CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 37588 Juan Pablo Laguna Polanía PAGE 15 Casación Nº 37588 Juan Pablo Laguna Polanía Proceso nº 37588 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 373 Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN PABLO LAGUNA POLANÍA contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el emitido en el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito, mediante el cual fue declarado autor penalmente responsable de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En Bogotá, el 10 de octubre de 2001, ante la Unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, la progenitora de la menor P. A. G. J. (nacida el 10 de junio de 1990), formuló denuncia contra JUAN PABLO LAGUNA POLANÍA, aduciendo que según lo manifestado por la infante, en el mes de marzo de ese año, en un mismo día, el precitado (quien para entonces era el esposo de una hija mayor) sometió a la joven a diversos actos lujuriosos que consistieron en rozar en varias ocasiones su asta viril en la vagina y en la zona anal de la niña, previo el despojo de las prendas de vestir de cada uno de la cintura hacia abajo, relato confirmado por la agraviada en declaraciones rendidas el 21 de enero y 20 de febrero de 2002. 2.

Abierta la investigación, tras ser vinculado como persona ausente el imputado LAGUNA POLANÍA, el 28 de mayo de 2007 fue calificado el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo, de acuerdo con los artículos 26, 305 y 306-2 del Decreto Ley 100 de 1980, por ser esa la normatividad vigente al tiempo de los sucesos, pliego de cargos que no fue impugnado y cobró ejecutoria el 29 de junio de 2007. 3.

La etapa de la causa se surtió en el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, cuyo titular, mediante fallo de 10 de marzo de 2008, declaró al enjuiciado autor responsable de la conducta punible endilgada, pero al dosificar la pena, el comportamiento lo ubicó en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 y como circunstancia de agravación estimó la prevista en el 211, numeral 4, ibídem; con base en ello incrementó el mínimo (3 años) en una tercera parte y al resultado obtenido le adicionó dos (2) meses por la gravedad del hecho y la culpabilidad del agente, prescindiendo, sin explicación, del concurso atribuido, para de esa forma concluir una pena principal de cincuenta (50) meses de prisión, monto por el que también impuso la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y le negó al acusado el subrogado del artículo 63 del Código Penal “ por no reunirse los requisitos exigidos ” en ese precepto. 4.

Del expresado pronunciamiento apeló la defensora del enjuiciado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo confirmó integralmente mediante el suyo de 10 de junio de 2011, sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación, advirtiendo al sustentarlo que lo hacía por vía discrecional.

LA DEMANDA 5. El recurrente propone varias censuras, cuyos fundamentos se resumen a continuación: 5.1. Denuncia inicialmente (en lo que denomina “ CAPÍTULO SEGUNDO ”) la violación directa de la ley sustancial por “ errónea interpretación ” de los artículos 3, 4, 7 de la Ley 599 de 2000, así como del 13 y 29 de la Constitución Política, lo cual condujo a la “ falta de aplicación ” del artículo 63-2 de la Codificación Penal Sustantiva, debido a que, según el actor, como la pena impuesta “ fue de treinta y cinco (35) meses de prisión ”, cumpliéndose así el factor objetivo del subrogado al que se refiere el último precepto, el segundo presupuesto, esto es, el subjetivo, fue desestimado por una interpretación “ …elemental o simplista, desigualitaria (sic), desfavorable y excluyente al procesado, según se observa en las consideraciones de la sentencia del Tribunal, en donde se dice: ‘ concederle uno de los subrogados, en conclusión traduciría un serio compromiso de finalidad de la prevención general positiva de la pena (afianzamiento jurídico), por la pérdida de la confianza de la comunidad en la ley’ >… ”.

Por lo anterior solicita casar el fallo y en el de reemplazo otorgarle a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.2. Como cargo subsidiario del anterior (bajo el epígrafe “ CAPÍTULO TERCERO ”) propone la violación indirecta de la ley sustancial, debido a un “ falso juicio de existencia el cual consiste en omisión de los medios de prueba con los que se demuestra ” que el acusado si cumple con el requisito subjetivo para conceder el beneficio de que trata el artículo 63 del Código Penal, siendo trascendente el vicio porque, según el actor, como la condición objetiva inherente a la magnitud de pena impuesta se halla satisfecha, la negación del otro presupuesto ocurrió debido a que el ad-quem “ adujo falsamente en la sentencia que el requisito subjetivo no se daba > ”.

Desde esa perspectiva el demandante solicita enervar la decisión cuestionada y otorgar el mecanismo alternativo que reclama. 5.3. Con idéntico planteamiento fáctico y argumentativo al del primer reproche, el memorialista alega (en lo que denomina “ CAPÍTULO CUARTO ”) la violación directa de la ley sustancial por “ errónea interpretación ” de los artículos 3, 4, 7 de la Ley 599 de 2000, así como del 13 y 29 de la Constitución Política, lo cual condujo a la “ falta de aplicación ” del artículo 38 de la Codificación Penal Sustantiva, al otorgar los “ …sentenciadores de instancia un sentido y alcance diverso… ” a los citados preceptos según “ se observa en las consideraciones de la sentencia del Tribunal, en donde se dice: ‘ concederle uno de los subrogados, en conclusión traduciría un serio compromiso de finalidad de la prevención general positiva de la pena (afianzamiento jurídico), por la pérdida de la confianza de la comunidad en la ley’ >… ”. 5.4.

Igualmente, con las mismas lucubraciones consignadas en el segundo reparo, el censor (en el subtitulo “ CAPÍTULO QUINTO ”), arguye la violación indirecta de la ley sustancial, debido a un “ falso juicio de existencia el cual consiste en omisión de los medios de prueba con los que se demuestra ” que el acusado sí cumple todos los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria, motivo por el que solicita casar la sentencia de segunda instancia y conceder a su representado tal mecanismo alternativo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6. Necesario es recordar que, en cualquier régimen, la casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, artículo 206).

Sin embargo, ello de ninguna manera significa que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que en la proposición y desarrollo del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo de impugnación, persuadir a la Corte de que con la decisión atacada se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.

En efecto, dado que el recurso extraordinario de casación es de naturaleza rogada y está sometido al principio de limitación, la demanda tiene que elaborarse con el debido acatamiento de los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, esto es, respetando las reglas de formulación, desarrollo y demostración del cargo o los cargos de que trata el artículo 207 de la misma obra.

Esas exigencias no rinden tributo a un insustancial formalismo, sino que guardan armoniosa dependencia con el carácter restringido de este medio de impugnación, en cualquiera de sus modalidades, en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo atacado no puede quedar circunscrita a un escrito de libre formulación, sino que, por el contrario, debe estar respaldada por un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los vicios que se denuncian, así como la identificación de sus consecuencias. 7.

En el presente asunto es obligatorio precisar que de conformidad con lo normado en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por los artículos 35 y 1º de las Leyes 81 y 533 de 2000, respectivamente (normas en vigor para la época en que ocurrieron los hechos debatidos), el recurso extraordinario de casación resulta viable contra sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

Cuando el fallo de segundo grado no es emitido por los aludidos despachos o el delito por el que se procede consagra una sanción privativa de la libertad de ocho años o inferior, el inciso tercero del citado precepto faculta a la Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación que cumplan con los demás requisitos, siempre que sea necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Como la conducta punible debatida en este proceso es la de actos sexuales con menor de catorce años, agravado (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 305 y 306, numeral 2), para la cual estaba prevista un marco punitivo que oscilaba entre un mínimo de treinta y dos (32) meses y un máximo de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, es evidente que el último guarismo resulta inferior al límite establecido en el artículo 218 del Decreto 2700 de 18991, luego el recurso extraordinario sólo era posible intentarlo a través de la casación excepcional, modalidad que en el momento de la sustentación ciertamente fue invocada por el recurrente. 8.

Sin embargo, pese a ese acierto, en el asunto que concita la atención de la Sala, con evidente desapego a los fines fundamentales de la casación, en particular de aquellos a los que se orienta la modalidad por la que era viable la impugnación, y con absoluta falta de fidelidad al devenir procesal, el recurrente propuso unos reproches que son inexaminables por la Sala debido a que están sustentados en referentes fácticos que no corresponden a ésta actuación, siendo ello motivo válido y suficiente para no seleccionar la demanda, dado que en razón de lo anterior y en puridad de verdad, ningún yerro de juicio, jurídico o probatorio, verídico, serio y trascendente, se le reprocha a las sentencias de primero y segundo grado, vistas como unidad jurídica inescindible. 8.1.

En efecto, adviértase que en los cargos primero (“ CAPÍTULO SEGUNDO ”) y segundo (“ CAPÍTULO TERCERO ”), la queja del libelista es por la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, apoyado en que el presupuesto objetivo de ese subrogado se cumple pues, según él, su pupilo fue condenado a una sanción de apenas “ treinta y cinco (35) meses de prisión ”, afirmación distanciada de la verdad pues, como se puntualizó en la síntesis de la actuación, tras la confrontación objetiva de las piezas procesales, al procesado la pena principal impuesta fue de cincuenta (50) meses de prisión. Además de esa distorsión de la realidad procesal, la cual al ser develada hace manifiesto que la no concesión de la gracia reclamada fue justamente por incumplimiento del presupuesto objetivo, también constata la Corte que en los fallos de primera y segunda instancia no se consignó el menor razonamiento acerca de la falta de acreditación del requisito subjetivo inherente al beneficio en cuestión, y por lo mismo son infundados los reproches propuestos bien por la vía directa e indirecta, con sustento en la falaz aseveración del demandante en el sentido de que el ad-quem lo negó aduciendo que “ …‘ concederle uno de los subrogados, en conclusión traduciría un serio compromiso de finalidad de la prevención general positiva de la pena (afianzamiento jurídico), por la pérdida de la confianza de la comunidad en la ley’ >… ”. 8.2.

Como los cargos tercero y cuarto, salvo intrascendentes giros en la forma de iniciar los párrafos, están sustentados en idénticos argumentos carentes de veracidad dirigidos a demostrar la falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, ya por una supuesta errónea interpretación ora debido a la omisión de pruebas, tales quejas sufren la misma suerte de las anteriores, sin que esté demás resaltar que los sentenciadores no podían incurrir en los vicios endilgados por el recurrente porque en la decisión de primera instancia ninguna consideración se hizo respecto de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, y en la de segundo grado menos, pues ese no fue un tema propuesto en la apelación, y al no producirse una modificación favorable al procesado, ya que la condena fue confirmada en su integridad, el Tribunal no tenía el deber de extender su pronunciamiento en relación con ese aspecto. 8.3.

En conclusión, los argumentos ofrecidos por el actor no se sujetan a las exigencias que impone el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 (Decreto 2700 de 1991, artículo 225) como condiciones insoslayables en la confección del libelo casacional, deviniendo como consecuencia el rechazo de la demanda (Ley 600 artículo 213. Decreto 2700 de 1991, artículo 26) por su manifiesta carencia de requisitos formales, los cuales, como lo tiene decantado la Sala: “ …no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material.

Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamentan los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad. ” En tales eventos, se ha dicho también, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista. ” Los antecedentes del caso debatido en una demanda de casación son vinculantes, no sólo porque la ley bajo la cual se rige el presente caso los incluye dentro de sus requisitos formales (numeral 2º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000), sino porque los mismos son presupuesto del análisis que debe emprender la Corte cuando revisa su aspecto formal, pues de ello dependerá muchas de las veces que la Sala encuentre correctamente demostrado un cargo en casación. ” CASACIÓN OFICIOSA 9.

La Corte en criterio expuesto hace ya varios años y reiterado de manera pacífica desde entonces, ha venido señalando que en eventos como el presente, cuando, pese a no admitir la demanda, avizora la infracción de garantías fundamentales de la parte actora no denunciadas en el respectivo escrito, o en cabeza de otro sujeto procesal, que obligan al ejercicio de la facultad oficiosa conferida en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, no es menester el traslado previo al Ministerio Público a fin de que emita concepto acerca de esa circunstancia, pues en cumplimiento del mandato superior que consagra el principio de pronta y eficaz administración de justicia, la Sala de manera inmediata debe corregir el yerro.

Lo anterior porque ante la autorización dada por el legislador para aprehender el estudio del proceso aun cuando no se admitan los cargos formulados, una vez se advierta el agravio producido en la actuación o con el fallo de segundo grado a una de las partes o intervinientes, la obligación de la Sala es proceder sin demora a corregirlo, con lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que con interés legítimo participan en la actuación penal.

Y si bien el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, con el decantado criterio de la Corte no se relega la actuación de ese ente de control, por cuanto al ser un tema no propuesto, ni recurrido por tal sujeto procesal en las instancias, se impone la rápida acción de la Corte como garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo el cual se materializa en la correspondiente decisión. 10.

Precisado lo anterior, impera destacar que atendida la concreta imputación fáctica y jurídica plasmada en el pliego de cargos, advierte la Sala que en las sentencias de primero y segundo grado, vistas como unidad jurídica inescindible, se incurrió en un garrafal yerro consistente en la falta de congruencia con la acusación, al aplicar unas normas sustantivas que no fueron las especificadas en esa determinación como las que, con acierto, debieron gobernar la adecuación típica y el procedimiento de dosificación punitiva. 10.1.

Obsérvese que en la resolución de 28 de mayo de 2007 el funcionario de la Fiscalía General de la Nación que tenía a su cargo el presente asunto, en el acápite “ CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL ”, consigno lo siguiente: “ Dada la época de ocurrencia de los hechos, se procede por el tipo contemplado en el derogado Código Penal (Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997), Libro Segundo, Título XI, artículo 305, bajo el epígrafe ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, que impone como pena la prisión de dos (2) a cinco (5) años; en concurso homogéneo y sucesivo, agravado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 306 b. Cit., numeral 2º ”.

Sin embargo, pese a esa expresa y acertada imputación jurídica, el juzgador de primera instancia, avalado tácitamente por el de segunda, tras hallar acreditada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, al dosificar la sanción sin ninguna motivación citó el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 como fuente normativa determinante del marco punitivo fluctuante entre tres (3) y cinco (5) años de prisión. Además de lo anterior, al puntualizar la circunstancia de agravación se remitió a la señalada “ en el numeral 4º del artículo 211 ibídem ”, aduciendo que la misma era procedente porque el comportamiento fue ejecutado en una persona “ menor de doce años ”, sin reparar en que no fue esa la causal deducida en la acusación sino la relativa al “ carácter, posición o cargo que le de particular autoridad [al agente] sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza ” (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 306-2), sin percatarse igualmente que para la época de los hechos el motivo de intensificación punitiva concerniente a la edad del sujeto pasivo del delito era de imposible predicación ya que para entonces el límite legal era de diez años (ídem, numeral 5º), el cual ya había sido superado por la aquí agraviada. 10.2.

El desatino fue trascendente pues incidió de manera negativa en el monto de las sanciones principal y accesoria infligidas al acusado, ya que el marco punitivo que corresponde observar en este asunto, de conformidad con los hechos y la acusación, oscila entre treinta y dos (32) y noventa (90) meses, mas no entre cuarenta y ocho (48) y noventa (90), como lo señalaron los juzgadores.

Para corregir el vicio, con sujeción al criterio expuesto por el a-quo, la Corte a efectos de individualizar la pena debe partir del margen mínimo; respecto de éste no puede la Sala realizar algún incremento con ocasión del concurso homogéneo imputado en el pliego de cargos dado que el mismo fue obviado sin motivación por el a-quo, y corregir tal desacierto iría en contra de la prohibición constitucional de reforma en peor cuando se trata de impugnante único.

Luego, respecto de treinta y dos (32) meses se hará un aumento de un (1) mes y diez (10) días, monto que equivale a la proporción considerada por el juzgador de instancia para agravar la sanción con base en la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, obteniendo de esa forma una sanción principal definitiva de treinta y tres (33) meses y diez (10) días de prisión que le será impuesta al acusado, guarismo al que también se ajustará la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 10.3.

Pese a que el monto del castigo es inferior al límite previsto en el artículo 63-1 de la Ley 599 de 2000, estima la Sala que el requisito subjetivo al que alude el numeral 2 de esa norma, no se satisface atendida la gravedad y modalidad de la conducta punible atribuida, puesta de manifiesto en las concretas circunstancias en que se materializó el hecho (la reiteración del comportamiento en un corto lapso, la edad de la víctima y el parentesco de afinidad del victimario para con ésta), siendo por ello adverso el juicio valorativo para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena e inmutable el fallo en cuanto a ese aspecto. 10.4.

Respecto de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural (Ley 599 de 2000, artículo 38), la Corte no se pronunciara toda vez que en eventos semejantes, cuando los juzgadores de instancia no han hecho referencia cumplimiento de los requisitos de aquella sanción alternativa, tiene fijado como criterio, el cual ahora una vez más reitera, que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad conserva competencia para hacer el pronunciamiento respectivo, conclusión que se robustece si se mira dese la óptica de garantizar el derecho de impugnación de las partes interesadas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN PABLO LAGUNA POLANÍA, de acuerdo con las consideraciones hechas en esta decisión.

2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia de conformidad con lo atrás puntualizado, y en consecuencia imponerle a JUAN PABLO LAGUNA POLANÍA, como autor responsable de actos sexuales con menor de catorce años, la pena principal de treinta y tres (33) meses y diez (10) días de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. 3.

PRECISAR que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado se mantienen incólumes. Contra este pronunciamiento no procede recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno # 1, folios 1-4, 17-19 y 23.

En el resumen de los hechos la Corte se abstiene señalar el nombre de la víctima de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47. � Ídem, folios 5, 34-36, 39-45, 54, 64, 66-69, 73-75 y 77-84. � Cuaderno # 2, folios 23-36. � Cuaderno del Tribunal, folios 5-11 y 23-48. � Cfr. Entre muchos otros, autos de 28 de febrero y 16 de mayo de 2006, 12 de septiembre de 2007 y 17 de junio de 2009, radicaciones 24783, 24951, 27976 y 31475, respectivamente. � Sentencia de 12 de septiembre de 2007.

Radicación Nº 26967. � Cuaderno # 1, folio 77. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 27 de junio de 2007, radicación número 26931; en el mismo sentido, auto del 19 de agosto de 2008, rad. núm. 29982; Ib. rad. 30463 del 29 de octubre de 2008; auto del 27 de julio de 2009, rad. núm. 31963; auto del 31 de agosto de 2009, rad. núm. 31984.