricato y la prueba debe tender a eso y el elemento señalado desborda ese tema, resultando innecesario lo que aquella persona conozca del derecho civil pues el análisis de la tipicidad de tal conducta punible corresponde al juzgador.

(e) El Ministerio Público apeló con la pretensión de que se admita el medio probatorio, pues no se trata de prueba pericial sino de un testigo con conocimiento especializado para auxiliar a la defensa, sin que sea superfluo pues permitirá establecer dónde está lo grosero, lo rebelde del acto judicial frente a la ley civil. La tipicidad, dice, no es objetiva, sino también subjetiva e intuye que la defensa pretende demostrar lo subjetivo, a partir de las explicaciones sobre la interrupción de la prescripción. (f) La defensa apeló para que se decrete el testimonio especializado, dentro del cual allegará el concepto rendido, con el cual se demostrará que se está ante una denuncia temeraria, en tanto aclarará lo relativo a la prescripción, su interrupción y renuncia, así como las condiciones y consecuencias de la cesión del crédito cuando no ha sido notificada y aceptada por el deudor.

Si bien se investiga un prevaricato, lo cierto es que el mismo subyace sobre un proceso ejecutivo y para eso se requiere el conocimiento especializado, con lo cual se demostrará que el juicio fue mal llevado por los apoderados y para salvar su responsabilidad decidieron denunciar al juez. En verdad el perito no depone sobre hechos, pero sus conocimientos sí permiten comprender la situación fáctica.

(g) El representante de las víctimas pidió ratificar lo resuelto, pues no es cierto que se hubiese pedido prueba pericial, sino un testimonio, además de que en el primer evento se trata de una prueba no permitida, en tanto el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil prohíbe que los expertos se pronuncien sobre temas de derecho, por cuanto estos corresponden al juez y un tercero no puede reemplazarlo.

Si lo pedido es un testimonio especializado, igual es improcedente, porque el experto no conoció los hechos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala resolverá la impugnación bajo el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos.

Sobre el descubrimiento probatorio de la Fiscalía 1. No admite discusión que, con un momento inicial en el escrito de acusación y final en la audiencia de formulación acusatoria, la Fiscalía está obligada a descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio. Así deriva de los artículos 337 y 344 del Código de Procedimiento Penal.

La razón esencial del instituto apunta a garantizar el pleno ejercicio del derecho a la defensa, en su vertiente de contra-probar, en el entendido de que la acusación saca a la luz pública lo que era secreto, desconocido, lo deja manifiesto, patente (descubrir es destapar lo que está tapado o cubierto), a efectos de que la parte contraria, con ese conocimiento y dentro de un término razonable, pueda elaborar su estrategia defensiva.

La Corte ha decantado (sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920) que, además del derecho a la defensa, el descubrimiento garantiza el debido proceso (es una forma propia del juicio preestablecido que debe respetarse), la igualdad (de armas, por cuanto las partes tienen derecho a conocer las evidencias y los elementos que su contrario habrá de utilizar), la imparcialidad (el juez debe velar porque sea completo a fin de que le permita establecer la verdad y la justicia), la legalidad (condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba, al punto que puede ser excluida en cualquier instancia), la lealtad (debe ser completo para evitar sorprender a la parte contraria), la contradicción (se deben conocer los elementos con antelación para preparar su controversia y contribuir a su formación como pruebas) y la objetividad (la Fiscalía debe ser transparente, debiendo descubrir incluso lo que sea favorable al acusado).

Con posterioridad (sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 28.656), la Corte precisó que “la finalidad del descubrimiento probatorio al terminar la audiencia de acusación y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria, no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que está en vía de implementación en Colombia no cabe admitir la supremacía de una parte frente a las demás, y puesto que se estima que éstas y los intervinientes están amparadas con las mismas oportunidades de contradicción, en materia probatoria han de tener “las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba”.

De ahí que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensión, tal transparencia o publicidad de las “armas” que cada una esgrimirá, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de convicción, obviamente en aras de su contradicción, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses.

Lo anterior también encuentra explicación en otro principio de teoría general de la prueba, conocido como “ comunidad de la prueba ”, y que aplicado a la sistemática procesal de la Ley 906 de 2004, se traduce en que descubierto un elemento de conocimiento, la parte que así lo introduce al debate no puede reclamar exclusividad frente al mismo con la pretensión de que su contradictor renuncie o se abstenga de emplearlo en su beneficio; así mismo aquél apotegma implica que una vez producida la prueba dentro del juicio oral con observancia de sus formalidades y respeto de las garantías de las partes e intervinientes, la prueba pertenece al proceso, y su resultado perjudica o favorece a cualquiera de ellas con prescindencia de quien haya sido su oferente”.

En el aludido fallo del 21 de febrero de 2007 (radicado 25.920), la Sala indicó que ese derecho a la contraparte no se garantiza única y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen múltiples formas de materializar tal descubrimiento. Así explicó que “la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva… Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa… 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.

Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. 1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuación, que se enraíza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa.

Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneración de garantías fundamentales, podría generar nulidad de lo actuado, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podrá tomarse únicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneración cierta de las garantías fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre”.

De lo reseñado deriva que es carga ineludible de la Fiscalía realizar el descubrimiento probatorio, acto que puede ser cumplido de diversas maneras, siempre y cuando las empleadas garanticen el conocimiento preciso de la defensa (y demás intervinientes), con la suficiente antelación, de qué información específica, evidencia física o elemento material probatorio se trata, a efectos de que prevalida de ese conocimiento concreto pueda plantear su estrategia en aras de controvertirlo. 2.

Descendiendo al caso concreto se tiene que en el momento de solicitar la práctica de pruebas la Fiscalía señaló a Myriam Castillo Martínez, de quien dijo que en su condición de investigadora del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, recogió diversos elementos materiales probatorios, como el proceso ejecutivo civil, las sentencias tachadas de prevaricadoras y otros documentos.

El Ministerio Público y la defensa se opusieron al recaudo de esa declaración, en tesis avalada por el Tribunal, en el entendido de que sobre tal medio probatorio no hubo un descubrimiento expreso. La Corte observa que la Fiscalía anexó al escrito de acusación una relación de los elementos de prueba que pretendía hacer valer, entre ellos varios documentos, entre los cuales especificó los que, al parecer, fueron recogidos por la testigo pedida; igual relacionó varias entrevistas y declaraciones y en el apartado final escribió: “TESTIGOS: Todos aquellos a los que se realizaron entrevistas o declaraciones y de los funcionarios que suscriben actas, informes o experticias, pero en especial los de: Tulia Inés Uparela Fonseca…., Jesús Cardozo Paternina… Olga Santos de Ávila”.

Con ese documento la Fiscalía anunció a todas las partes e intervinientes receptores del mismo, que en el juicio llamaría en condición de testigos a “ todos los funcionarios que suscriben actas, informes o experticias ”. Entonces, todo sujeto procesal que hubiere recibido ese escrito de acusación quedó suficientemente enterado de que la Fiscalía traería las declaraciones de quienes fueran funcionarios y en su condición de tales hubiesen suscrito actas, informes o experticias.

De tal manera que, con independencia de que no se hubiere estipulado su nombre (lo que hubiese sido lo más adecuado), no admite discusión que la investigadora del CTI quedaba incluida en esa descripción, pues esa calidad de integrante del organismo oficial pone en evidencia que es una funcionaria. La no especificación del nombre no podía prestarse a confusión, pues la doble descripción de funcionaria y suscriptora de informes ponía de relieve de quién se trataba.

En ningún destinatario del escrito acusatorio podía admitirse incertidumbre, en tanto todos los intervinientes en la audiencia hicieron manifestación expresa de haber recibido por parte de la Fiscalía la totalidad de documentos, entrevistas, declaraciones, actas, informes y experticias que la acusación expresamente dijo dejaba a su disposición. La Fiscalía fue insistente en referir, y las demás partes e intervinientes, específicamente la defensa, así lo admitieron, que entre los documentos entregados había varios informes suscritos por la investigadora del CTI Myriam Castillo Martínez.

En esas condiciones, no comportaba esfuerzo alguno, sino la simple lectura, detectar que ese testimonio fue descubierto legalmente desde un comienzo, porque a partir del escrito de acusación la defensa tuvo conocimiento expreso de que todo funcionario signatario de informes llegaría como testigo de la Fiscalía al juicio y como con la acusación le fueron entregados varios firmados por esa investigadora, resultaba ostensible que sería una de las llamadas por reunir las dos calidades.

Se revocará la decisión para ordenar que en el juicio se allegue el testimonio citado. Sobre la intervención de la víctima en el proceso penal 1. Para el estatuto procesal penal (artículo 132 de la Ley 906 del 2004) la víctima es aquella persona, natural o jurídica, que individual o colectivamente hubiere sufrido algún daño concreto, especifico, como consecuencia del injusto, habiéndose decantado con suficiencia por parte de la jurisprudencia, tanto constitucional como de esta Sala, que de manera real y efectiva debe permitírsele el acceso y participación activa en el juicio penal en aras del restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición. Cuando corresponda, ese término debe comprender, además, a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a quienes hubiesen recibido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro.

En este contexto se deslinda que la “ víctima ” propiamente dicha es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica, en tanto el concepto de “ perjudicado ” tiene un alcance mayor en cuanto comprende a todos quienes sufren un daño (no necesariamente patrimonial) como consecuencia de la comisión del delito, acepción que igualmente alcanza a la víctima, como que ésta también es receptora del perjuicio (confrontar sentencia del 29 de septiembre de 2009, radicado 31.927). 2.

El artículo 250 de la Constitución Política otorga a la Fiscalía General de la Nación la función de perseguir el delito. Por ende, la Fiscalía, entones, ejerce la titularidad de la acción penal, pero para que el ente acusador la active, el afectado con el delito puede acudir a ella con la denuncia o la querella de parte. En comienzo, entonces, a la víctima le es dado impulsar el inicio de la acción penal. 3.

La Fiscalía en la indagación preliminar, que le compete direccionar por intermedio de la Policía Judicial, tiene la carga de mantener informada a la víctima sobre a qué instituciones acudir en busca de apoyo o para presentar denuncia, las actuaciones a realizar, los medios de defensa que puede emplear, cómo puede hacer seguimiento a la investigación, las fechas de las audiencias a practicar, el derecho a ser escuchada, a conocer sobre la libertad del indiciado y las medidas que puede solicitar para su protección. De la legislación procesal penal, con el alcance dado a ella por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, deriva que la víctima no tiene condición de parte (solamente lo son Fiscalía y acusado), sino de un interviniente especial, esto es, si bien no tiene las mismas facultades del procesado ni del acusador, sí está dotada de unas características especiales que la facultan a participar de manera activa en el desarrollo del proceso, lo cual es más directo en las etapas anteriores y posteriores al juicio oral, porque en éste es pasiva, dado el carácter del debate probatorio que solamente se da entre adversarios, lo cual impone la intervención exclusiva del acusador y la defensa.

Por tanto, si constitucionalmente se habilita a la víctima para su participación activa en la fase de indagación, nada obsta para que adelante su propia investigación y recaude elementos materiales probatorios, evidencia física e información, siempre y cuando canalice lo logrado a través de la Fiscalía, en tanto en el sistema acusatorio oral la introducción probatoria en el juicio solamente puede darse a través de los dos opositores.

Lo anterior encuentra respaldo en el artículo 79 procesal, según el cual al delegado de la Fiscalía le está permitido archivar las diligencias, en decisión motivada que debe ser comunicada a la víctima. Tal determinación no es definitiva, en tanto si surgen nuevos elementos de juicio debe reanudarse la indagación. Ahora, en la sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005 la Corte Constitucional dejó en claro que la víctima tiene la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios con ese fin.

Por lo mismo, si para este específico propósito se la habilita para aportar elementos probatorios en aras de impetrar a la Fiscalía reanude su indagación, nada obsta para que igual lo haga en situaciones diversas con el objeto de coadyuvar en la tarea del ente acusador, máxime que, por su condición, tuvo contacto directo con el delito y de primera mano e inmediatamente puede recopilar elementos que con el paso del tiempo tienden a perderse. 4.

La fase de investigación, que inicia con la audiencia de formulación de imputación, está a cargo de la Fiscalía a la cual corresponde adoptar medidas para garantizar la seguridad familiar y personal de la víctima y su protección frente a la publicidad, si esta la puede afectar. Esa imputación corresponde a la Fiscalía, pero debe garantizar la presencia de la víctima en la audiencia correspondiente, según se desarrolló en la citada sentencia C-209 del 2007 de la Corte Constitucional, que igualmente la facultó para solicitar la práctica de las pruebas anticipadas regladas en el artículo 284 de la Ley 906 del 2004 y para acudir ante el juez correspondiente a reclamar la imposición de una medida de aseguramiento en contra del indiciado, cuando la Fiscalía no lo hubiere hecho, lo cual fue recogido por el artículo 59 de la Ley 1453 del 2011 que modificó el 306 procesal.

Respecto del último aspecto, se tiene que cuando la Fiscalía solicita la imposición de una medida de aseguramiento se le impone descubrir los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales deben ser evaluados en la audiencia respectiva, permitiendo a la defensa la posibilidad de controvertirlos. Si esa exigencia tiene que ser satisfecha por la Fiscalía, cuando ésta se abstiene de hacer esa petición y la víctima procede en tal sentido, resulta obvio que corra con la misma carga, esto es, la de descubrir los elementos probatorios que fundamenten el reclamo y permitir su controversia por parte de la defensa.

Con el mismo alcance, del referido fallo constitucional C-209 del 2007 se desprende que en el juicio la víctima tiene la potestad de reclamar las medidas de protección del artículo 342. Igualmente, si la Fiscalía pide en audiencia la preclusión (artículo 331) tiene la obligación de garantizar la presencia e intervención de la víctima, quien puede oponerse a esa pretensión y, con esa finalidad, allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física.

La misma participación, con la opción de controvertir la prueba aducida por la acusación, se le habilita cuando la Fiscalía acude al principio de oportunidad del artículo 327, modificado por el 5º de la Ley 1312 del 2009. 5. En la fase del juicio oral la víctima es reconocida en su condición de tal, específicamente en la audiencia de formulación de acusación del artículo 340, lo cual, como se ha visto, no es obstáculo para garantizar su participación activa en etapas previas.

Ese reconocimiento la faculta para hacer observaciones sobre el escrito de acusación (lo que incluye la adecuación típica y el descubrimiento probatorio), de no reunirse los requisitos legales, proponer causales de incompetencia o de impedimentos, o nulidades, según se infiere de los artículos 337 y 339, con el entendimiento que les dio la Corte Constitucional en el mencionado fallo C-209 del 2007.

Pero en el desarrollo mismo del debate oral la víctima no puede intervenir, salvo que tiene la potestad de presentar alegato final. La misma sentencia, al ocuparse del artículo 344 del estatuto procesal, faculta a la víctima para pedir al juez ordene a cualquiera de las partes el descubrimiento de un elemento material probatorio o evidencia física específicos.

También condicionó la exequibilidad del artículo 356 en el sentido de que la víctima igualmente tiene la potestad de participar en la audiencia preparatoria y hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio y la totalidad de las pruebas que se harán valer en el juicio. Lo propio se hizo con el artículo 358 para permitirle exigir la exhibición de los elementos probatorios para conocerlos y estudiarlos, y con el 359 para habilitarle reclamar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba.

A la par, se dejaron intactos los artículos 378, 391 y 395, en el entendido de que el sistema de partes impone que solamente Fiscalía y defensa puedan participar en la formación de las pruebas, en su introducción en el juicio oral, luego la víctima no puede intervenir con ese alcance, esto es, le está vedado interrogar a los testigos, controvertir la prueba.

El descubrimiento probatorio de la víctima 1. Mediante sentencia C-454 del 7 de junio de 2006, la Corte Constitucional introdujo a la víctima dentro de la redacción del artículo 357 de la Ley 906 del 2004, facultándola para hacer “ solicitudes probatorias ” y advirtió que tal habilitación se daba “ en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía ”.

Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la defensa y la Fiscalía, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado teórico que no se puede concretar en la práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen que la práctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa.

De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situación debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su práctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscalía y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento probatorio en las instancias de ley.

En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de que esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza los derechos de la víctima) y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas por medio del único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral.

Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud.

El procedimiento señalado en modo alguno va en detrimento de los derechos de la víctima, reconocidos constitucional y legalmente y desarrollados por la Corte Constitucional. Lo que sucede, incluso desde las razones del último Tribunal, es que las garantías del perjudicado con el delito se impone desarrollarlas sin permitir el resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento criminal concretado a partir del debate realizado por dos contrarios frente a un juzgador imparcial, estructura que necesariamente impide la participación de un tercero. El juicio se desdibujaría si, por citar ejemplos, se permitiera que terceros ajenos a los dos adversarios postularan teorías del caso y, de manera independiente, descubrieran, enunciaran, solicitaran y participaran en la práctica, en la formación de las pruebas, pues desde tal perspectiva la igualdad de los dos contrarios no existiría y no habría lugar a aplicar las reglas de un proceso como es debido, atinentes al interrogatorio y contra-interrogatorio, previstas exclusivamente para las dos partes opuestas.

Piénsese, de modo simplemente ejemplificativo, en la eventualidad de que se habilitase la posibilidad de que la víctima, con independencia de la Fiscalía, postulase y lograse el decreto de pruebas que, en sentir del ente acusador, niegan su teoría del caso. En este supuesto de probable ocurrencia, dado que la víctima no puede intervenir en la formación de la prueba se llegaría al absurdo de imponer a la Fiscalía, quien tiene la carga de demostrar su acusación, la obligación de practicar una prueba que iría en contra de sus pretensiones.

No debe dejarse de lado que, independientemente de sus derechos y de la obligación de la administración de justicia de garantizárselos, constitucional y legalmente la víctima no es “ parte ”, sino “ interviniente ” procesal y permitirle la participación absoluta en el juicio, sin límites, equiparándola a la defensa y a la Fiscalía, comportaría desnaturalizar su carácter para convertirla en “ parte ”.

Desde un criterio de ponderación se tiene, entonces, que en el desarrollo del juicio se impone garantizar la participación efectiva de la víctima en aras de la protección de sus derechos, pero igual deben protegerse los derechos a un debido proceso constitucional y legal y los del acusado, contexto dentro del cual la solución propuesta surge justa, en tanto hace efectiva la potestad del perjudicado de solicitar pruebas, sólo que por intermedio del adversario habilitado para introducirlas, lo cual, a su vez, garantiza no solamente el respeto al esquema de enjuiciamiento criminal, sino que el acusado se defenderá de un solo oponente.

Y es que el sistema procesal vigente deriva, no solamente de la ley, sino de la propia Constitución, y la normatividad no permite la intervención independiente de un acusador privado. Tan cierto es ello, que mediante el Acto Legislativo número 06 del 24 de noviembre de 2011 (Diario Oficial número 48.263 de esa fecha), se introdujo un “ parágrafo 2º ” al artículo 250 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente”.

De la disposición se desprende el conocimiento claro del constituyente respecto de que el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 solamente habilita dos partes y exclusivamente una de ellas, la Fiscalía, puede introducir pruebas en aras de lograr una sentencia de condena, de lo cual deriva que para hacer efectivos los derechos de los demás intervinientes, se impone supeditarse a esas formas propias de un proceso como es debido.

La Corte no desconoce que la intervención de la Fiscalía de modo exclusivo en el debate probatorio oral, como titular de la acción penal y dueña de la acusación, puede generar conflictos con la posición de la víctima, pero estos deben ser solucionados por esos dos sujetos procesales con apego a los lineamientos constitucionales y legales que imponen al ente acusador la carga de velar por las garantías del perjudicado con el delito y por el restablecimiento de los derechos que le fueron vulnerados. 2.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que las pruebas reclamadas por el apoderado de las víctimas fueron negadas con el único argumento de no haberlas descubierto en la oportunidad debida, que, para el Tribunal, apoyado, según se informó, en un precedente de esa Corporación, es la misma de la Fiscalía. Ya se dijo y se reitera que, en respeto de la lealtad, la igualdad, el debido proceso, el derecho a la defensa y específicamente la estructura del sistema procesal de la Ley 906 del 2004, para ejercer su derecho de aportar pruebas la víctima tiene la carga de postularlas e introducirlas por intermedio de la parte habilitada para su formación, esto es, tiene que poner de presente a la Fiscalía sus pretensiones para que ésta, en la instancia legal respectiva, efectúe un descubrimiento completo y con la debida antelación. La Corte Constitucional incluyó a la víctima en el artículo 357 procesal, que trata el tema específico de las “ solicitudes probatorias ”, de donde surge que para ese momento (el de la so licitud) debió agotarse el tema del descubrimiento, infiriéndose que la víctima, por intermedio de la Fiscalía, cumplió con el presupuesto del debido proceso preexistente, cual es el del descubrimiento.

Así, aunque por razones diversas, le asiste razón al Tribunal, en el entendido de que la víctima, previo su acceso al derecho del artículo 357 debe haber cumplido con la carga de, a través de la Fiscalía, descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio, y ese acto de descubrimiento se impone cumplirlo, a satisfacción, antes de la solicitud y necesariamente ese momento tiene que coincidir con las mismas fases regladas para la Fiscalía, con la salvedad obvia de que al director de la audiencia le corresponde concederle un lapso razonable para que se entere con suficiencia de lo propuesto por la Fiscalía en la audiencia de acusación, agotado lo cual, pueda cumplir con su obligación. A lo anterior se agrega la obligación de respetarle a la defensa el derecho a la “ última palabra ”, a la “ última intervención ”, de tal forma que cuando ésta se pronuncie sobre ese y cualquiera otro tema, ya se conozcan las posturas de las demás partes e intervinientes y pueda controvertirlas en su integridad.

Pero si bien, parcialmente, le asiste razón al Tribunal en el tema aludido, sí resulta en extremo cuestionable que, habiendo sentado un precedente sobre la materia, en su condición de director de la audiencia no hubiera concedido la palabra al apoderado de las víctimas con ese específico propósito, como, cumpliendo con su deber, sí lo hizo con las demás partes e intervinientes.

Y es aún más reprochable la actuación del Tribunal cuando se observa que al inicio de la sesión de la audiencia del 9 de septiembre el apoderado de las víctimas y el delegado de la Fiscalía de manera insistente le reclamaron se pronunciara precisamente sobre el instante en que la primera debía descubrir las pruebas que pretendía hacer valer en el debate oral y la Corporación guardó total silencio, para, al final, sorprender al interviniente inadmitiendo sus pruebas con el argumento del no descubrimiento que se le había insistido permitiera. 3.

De lo expuesto deriva que se afectaron los derechos de la víctima, lo cual estructura una falta al debido proceso, que, en principio, sería subsanable con la nulidad, pero como quiera que solamente hay lugar a invalidar lo actuado cuando no exista otra forma de enmendar el yerro, la Corte se abstendrá de retrotraer el trámite y, en su lugar, para restablecer las garantías afectadas, dentro de la audiencia preparatoria que debe seguir adelantando el Tribunal, éste otorgará los espacios necesarios para que, exclusivamente en relación con la víctima (sobre las restantes partes e intervinientes ya se agotó el procedimiento), por intermedio de la Fiscalía se adelante lo relacionado con sus postulaciones probatorias, para lo cual la actuación surtida por el apoderado se tendrá como su descubrimiento probatorio, a partir de lo cual se proseguirá el trámite, guardando los derechos de participación de partes e intervinientes y garantizando la última palabra a la defensa.

Lo anterior no obsta para que la Corte haga un llamado de atención a efectos de que la víctima no reclame como pruebas las pedidas por la Fiscalía y ordenadas en su favor, y para que impetre solamente aquello con características de prueba, pues el desarrollo de lo sucedido al interior del proceso (en todas sus audiencias), de necesidad, puede y debe ser valorado en las instancias pertinentes, sin que, por tanto, adquiera condición independiente de prueba como para abrir las puertas a un debate sobre ese particular. 4.

A la Fiscalía le fue negado el testimonio de Tulia Inés Uparela Fonseca, al cual ninguna parte ni interviniente se opuso. El Tribunal consideró de escaso valor, inconducente e inútil la declaración, con el argumento de que apuntaba a describir el desarrollo del proceso civil, y tales aspectos se extraían del estudio del expediente allegado.

La Fiscalía no apeló esa negativa, como sí lo hizo el apoderado de las víctimas reconocidas, lo cual llama a cuestionarse si, tratándose de prueba no pedida por este interviniente, está legitimado en la causa por la que aboga, o, lo que es lo mismo, si cuenta con interés jurídico para recurrir. La respuesta debe ser negativa, por cuanto en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 la Fiscalía es la titular, la dueña, de la acción penal y la única habilitada para practicar las pruebas en el juicio, teniendo, además, la carga de probar la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.

Lo establecido en el esquema procesal, especialmente para el debate probatorio del juicio oral, es un sistema de partes, donde cada una de ellas tiene la libertad de aportar medios probatorios, de retirarlos o de renunciar a ellos, contexto dentro del cual se tiene que si a una parte le es negada una prueba y expresamente se abstiene de controvertir esa decisión, tal proceder se impone entenderlo como renuncia a la introducción del medio rechazado.

Así, además, expresamente lo refirió la Fiscalía, pues adujo que se abstenía de interponer recursos, pues con las pruebas restantes probaría con suficiencia lo que pretendía acreditar con la negada. En esas condiciones, cuando la parte renuncia de manera expresa a la práctica de una prueba, tal decisión es de su resorte exclusivo, sin que un interviniente pueda cuestionar el tema, y ello sucede cuando la víctima interpone recurso respecto de una negativa en la cual la Fiscalía estuvo conforme.

En esas condiciones, la víctima se encuentra deslegitimada, carece de interés jurídico, para recurrir la decisión judicial en cuanto niegue una prueba reclamada por la Fiscalía, a la que ésta de manera expresa ha renunciado. La intervención probatoria del Ministerio Público En el debate, algunos intervinientes postularon se equiparara la situación de la víctima con la del Ministerio Público, interviniente al cual no le es exigida la carga del descubrimiento probatorio.

Para la Corte, no puede existir tal identidad de roles, en razón de la función especial ejercida por el Ministerio Público, que no es de parte con intereses privados, sino de garante de derechos superiores en busca de la prevalencia de lo público sobre lo particular, contexto dentro del cual no puede equipararse su intervención procesal a la de un sujeto procesal con anhelos individuales.

Por eso, el inciso final del artículo 357 procesal le confiere la potestad excepcional de pedir pruebas, si se quiere fuera del esquema procesal, en tanto puede hacerlo solamente luego de que las partes (Fiscalía y defensa) hubieren agotado sus peticiones, de donde se infiere que su postulación probatoria debe concretarse a los elementos descubiertos por las partes, pero finalmente no pedidos, siempre y cuando el Ministerio Público demuestre razonadamente que apuntan a “ tener una esencial influencia en los resultados del juicio ”.

Con el mismo carácter exceptivo, puede tratarse de elementos que por constituirse en hechos notorios o de connotación pública, sean de conocimiento más o menos general. Pero no parece admisible que el Ministerio Público pueda reclamar el aporte de alguna prueba de su conocimiento privado, en tanto su intervención como garante de principios superiores mal puede convertirlo en una parte con investigaciones privadas que le permitan esgrimir “ cartas ocultas ”, en detrimento de alguna parte y en beneficio de la otra.

Sobre la prueba de la defensa 1. Con independencia de algunas imprecisiones del señor defensor respecto del abogado experto en derecho civil Armando Morales Ocampo, no llama a incertidumbre que lo invocado fue un dictamen pericial de su parte. Así, en la sesión de la audiencia del 9 de septiembre claramente aludió a la pericia de ese experto y agregó que le había solicitado un concepto escrito que aquel allegaría en el juicio.

Si bien al concretar la solicitud probatoria el apoderado aludió al “ testimonio del perito ”, lo cual, en efecto, no ofrece la suficiente claridad, lo cierto es que insistió que en la prueba ilustraría sobre aspectos técnicos y especificó que se trataba de un experto perito que emitió un concepto y era llamado para que rindiera su opinión pericial docta.

De tal manera que la pretendida imprecisión de la defensa no resultaba fatal, pues a pesar de la confusión quedó claro que lo pedido era una experticia, un dictamen. 2. No obstante, la Corte ratificará la negativa, pero por razones que coinciden parcialmente con la postura del Tribunal y la expuesta en último momento por el apoderado de las víctimas, como que, en efecto, a voces de la argumentación defensiva, del experto se pretende dictamine sobre los temas puntuales del procedimiento civil, sobre cuya omisión o desbordamiento se hace derivar el prevaricato por parte de la acusación. Por tanto, el concepto apunta a la razón de ser del ejercicio del juez penal, esto es, a si el derecho civil fue aplicado o no correctamente, es decir, a si la actuación del juez acusado contrarió manifiestamente la ley civil como para haber incurrido en el prevaricato por acción imputado.

Ese tema, la interpretación y aplicación del derecho para concluir si hubo o no delito y si el sindicado es o no responsable del mismo, resulta exclusivo y excluyente del juzgador, de quien se asume conoce la ley, quien, además, en apoyo de sus valoraciones puede y debe acudir a la jurisprudencia (no sólo la penal sino la de otras especialidades si es necesario), a la doctrina, a los principios generales del derecho y a la equidad, en aras de orientar sus conocimientos, como con claridad lo ordena el artículo 230 constitucional. 3.

Por otra parte, en virtud del principio de integración (artículo 25 de la Ley 906 del 2004) resulta aplicable la prohibición del numeral 1º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual es inadmisible que un perito pueda referirse a puntos de derecho. Sobre el tema, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos, que si bien son expuestos al amparo de una norma de la Ley 600 del 2000, resultan de buen recibo en este caso, en tanto se hace claridad respecto de que la interpretación del derecho aplicable compete solamente al juez, además de que si bien en la Ley 906 del 2004 no se observa similar regla, sí lo está en el estatuto procesal civil que, ya se dijo, es admisible.

En ese entonces (sentencia del 6 de mayo de 2009, radicado 24.055), la Corte expuso: “Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha señalado en anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, al perito le está prohibido de manera absoluta “emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal”, incluida la valoración que acerca de la configuración de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que sucedió en el presente caso: “Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la calificación jurídica dada en la resolución acusatoria.

Es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto” ”. Por tanto, la Corte ratificará el proveído impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Revocar parcialmente la providencia del 14 de septiembre del 2011, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, exclusivamente para disponer que: a) En el juicio oral se reciba el testimonio de la investigadora Myriam Castillo Martínez, pedido por la Fiscalía. b) Respecto de la solicitud de pruebas del apoderado de las víctimas reconocidas, se aplique el procedimiento reseñado en la parte motiva. 2.

Confirmar la providencia impugnada en todo lo demás. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ley 906 de 2004, artículo 344 y 356. � López Barja Quiroga, Jacobo.

Ob. Cit. Pág. 342. � Jauchen, Eduardo M. Ob. Cit. Pág. 37. � Sentencia de 21 de julio de 2004, radicación 14.588. PAGE 44