CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37590 JUAN CARLOS MOSQUERA MEDINA. VS. EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 37590 Acta No. 14 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JUAN CARLOS MOSQUERA MEDINA, contra la sentencia del 29 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI - E. I. C. E., ESP.
ANTECEDENTES El actor pidió que luego de que se declare que tuvo la calidad de trabajador oficial, se ordene en forma principal el reintegro al cargo de Jefe de Departamento de Valorización y Cobranzas, con el consecuente pago de los salarios y prestaciones legales y convencionales hasta cuando se produzca la reinstalación. Subsidiariamente solicitó indemnización por despido injusto, el pago de la diferencia salarial y prestacional de carácter convencional desde su posesión (14 de diciembre de 1998) hasta el despido (2 de octubre de 2003); el reajuste de las primas semestral extralegal, extra de navidad, de antigüedad y vacacional, las cesantías y los intereses, todo con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo vigente; la indemnización moratoria, la indexación y las costas.
En 18 hechos da cuenta de la creación, transformación, naturaleza jurídica y clasificación de los servidores de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP; que la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal a partir del 1° de enero de 1997, conforme al Acuerdo No 014 de 26 de diciembre de 1996, del Concejo Municipal de esa ciudad; mediante Resolución 744 de 1997, el Gerente General clasificó el cargo de Jefe de Departamento, como de empleado público, pero esa determinación fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de mayo de 2002; según decisiones de dicha Corporación, “ los cargos de Jefe de Departamento de EMCALI no son empleados públicos sino de trabajador oficial ”; fue vinculado y tomó posesión como Jefe de Departamento de Valorización y Cobranzas a partir del 10 de diciembre de 1998, y declarado insubsistente a partir del 3 de octubre de 2003, “ generándose con dicha decisión un despido injustificado ”, por cuanto no se cumplieron los requisitos y procedimientos establecidos para despedirlo, según el artículo 146 de la Convención Colectiva de Trabajo; el último salario devengado fue de $3.919.600,oo; a la terminación de la relación le pagaron incompleto los salarios y prestaciones legales y extralegales que ahora reclama; las prestaciones del último período se las cancelaron en forma extemporánea, “ laboró hasta el 2 de octubre de 2003 y la liquidación del contrato solamente se hizo hasta el 5 de marzo de 2004 ”, pese a varios requerimientos; agotó la vía gubernativa.
Al contestar la demanda, la empresa aceptó la fecha de vinculación del actor a partir del 14 de diciembre de 1998, en el cargo de Jefe de Departamento de Valorización y Cobranzas; afirmó que era empleado público de libre nombramiento y remoción, regido por relación legal y reglamentaria, y por ende no le eran aplicables las disposiciones convencionales; admitió que se le declaró insubsistente en su calidad de empleado público.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones, de falta de jurisdicción y competencia, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, existencia de régimen salarial propio de empleado público, inaplicabilidad del Código Sustantivo del Trabajo y de la Convención Colectiva. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 20 de septiembre de 2007, condenó a la demandada a pagar $10.774.812,oo por indemnización por despido injusto, $9.427.950 por indemnización moratoria y absolvió de lo demás; le impuso cosas a la demandada (fls. 543 a 550).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior de Cali – Sala de Descongestión –, por fallo de 29 de mayo de 2008, revocó el del a quo y absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Le fijó costas al demandante (fls. 50 a 60 C. del Tribunal). El ad quem advirtió que “ la resolución JD 090 del 28 de diciembre de 1999 goza de plena validez ”; reseñó decisiones de la Corte Constitucional y de esta Corporación, sobre la potestad exclusiva del legislador para clasificar a los servidores del Estado, en alusión a lo que dispone el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, según el cual “ quienes desempeñen actividades de confianza y manejo en las EICE serán empleados públicos y que los cargos que las desempeñan (sic) serán establecidos de manera autónoma en los estatutos ”.
Precisó que en EMCALI, los estatutos estaban contenidos en la “ Resolución JD003 de 1999 (que no fue aportada al expediente) en su condición de estatuto interno vigente para la fecha del reclamo (años 1998 a 2003) y en el que se menciona que hay dos clases de servidores, los empleados públicos y los trabajadores oficiales ”; planteó el siguiente interrogante ¿qué sucede cuando la Resolución no clasificó en la forma establecida por la ley a sus empleados?; después de aludir a la sentencia C 484 de 1995 indicó que “ la regla general en las EICE es la de trabajadores oficiales, calidad que afirma poseer el demandante, excepcionalmente, se aplica el criterio funcional para establecer si las actividades desempeñadas por este servidor público corresponden a dirección o confianza, clasificación que debería estar contenida en los estatutos, teniendo como límite las disposiciones legales que regulan la materia.
Pero si no está, como aquí acontece, se debe volver al Decreto 3135 en donde de manera expresa se sienta una regla según la cual las actividades de confianza y dirección corresponden a empleos públicos en las EICE, pues no se puede llegar al absurdo de suponer que si en los estatutos de EMCALI no se mencionan las actividades de gerente, este pasa ipso jure a convertirse en un trabajador oficial, interpretación del artículo 5° que no puede compartir esta Sala, pues de la norma y de la sentencia de constitucionalidad que la revisó concluye que el contenido del Decreto 3135 de 1968 es un marco en el sentido de que quienes desempeñen funciones de confianza y manejo son empleados públicos y serán las juntas en ejercicio de su autonomía quienes de manera concisa determinarán en sus estatuto cuáles cargos desempeñarán actividades de dirección y confianza, y cuáles, de acuerdo con su objetivo institucional, son éstas.
Pero si la EICE no lo hace, el vacío se suple con la excepción general contenida en el art. 5° la que a juicio de la Sala no ha desaparecido, imponiéndose así la revocatoria de la decisión proferida… ”. Estimó que la demandada debió demostrar que su servidor estaba incurso en la excepción del artículo 5, “ esto es que desempeñaba actividades de manejo y confianza, para lo cual adquieren relevancia las resoluciones administrativas aportadas, incluyendo la 090 con que se inició este análisis, pero en dirección a determinar no solo el cargo ocupado, sino principalmente las funciones desempeñadas ”.
Expuso que en el expediente obraban sendas resoluciones de las que se podía inferir que entre el 14 de diciembre de 1998 y el 2 de octubre de 2003, “ el demandante estaba inscrito en carrera administrativa en el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO. Sin que se haya aportado al expediente decisión judicial por medio de la cual se hubiere restado fuerza ejecutoria a las resoluciones por medio de las cuales se designó o se inscribió a la demandante como empleado público, pues como se sabe, las decisiones proferidas en virtud del contencioso popular de anulación, no tienen la virtualidad para por sí solas, modificar las situaciones subjetivas creadas por el acto violador de la legalidad”.
Que según folio 174 el JEFE DE DEPARTAMENTO DE VALORIZACIÓN Y COBRANZAS “se encarga de dirigir, asesorar, controlar la ejecución y desarrollo de las políticas relacionadas con el proceso de recuperación de cartera y están bajo su responsabilidad todas las actividades que conlleven al cobro prejurídico de la cartera morosa, la recuperación efectiva y fortuna (sic) de inversiones en obras, la aplicación de suspensiones y reconexiones, así como la representación de la empresa en reuniones y actividades oficiales, entre otras ”.
Precisó que la Junta Directiva de EMCALI estaba facultada para clasificar a sus servidores y determinar cuáles empleos desempeñarían actividades de dirección o confianza, “ y en efecto así lo hizo, en la Resolución 001 de 1999, al adoptar una estructura provisional de la empresa, ubicó a los Jefes de Departamento o Sección dentro del nivel jerárquico, nivel en el cual están incluidos no sólo los funcionarios públicos, sino otros cargos de dirección administrativa, los que a su vez se clasificaron como empleos públicos.
Acto administrativo que como ya se dejó anotado, goza de presunción de legalidad, sin que se cuente con elementos de juicio que permitan concluir que ha perdido fuerza ejecutoria. En igual sentido, se pronuncia la Sala respecto de la ya mencionada Resolución JD 090 de 28 de diciembre de 1999, por medio de la cual se modificó la estructura orgánica de EMCAL, y el manual de funciones expedido con ocasión de ellas, en las cuales vuelve a clasificarse como empleo público el de Jefe de Departamento o de Sección ”.
Estimó que si en gracia de discusión se aceptara que el actor fue trabajador oficial, no obraba prueba en el expediente de que fuera beneficiario directo o indirecto de la convención, calidad que no podía presumirse sino que debía estar probada claramente que era afiliado, tal como se sostiene en unas sentencias de la Corte que mencionó; explicó que “ no figura el demandante como afiliado al sindicato, no aparece constancia de haberse adherido al mismo, ni obra prueba que permita establecer que para el lapso que corrió entre 1997 y 2001 el sindicato agrupara más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, tampoco se cuenta con disposición o acto gubernamental que hubiere dispuesto esta extensión en la cobertura de la convención, contrario a lo afirmado por la parte demandante ”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia “ revoque el fallo del a quo, y, en su lugar acceda a las pretensiones principales de la demanda ”. Con fundamento en la causal primera formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados.
Se estudiarán en forma conjunta, dada la vía escogida, la similitud de normas denunciadas, la argumentación y el propósito común, amén de lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. CARGOS PRIMERO y SEGUNDO Ambos por la vía directa; en el primero acusa la interpretación errónea, y en el segundo, alude a la aplicación indebida de los siguientes preceptos: “ artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, dislate que condujo a la aplicación indebida de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 141 de 1994; 6° del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política; 3 y 467 y siguientes del CST y 1, 8, 11 y 49 de la Ley 6ª de 1945; 37, 40, 43, 47, 51 y 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, en relación con el 1° del Decreto 797 de 1949 ”.
En la demostración manifiesta que está probado que la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado de nivel municipal. Indica que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 al considerar que si los estatutos no fueron aportados al proceso, podía recurrir a dicho precepto y a las pruebas del proceso para determinar si las funciones ejercidas por el demandante eran de dirección o confianza.
Indica que lo que allí se precisa es una excepción a la regla general de que en las EICE, pueden coexistir cargos de dirección o de confianza, “ pero que los que se determinen en los estatutos serán los únicos que se ejerzan por funcionarios o empleados públicos ”. Estima que es una equivocación creer que cuando no se acrediten los estatutos, “ todas las actividades que pueden ser catalogadas como de dirección o de confianza, deben ser desempeñadas por empleados públicos ”; que derivado de la interpretación errónea del Tribunal consideró en forma que no correspondía que “ por las resoluciones 090 del 28 de diciembre de 1999, JD 003 de 1999, 001 de 1999, 1467 de 1998, G200 de 1999, 923 de 2001, 2664 de 2001, 1986 de 2002 y por las actas de posesión de folios 148, 151, 153, 155 y 262 (frente a los cuales no se demostró que se les hubiere restado fuerza ejecutoria), le era dable inferir que el demandante estaba inscrito en carrera administrativa en el cargo de Jefe de Departamento y que por las funciones descritas en el manual de funciones de folio 174, tenía la posibilidad de llegar a la conclusión que se encontraba frente a un funcionario público ”.
Aduce que tal raciocinio equivocado lo condujo igualmente a tener como estatutos de la accionada las Resoluciones 001 y 090 de 1999, pese a haberse referido a decisiones que sobre ese aspecto ha emitido esta Sala de la Corte en sentencias de 23 de marzo y 26 de abril de 2007, radicados 29948 y 30257 respectivamente, “ quedando de esta forma demostrada que igualmente, por este sendero, también incurrió en la interpretación errónea que se plantea”.
Indica que en instancia se encontrará que el sindicato agrupa a más de la tercera parte de trabajadores de la empresa y que el demandante sí era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo tal como se aprecia a folios 165 a 171; que en las documentales de folios 596 a 606 se demostró que el actor era beneficiario de la Convención Colectiva “ que si bien fueron arrimados a los autos con el memorial visible a folios 591, también es cierto que esa información se adjuntó al proceso y así lo ponen de presente los folios 486 a 531 ”.
Insiste en que con los pagos respecto de los beneficios convencionales de dichos folios y con el “ claro texto de las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo respecto al hecho que su aplicación es para todos los trabajadores oficiales, se concluye que el demandante tiene derecho a los (sic) solicitudes que se incorporaron al escrito de demanda ”.
Estima que si se considera que debe prosperar “ el alcance subsidiario número dos ”, “ el contrato de trabajo del demandante se había prorrogado por seis meses, adicionales a partir del 10 de junio de 2003, es decir que por el término presuntivo del contrato de trabajo, éste concluía el 10 de diciembre de 2003 ”. Los argumentos esbozados en el segundo cargo en realidad son similares al primero, con la diferencia que aquí orienta sus razonamientos a la modalidad de aplicación indebida del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.
LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal para proferir su decisión no determinó la clasificación de los empleados públicos por el hecho de ejercer labores de dirección y confianza, “ sino que para el caso concreto, analizó cuidadosamente las Resoluciones JD 001 y 090 de 1999, además de las funciones y el perfil del actor ”, conforme al folio 174, para de ahí concluir que se trataba de un trabajador de dirección o confianza y de conformidad con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 salta a la vista que era empleado público, “ lo que en lo más mínimo es desvirtuado por el censor, y que hace que los cargos estén llamados al rotundo fracaso ”.
Aduce que no atacó los otros fundamentos del Tribunal como el que con acierto concluyó que “ la Junta Directiva de EMCALI estaba facultada por disposición legal para clasificar a sus servidores y determinar cuales empleados desempeñarían actividades de dirección o confianza, y en efecto así lo hizo, en la resolución 001 de 1999 …JD 090 de 28 de diciembre de 1999, las que por cierto gozan de la presunción de legalidad..” y el relativo a que por estar inscrito en carrera administrativa, era empleado público.
Expone que la censura “ ve frustrado su sueño de poder guiar a buen puerto, la barca que transporta la tesis que plantea en los dos cargos ”, porque también dejó incólume la conclusión del Tribunal de no haber demostrado que se beneficiaba de los acuerdos convencionales; que además de que no demostró ser trabajador oficial, no hay prueba de que estuviera “ afiliado al sindicato, que se haya adherido, que el sindicato agrupa más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa; además tampoco aparece en el infolio que hubiese aportado los diez días de salario de que hablan las cláusulas 11 y 10 de las Convenciones ”.
SE CONSIDERA El tema que se cuestiona ya fue definido por esta Sala de la Corte en procesos de similares características y contra la misma demandada, supuestos bajo los cuales, se llegó a la conclusión de que el Tribunal se equivocó en cuanto consideró al demandante como empleado público, con fundamento en las resoluciones JD 001 y 090 de 1999, por lo que, al ser la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden Municipal, la situación debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según el cual, los servidores de una entidad de tal naturaleza son trabajadores oficiales, excepto aquellos que desempeñan actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Esta Sala de la Corte en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977, ratificada en fallos del 14 de febrero y 2 de junio siguiente, Radicados 31317 y 32424, respectivamente, sostuvo: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.
“ La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.
“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.
“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “ Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.
Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. Las reflexiones precedentes se adecúan en forma clara al presente asunto, sin que exista razón alguna que motive a la Sala para variar su criterio, que por mayoría se ha venido sosteniendo. Sin embargo, aun cuando en este caso el cargo es fundado, en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria dado que el actor no probó la condición de beneficiario de la Convención Colectiva de trabajo, calidad que no se presume sino que debe demostrarse bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebro o que decidió adherirse a sus disposiciones o que el sindicato agrupa más de la tercera parte de la totalidad de los trabajadores de la empresa.
En esa medida, los cargos aunque fundados, no prosperan. Sin costas en consideración a que los cargos fueron fundados. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por JUAN CARLOS MOSQUERA MEDINA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 37590 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.
Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.
En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.
Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.
Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.
Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.
En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).
Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.
Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 19