CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37583 ORFA ISABEL ARISTIZÁBAL DE CASTAÑO Vs. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.37583 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ORFA ISABEL ARISTIZABAL DE CASTAÑO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante reclamó el reconocimiento y pago de los reajustes pensionales adeudados desde el 2 de enero de 2001 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Expuso que prestó sus servicios a diferentes entidades del Estado; nació el 25 de agosto de 1945, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2000; solicitó la pensión al ISS y esta entidad mediante Resolución 10001 del 22 de agosto de 2001 le concedió la aludida prestación a partir del 25 de agosto de 2000; reprodujo apartes del acto administrativo por medio del cual se le concedió la pensión en lo atinente al régimen de transición y a la liquidación del IBL; agregó que contra ese acto administrativo interpuso los recursos de ley por cuanto estimó que para el IBL se ha debido “tomar en cuenta el último año de servicios y no el promedio de lo cotizado desde 1995” y que además no se computaron todos los factores salariales; que al resolver los recursos modificó la cuantía de la pensión la cual quedó en $2.899.830.oo; finalmente relacionó los ingresos percibidos en el último año de servicios.

En la contestación a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones; admitió los hechos relativos a la edad de la actora, su derecho a la pensión de vejez, el reconocimiento de la prestación y las inconformidades de la actora con lo resuelto; los restantes dijo no constarle; propuso como excepciones, “ inexistencia de obligación de reliquidar la pensión por parte del Seguro Social”, “imposibilidad de condena en costas”, “prescripción”,“buena fe del Seguro Social,“improcedencia de la indexación de las condenas y “compensación”.

Mediante sentencia del 16 de mayo de 2006, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, condenó al ISS a pagar a la demandante la suma de $143.824.333.40 por concepto de “REAJUSTES VENCIDOS DE LAS MESADAS PENSIONALES, liquidados hasta abril de 2007”, le impuso seguir pagando, a partir del mes de mayo de 2007, un incremento en la pensión de vejez en una cuantía de $1.938.953.46, tanto en las mesadas ordinarias como las adicionales y sobre ese valor los reajuste anuales determinados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y autorizó al ISS para que descuente el valor sufragado por concepto de la primera liquidación a título de compensación; las costas las dejó a cargo de la demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 13 de junio de 2008, revocó la de primer grado; anotó que las costas de la primera instancia quedaban a cargo de la parte actora y en la segunda no se habían causado. Al sustentar su decisión, estimó: “No hay duda, que el Instituto accionado por medio de la resolución 10001 de 22 de agosto de 2001, reconoció a la señora ARISTIZÁBAL DE CASTAÑO, la pensión de vejez, por haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio previsto (sic) en la Ley 33 de 1985 -55 años de edad y 20 de servicio-, norma de la cual se beneficia en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un monto del 75% del Ingreso Base de Liquidación calculado con base en la Ley 100 de 1993.

EL juez del conocimiento, despachó de manera favorable para la actora, las peticiones de la demandada (sic), al considerar que, como la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en virtud del principio de la inescendibilidad de la ley, debe aplicarse de manera integra lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para la liquidación de la pensión, no sólo lo concerniente con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión previsto en tal normatividad, sino que, también se debe aplicar lo concerniente con el Ingreso Base de Liquidación -IBL-, que con base en el artículo 1 de la referida Ley 33, lo sería “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, incluyendo los factores salariales dispuestos en los Decretos 1045 y 717 de 1978, de los cuales devengó la demandante: asignación básica, gastos de representación, prima de vacaciones, vacaciones y prima de vida cara (estos tres últimos en una tercera parte).

Decisión, que es del todo desacertada, toda vez que, la Ley 100 de 1993 estableció un régimen pensional general, aplicable a todos los trabajadores nacionales, tanto del sector público como del privado, así como para los independientes, determinado (sic) de manera expresa los requisitos a cumplir para obtener las prestaciones reconocidas en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con excepción de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida ley, a quienes, por estar próximos a cumplir con los requisitos, se le respetaría lo concerniente con la edad, el tiempo de servicio o de cotización y el monto de la pensión del régimen anterior del cual se estaba beneficiando; sin que el Ingreso Base de Liquidación -IBL-, ni los factores salariales para conformar este último se encontraran dentro de tales beneficios, rigiéndose en su integridad por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

(…) Seguidamente el artículo estudiado, fijó, para las personas beneficiarias de tal transición, la forma de obtener el Ingreso Base de Liquidación -IBL-, el cual, para las personas que les faltaren menos de 10 años, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante toda la vida, actualizado anualmente con base en el IPC, si fuere superior; y para quienes les hiciere falta menos de 2 años, el IBL sería el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para el sector privado y para el sector público, sería el promedio del último año. Así lo establece el inciso tercero del referido artículo 36: (…) Respecto al Ingreso Base de Liquidación -IBL-, objeto de la presente controversia, el Seguro Social, lo obtuvo teniendo en cuenta “el promedio de los salarios cotizados durante el tiempo que le hiciere falta al asegurado para adquirir el derecho a la pensión, contado a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de Ley 100, esto es junio 30 de 1995, para el caso concreto” (FIs 19), lo cual es del todo acertado, conforme el trascrito inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que a la demandante, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta el momento de adquirir el derecho a la pensión por el cumplimiento de los requisitos mínimos —2 de enero de 2001-, le hacía falta menos de 10 años, y por lo tanto, la base para liquidar su pensión se obtendría promediando el tiempo que le faltaba, tal como aconteció en el sub lite; sin que fuere posible, para determinar el IBL, acoger lo devengado en el último año de servicio, toda vez que, tal beneficio, sólo se concedió a los empleados públicos a quienes les faltare un tiempo igual o inferior a un año desde la entrada en vigencia de la ley, lo cual no acontece en el sub lite.

Además de lo anterior, no puede accederse a lo peticionado por el apoderado de la demandante en el sentido que la pensión se liquide con el promedio de lo cotizado en el último año de servicio, conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que accederse a ello, implicaría fragmentar 1a norma y sería desconocer lo previsto en el régimen de transición, el cual por parte alguna, estableció que la base para liquidar las pensiones, sería la del régimen anterior, sino que de manera expresa, señaló que tal base es la prevista en la Ley 100 de 1993.

(…) En las condiciones anteriores, no hay duda que el juez de instancia falló al momento de entrar a resolver la litis, pues la pensión de la demandante, la cual se reconoció a partir del 2 de enero de 2001, tal como se lee en la resolución 12162 de 2003, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución que reconoció la pensión, se liquidó teniendo en cuenta el IBL determinado por ley para los beneficiarios del régimen de transición, el cual se obtuvo de la totalidad de lo aportado por los empleadores al fondo administrador y sin que se puedan tener en cuenta factores salariales diferentes a los cotizados con base en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, el cual fija los factores salariales para calcular el salario base de cotización al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, confirme la de primer grado; con tal propósito presenta un cargo fundado en la causal primera de casación, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Denuncia la violación directa, “por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 1 de la Ley 33 de 1.985, el Artículo 12 del Decreto 717 de 1.978; infracción directa de los artículos 45 del Decreto 1045 de 1.978, 21 del C.S.T., Ley 516 de 1.999, aplicación indebida del Artículo 6 Decreto 691 de 1.994 en concordancia con el Artículo 53 de la Constitución Política del país”.

En la demostración afirma: “La acusación tiene que ver con la manera de interpretar la situación jurídica de quien es beneficiario del régimen de transición pensional cuyo régimen anterior al consignado en la Ley 100 de 1.993 es el de los servidores públicos del orden territorial, específicamente para determinar cuál es el ingreso base de liquidación que le corresponde.

Sobre el particular se presentan varias posibles interpretaciones a saber: a) La que afirma que el IBL es el consagrado en la norma anterior, que fue lo acogido por el juez de primera instancia; b) la que aduce que el IBL corresponde necesariamente al promedio de los (sic) cotizado en los 10 últimos años de servicio como es lo afirmado tanto por el ISS como por el Tribunal en la sentencia acusada.; e) La que afirma que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición pensional se calcula teniendo en cuenta no sólo lo cotizado sino todo lo devengado teniendo en cuenta factores salariales o no salariales, por disponerlo en forma expresa el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 sea que se tome el último año o el tiempo que le faltare para cumplir los requisitos.

La interpretación que acoge el Tribunal en la Sentencia cuestionada acoge de todas las hipótesis la más desventajosa para los intereses de mi representada”. Reproduce lo pertinente de la sentencia del Tribunal y luego anota: “Son varios los reparos que se le hacen a la posición transcrita: 1.- No interpreta acertadamente el alcance de la expresión “devengado” utilizada por el artículo 36 de la Ley 100.

En el contexto de la disposición la expresión “lo devengado” es algo diferente a la expresión “lo cotizado”, pues se devengan salarios, prestaciones sociales entre otros beneficios, por tanto se trata de una expresión sumamente amplia que no puede ser restringida por el intérprete, pues recordemos el principio tradicional según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete hacerlo.

De tal forma que cuando el Artículo 36 de la Ley utiliza tal expresión debe entenderse que en este caso incorpora todos los factores como lo hizo el juez de primera instancia. Interpretar de otra forma esta expresión, además de darle una inteligencia diferente a la que debe tener la norma es desconocer lo dispuesto en los artículo 27 y 28 del Código Civil según los cuales: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, y “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”.

Es claro que devengado es diferente a cotizado, pues la primera expresión según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es: “Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. Devengar salario, costas, intereses. Así las cosas, se interpretó erróneamente el Artículo 36 de la Ley 100 y se dejó de aplicar lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Civil (infracción directa). 2.- De otro lado, el Tribunal desconoce el principio de la inescindibilidad consagrado en la parte final del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo pues considera que debe dividirse el concepto de monto de la pensión en dos, de una parte el porcentaje (en este caso el 75%) y de otra, la base sobre la cual se ha de tomar el porcentaje, es decir el IBL, desconociendo el citado principio citado en la mencionada disposición la que después de invocar el principio de favorabílidad concluye: “La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”.

Por ello compartimos plenamente lo que reiterativamente viene señalando la Corte Constitucional sobre este particular, destacando entre otras la sentencia T. 386 de 2005 de la Corte Constitucional que cita el juez de primera instancia en este caso, en la que considera que el monto debe ligarse necesariamente al IBL. 3.- Desconoce el Tribunal el mandato claro del Artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 (…). 4.- Aplica indebidamente el Artículo 6 del Decreto 691, por cuanto confunde dos conceptos completamente diferentes como lo son IBC e IBL, el primero como su nombre lo indica sirve de referente para determinar la cotización o aporte al sistema, mientras que el segundo establece la base para liquidar las diferentes prestaciones derivadas del sistema pensional”.

Copia el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y posteriormente afirma: “Es claro que esta disposición se refiere al INGRESO BASE DE COTIZACIÓN como expresa y literalmente lo señala la norma y en ningún caso al ingreso base de liquidación como lo hace el Tribunal en el fallo aplicando una disposición que interpreta de manera correcta pero la aplica a una situación para la cual no fue definida. 5- Dejó de aplicar el Tribunal (infracción directa) la primera parte del Artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo, pues frente a todas las hipótesis interpretativas existentes el fallador optó por la más desventajosa, desconociendo el claro mandato del Artículo 21 (…).

No hay duda que la más favorable es la que acogió el juez ‘c’/ de primera instancia, como es lo correcto, argumento que se fortalece aún más si se tiene en cuenta lo ordenado por la Carta Política de 1991 en el Artículo 53 que ordena la aplicación del mismo principio, elevándolo al máximo nivel de la jerarquía normativa”. SE CONSIDERA No es tema de discusión que la actora se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que fue pensionada por reunir las condiciones exigidas en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicios al Estado y 55 de edad.

Pretende la demandante que su pensión se liquide con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, según lo previsto en la citada Ley 33 de 1985, y no como lo determinó el ISS, con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Respecto del tema debatido esta Sala tiene establecido que la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, garantiza que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad; no así lo relativo al IBL, al cual se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido, tal como quedó definido en las sentencias citadas por el ad quem, reiterada, entre otras en la del 10 de agosto de 2010, radicación 37859, en la que se expresó: “En efecto, el problema jurídico que habría que dilucidar es si el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES está obligado a liquidar la pensión de vejez del accionante, conforme lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por el hecho de que éste prestó servicios durante más de 20 años a las Empresas Públicas de Medellín. Según la fotocopia del documento de identidad de folio 8, LUÍS ANÍBAL VALENCIA, nació el 12 de abril de 1944, por lo que para la fecha en que cobró vigencia el sistema de seguridad social en pensiones en el nivel territorial, el 1º de julio de 1995, contaba más de 40 años de edad, por lo cual es beneficiario del régimen de transición, creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dada su condición de servidor público, el régimen anterior al cual se encontraba sujeto, era el de la Ley 33 de 1985, de donde tendría derecho a la pensión de jubilación con 55 años de edad, y 20 años de servicios, que completó el 20 de septiembre de 2002.; empero, como continuó prestando servicios hasta el 31 de octubre de 2005, sería a partir del 1º de noviembre del mismo año que podría iniciar el disfrute de la pensión, a pesar de lo cual, es claro que no pierde su derecho a los beneficios del régimen de transición, puesto que el requisito para permanecer bajo su cobertura -40 años de edad o más, para el 1º de julio de 1995-, se encuentra satisfecho.

Sin embargo, lo precedente no traduce en la prosperidad de lo pretendido por el accionante, pues el claro tenor del inciso 3º del artículo 36 del estatuto de la seguridad social integral, no lo permite. En efecto, reza este precepto que, “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, lo que no puede ser interpretado sino como una evidente y drástica modificación al sistema que, en materia de ingreso base de liquidación, disponía el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues pasó del 75% del promedio de lo cotizado en el último año de servicio, en los términos de la Ley 62, del mismo año, al promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta al trabajador para completar los requisitos en función de adquirir el derecho.

Para esta Sala de la Corte, este tema ya no es controversial, pues a través de múltiples pronunciamientos lo ha venido depurando, en el sentido de que el I.B.L. a tener en cuenta, en casos como el litigado, es el señalado en el ordenamiento de 1993 (…)”. En consecuencia, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 13 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por ORFA ISABEL ARISTIZÁBAL DE CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2