CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 Expediente 37579 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 37.579 Acta No.005 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por RICARDO GARCÍA SANTAMARÍA, contra la sentencia del 27 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS.

I.

ANTECEDENTES Ricardo García Santamaría, demandó al Instituto Nacional de Vías, para que le reconozca y pague, debidamente indexada, la indemnización por despido ilegal y sin justa causa ”por haber cancelado irregularmente el contrato de trabajo a término indefinido, la cual debe ser liquidada tal como lo indica la ley y la convención colectiva”; la pensión restringida prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y los intereses moratorios.

En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró, mediante contrato de trabajo, con el extinto Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 1 de junio de 1975, “siendo desvinculado sin justa causa el 25 de enero de 1991”; que luego de un proceso ordinario y de una acción de tutela fue reintegrado al Instituto Nacional de Vías, siendo su último cargo el de capataz; que mediante resolución 4136 de 19 de julio de 2001, el instituto demandado dio por terminada la relación laboral “con el argumento de que no existe en su planta de personal cargo para trabajador oficial y que no es legalmente posible incorporarlo a un cargo de empleado público”; que al fenecimiento del contrato de trabajo no se le pagó la indemnización por despido, y que la entidad convocada a juicio no se ha liquidado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto Nacional de Vías, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el actor. Formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de jurisdicción, inepta demanda, prescripción, caducidad, carácter legal de la desvinculación, buena fe e inadecuada notificación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 8 de mayo de 2007, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, quien condenó al demandado a reconocer y pagar al demandante la suma de $7.477.983.00 correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa, más su actualización monetaria que asciende a $2.701.243.00. Igualmente, lo condenó a cancelar $36.477.00 diarios a partir del 12 de abril de 2002 y hasta cuando se verifique el pago total de las sumas adeudadas, a título de sanción moratoria; lo absolvió de las restantes peticiones y dejó a su cargo las costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bucaramanga, al conocer de la apelación interpuesta por las partes, revocó la decisión del juez de primer grado en torno a la sanción moratoria, y en su lugar absolvió al demandado por dicho concepto; la confirmó en lo demás sin imponer costas por la alzada. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el juez de alzada, luego de copiar los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, asentó que “en punto al monto de la indemnización, no le asiste razón a la parte actora en procura de obtener el resarcimiento del daño bajo los parámetros de las disposiciones que reglan el derecho individual del trabajo, pues el demandante ostentó la condición de trabajador oficial y son las disposiciones que reglan tal convenio, como se viene diciendo, las que deben de generar las consecuencias jurídicas de la decisión arbitraria del empleador.

Pero además, porque la ratio decidendi de la sentencia C.003 del 22 de enero de 1998 no tiene el alcance jurídico que le otorga la censura de la sentencia de primer grado; como se puede concluir con presteza de la resolutiva de la decisión, la disposición que regla la indemnización de perjuicios por razón del despido injusto en el ámbito oficial fue declarada exequible, bajo el entendido de que no es obstáculo para que los contratantes se aparten del plazo presuntivo en los contratos de trabajo, y se estipule haciendo abstracción del término legal de seis meses como lo regla la disposición; en otras palabras, que la norma estudiada en sede de constitucionalidad se ajusta al orden superior siempre que se entienda que lo estipulado no impide que en el sector público se contrate a término indefinido, dejando la salvedad de que no existirá plazo presuntivo.

Como se ve, aun cuando la sentencia de constitucionalidad hubiera sido emitida en vigencia del contrato que vinculó a los litigiosos, no afectó las estipulaciones bajo las que se ejecutaba el convenio, pues era menester que las partes se ocuparan de modificar las cláusulas inicialmente pactadas, en orden a concretar el alcance del contrato a término indefinido con las nuevas orientaciones constitucionales”.

A reglón seguido, el Tribunal sostuvo que “las disposiciones que reglan el despido injusto del trabajador como las hizo operar la sentencia apelada, no se identifican con las que regulan la indemnización del mismo orden para los trabajadores del sector privado, artículo 64 del CST, por consiguiente, no hay lugar a aplicar un estatuto jurídico que no gobierna la relación que se estudia.

Entonces, la indemnización por el despido injusto prevista y liquidada por el juez de primer grado se ajustó a las estipulaciones legales y en consecuencia será avalada por la Corporación”. Refiriéndose a la sanción moratoria, el juez colegiado consideró que tenía “razón la censura que reclama su revocatoria, pues en el proceso existe evidencia de que el actuar del ente demandado, al dejar de cancelar la indemnización por despido injusto, fue ajeno a cualquier arbitrariedad o conducta dirigida a causar un daño al trabajador o desconocer los principios elementales del convenio laboral; como se advierte de la abundante prueba documental, la conducta se ajustó a las previsiones legales que le impedían a INVIAS continuar con una contratación laboral que le estaba absolutamente prohibida por el ordenamiento positivo, y como tal sin fundamento normativo para liquidar una indemnización por despido injusto, pues en su nómina no existió el cargo de trabajador oficial que lo habilitara para dar aplicación a las disposiciones de la ley 6ª de 1945 y del decreto reglamentario 2127 de 1945.

Fíjese que la regulación propia del establecimiento público del orden nacional demandado en ésta acción, y las disposiciones que gobernaban las relaciones laborales con sus subordinados son las propias de los empleados públicos, respecto de quienes no opera el despido injusto y de contera indemnización alguna por tal circunstancia”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso, que fue replicada, el demandante recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Sala case íntegramente el fallo del Tribunal “en cuanto por su numeral PRIMERO, REVOCO (sic) el aparte 2 del numeral SEGUNDO de la sentencia del a-quo, relacionada con la condena por indemnización moratoria, para ABSOLVER a la entidad demandada de tal pretensión; y en cuanto por su numeral SEGUNDO(…) En la sede subsiguiente de instancia, se deberá CONFIRMAR la condena impuesta por el Juzgado de conocimiento relacionada con la indemnización moratoria y MODIFICAR la condena por concepto de indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexada, aumentándola a la cuantía indicada por el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, teniendo en cuenta el tiempo total de servicios(…) Las costas deberán imponerse a cargo de la entidad demandada”.

Con ese propósito formula dos cargos, que con vista en la réplica, se estudiará en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por infracción directa de los “artículos 148 del Decreto 2171 de 1992, 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 139, 140 y 141 del Decreto primeramente citado; los artículos 1º, 8º y 11 de la Ley 6ª de 1945; 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945 y 2º de la Ley 64 de 1946, los cuales dejaron de aplicarse siendo pertinentes al presente asunto”.

El impugnante, después de transcribir los artículos 49, 66, 139, 140, 141 y 148 del Decreto 2171 de 1992, de copiar apartes de la resolución 004136 de 19 de julio de 2001, acota que “no obstante que el fallador de segundo grado dedujo que la terminación de la relación laboral fue ilegal e injustificada, habida consideración de que según los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945 no contemplan la causal invocada por el Instituto accionado para fenecer debidamente el vínculo contractual del actor, ha debido, entonces, dar aplicación a la disposición que ordenó el pago de la indemnización prevista en la norma transcrita a favor del señor García Santamaría. Es decir, se rebeló contra lo en ella consagrado a pesar de que los hechos que daban lugar a su aplicación, así lo reclamaban (…) Si aún fuera poco todo lo anterior, adviértase que el INVIAS deliberadamente dejó de observar lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 66 del Decreto 2171 de 1992, según el cual (subrayo).

La terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, tuvo como causa la supresión del empleo o cargo desempeñado por el actor y no a la circunstancia alegada por el Instituto accionado relacionada con el literal f del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945. Si dicho Instituto hubiese obrado conforme a derecho, habría invocado el motivo correcto para fenecer la relación laboral del actor y como consecuencia de ello, pagado en su oportunidad debida la indemnización tarifada indicada en el artículo 148 del Decreto ya mencionado 2171 de 1992”.

Para el recurrente “ningún argumento plausible esgrimió el Instituto convocado a juicio, que pudiera tenerse como demostrativo de buena fe, exenta de culpa, que le impidiera pagar la indemnización por terminación del contrato de trabajo que temporalmente la unió con el actor. Ese obrar torticero del INVIAS también se evidencia con el hecho de haberse sustraído al cumplimiento de los requisitos previstos en la norma que invocó para fenecer el vínculo contractual del extrabajador (literal f, artículo 47 Decreto 2127/45), el cual prevé que cuando el patrono invoque dicho motivo con el fin indicado, ninguna de las cuales exigencias se probó en le desarrollo del proceso”.

VI. LA RÉPLICA DE LOS CARGOS El opositor aduce, en suma, que “el H. Tribunal aplicó las normas procedentes y dio alcance legal previsto por ellas, así como aplicó sobre las pruebas los principios de la sana crítica y se hace ostensible la BUENA FE de la entidad”. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que el cargo no plantea un medio nuevo en casación, pues el recurren​te simplemente se limita a aducir nuevos argumentos jurídicos o a alegar la violación de normas legales dife​ren​tes a aque​llas que invocó anteriormente, pero sin referirse a hechos que no se hubieran propuesto ya en las instancias, es decir, los planteamientos de puro derecho se soportan sobre la misma causa petendi del escrito inaugural del proceso.

El tema puesto a consideración de la Corte Suprema de Justicia, fue estudiado en sentencia de 20 de mayo de 2008, radicación 30.672, precisamente en un asunto en contra del Instituto Nacional de Vías - INVIAS-, en los siguientes términos: “En ese orden, el sentenciador de segundo grado coligió que estando acreditada la desvinculación del actor con las Resoluciones 4139 del 19 de julio y 6664 del 21 de noviembre de 2001, en las que se manifestó que la decisión se tomaba en “armonía” con el artículo 65 del Decreto 2171 de 1992 y el 47 del Decreto 2127 de 1945, plasmando cuatro motivos, incluido el que la normatividad sólo le permitía al INSTITUTO una planta de personal con empleados públicos, le asistía razón al actor en cuanto a que la indemnización por retiro de trabajadores oficiales a quienes se les suprimiera el cargo, por efecto de fusión o reestructuración de las entidades referidas por el Decreto 2171 de 1992, entre las que se encontraba el era la tarifada por el artículo 148 del mencionado precepto.

Por su parte, el recurrente afirma que la relación de trabajo con el actor no terminó por supresión del cargo, sino por “no poder asignar funciones al demandante reintegrado”, por lo que la indemnización que le corresponde es la consagrada por el artículo 47-f del Decreto 2127 de 1945, y no la que prevé el Decreto 2171 de 1992. Estudiados los fundamentos soporte de la decisión recurrida, es evidente que contrario a lo sostenido por la censura, el fallador de alzada no incurrió en el yerro jurídico denunciado, dado que la preceptiva que consideró gobernaba el asunto, sin duda prevé la reestructuración del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y supresión, fusión y reestructuración de entidades de la Rama Ejecutiva del orden Nacional.

En efecto, el artículo 1° precisa que el Sector transporte está integrado por el indicado Ministerio y sus organismos adscritos y vinculados, entre los cuales se incluye al, cuya se ordenó en los artículos 52 y s.s. Así mismo, el Título IX del decreto de marras contiene las “DISPOSICIONES LABORALES TRANSITORIAS” aplicables a los empleados públicos y trabajadores oficiales que sean desvinculados de sus empleos o cargos, como resultado de la fusión, supresión o reestructuración de las entidades adscritas, dentro de las cuales está el INSTITUTO demandado.

Por ello, el artículo 148 consagró las indemnizaciones a que tendrían derecho los empleados públicos y los trabajadores oficiales a quienes se les suprimiera el cargo como consecuencia de la reestructuración, fusión o supresión de las entidades a que se refiere el decreto en estudio, a la vez que el 153 del decreto examinado prevé que tales indemnizaciones serán “las únicas que podrán ser reconocidas y pagadas en tal situación”, preceptiva en la que también se apoyó el fallador de segundo grado.

En ese orden, el ad quem consideró que la disposición aplicable para tarifar la indemnización por el retiro unilateral del actor por parte del demandado, era el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, en armonía con el 153 ibídem, dado que por efecto de la reestructuración del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, se impedía el “cumplimiento del reintegro del demandante ordenado por sentencia judicial al cargo que desempeñaba”, pues no se podía “desatender que de haber estado prestando sus servicios para la época de reestructuración”, de todas maneras “se le hubiera suprimido el cargo al demandante como trabajador oficial”, inferencia que entre otras cosas, no fue objeto de cuestionamiento por el recurrente.

En tal contexto de ideas, es evidente que el ad quem acertó al considerar que la normatividad que gobernaba el tema de la indemnización por el retiro unilateral de ROPERO LOBO, al no contar la planta de personal del INSTITUTO demandado con “cargos de trabajadores oficiales”, era el Decreto 2171 de 1992, y no las contenidas en el Decreto 2127 de 1945 como lo argumentaba la entidad demandada, si se tiene en cuenta que tal preceptiva regulaba el pago de la indemnización por retiro de trabajadores por supresión del cargo en el Ministerio de Transporte y sus entidades adscritas, situación similar a la que ocurrió con el demandante, en que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS se vio imposibilitado de fijarle funciones, lo que permitía inferir que también el cargo de ROPERO LOBO había sido suprimido, como lo percibió el Tribunal al concluir que “no se podía desatender” que de haber estado prestando sus servicios “para la época de la reestructuración, de todas maneras se le hubiera suprimido el cargo al demandante como trabajador oficial”.

Así, el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico que señala el impugnante”. Como la Corporación no encuentra razones que hagan variar la doctrina en precedencia, resulta evidente que la sala sentenciadora incurrió en la equivocación enrostrada al no conceder la indemnización por despido injusto a la luz de lo instituido en el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, por lo que se casará la sentencia acusada al respecto.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar, indirectamente, por aplicación indebida, “los artículos 148 del Decreto 2171 de 1992, y 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 139, 140, 141 del Decreto primeramente citado; los artículos 1º, 8º y 11 de la Ley 6ª de 1945; 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945 y 2º de la Ley 64 de 1946”.

Como errores manifiestos de hecho, relaciona los siguientes: “1º.- No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo que existió entre las partes, obedeció a la supresión del cargo que ocupaba el demandante como consecuencia de la reestructuración del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. 2º.- No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo del demandante, en razón de la supresión, fusión o reestructuración del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, generaba para el extrabajador el derecho a que se le reconociera y pagara la indemnización prevista para tal evento en el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992. 3º-.

Dar por acreditado que la desvinculación del actor lo fue sin justa causa, cuando lo cierto es que la terminación del vínculo contractual obedeció a un motivo de carácter legal – la supresión del cargo que desempeñaba en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como consecuencia de la reestructuración de dicho despacho Ministerial-, circunstancia ésta que le daba derecho al accionante a que le fuese reconocida y pagada la indemnización tarifada en el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, teniendo en cuenta el tiempo de servicios y el salario devengado. 4º.- En considerar que 5º.- En dar por demostrado, no siendo verdad del proceso, que ” Dice que el Tribunal dejó de apreciar la confesión de la parte demandada (folios 212 a 219); el documento OAJ-032335 de 9 de septiembre de 2005, elaborado por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vías (folios 243 a 246).

Como probanzas indebidamente contempladas relaciona las resoluciones No. 004136 de 19 de julio de 2001 (folio 231 a 234) y 006661 de 21 de noviembre de 2001 (folios 247 a 254). El recurrente, luego de referirse a que la normatividad que regula la indemnización por despido, impetrada en la demanda inicial, es el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, asevera que “construye error grosero del ad-quem afirmar que no solo por el ostensible incumplimiento del INVIAS de cancelarle al actor el valor de la indemnización ordenada en disposición legal – que desde ningún punto de vista de hecho o de derecho podía desconocer, - sino también por el monto de su valor (…) es que se evidencia el dislate del Tribunal en el aparte del fallo transcrito.

Como se ve, el daño causado al extrabajador no es de poca monta y de seguro es igual al que se le reconoció y pagó a los trabajadores del reestructurado Ministerio de Obras Públicas y Transporte a quienes se les desvinculó con ocasión de la supresión de sus cargos o empleos y que no tuvieron osadía de entablar acción de tutela para que se les amparara su derecho fundamental constitucional al trabajo”.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Centra su atención esta Corporación en estudiar el error de hecho consistente en que el Instituto Nacional de Vías- INVIAS-, no demostró obrar de buena fe, dado que los demás yerros fueron resueltos en el cargo en precedencia. Pues bien, en sentir de la Sala, el cargo no tiene la vocación de salir avante, porque la entidad convocada a juicio ha negado con razones justificadas las pretensiones reclamadas por el demandante, tal como se infiere de los diferentes documentos por medio de los cuales terminó la relación laboral, resolvió el recurso de reposición e incluso de la contestación de la demanda, en donde explica los motivos que invocó para dar por terminado el contrato de trabajo que la ataba con Ricardo García Santamaría, con la convicción de que fue justificado e incluso, apoyada en sentencias y conceptos del Consejo de Estado, que acreditan que su conducta estuvo inspirada en la buena fe.

En esos elementos de convicción, aparece evidentemente que para terminar el contrato de trabajo del demandante, la demandada se apoyó en el literal f del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945. En efecto, analizado el elenco probatorio denunciado en el ataque se desprende que la demandada abrigó la creencia sincera de no estar obligada a reconocer y pagar la indemnización por despido, toda vez que estimó que la desvinculación se hizo en el marco de la reestructuración de la entidad, al amparo de la ley.

Es decir, que el fenecimiento del vínculo no se derivó de un acto propio en calidad de empleadora, sino en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2171 de 1992, que en su artículo 65 dispuso que “La construcción y conservación de la infraestructura de transporte no podrá ser ejecutada en forma directa por el Instituto Nacional de Vías. En consecuencia, en todos los casos éste deberá contratar la construcción y conservación de la infraestructura de transporte de su competencia”, es decir, que este precepto de alguna manera le impedía continuar el curso normal de las actividades prestadas por los trabajadores oficiales, calidad que tuvo el actor.

De todo lo cual se concluye que las pruebas de que ha hecho mérito abonan la buena fe patronal. Aquí, estima pertinente la Corte Suprema de Justicia traer a colación lo asentado en sentencia de 9 de mayo de 2006, radicación 25.122, en lo atinente a la buena fe y a la sanción moratoria: “..la buena fe se ha dicho siempre que equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe "quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud" (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala Civil de esta Corte en sentencia de 23 de junio de 1958.

“Sobre esa buena fe ha explicado esta Sala de la Corte: “ La buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude” (Sentencia de 16 de marzo de 2005, radicación No. 23987)”.

De manera que, se insiste, no se evidencian los yerros enrostrados por el recurrente, por lo que el cargo no sale triunfante. Para la decisión de instancia solo basta agregar a las consideraciones expuestas en sede casacional que la inconformidad del apelante radica en la tasación de la indemnización por terminación del contrato de trabajo, en la medida en que estima que debe ser superior a la reconocida por el juez de primera de instancia, a la luz de lo establecido en el Decreto 2127 de 1945 y en las sentencias de exequibilidad referenciadas en la alzada.

Como se dijo al resolver el recurso de casación, la normatividad aplicable al asunto bajo examen es el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, como así lo determinó la Corte en un asunto similar, como se observa en la sentencia de casación del 14 de octubre de 2009, radicación 33.352, en la que dijo: “El fundamento esencial de la decisión del Tribunal estribó en que no procedía la condena por indemnización moratoria, porque el artículo 65 del C. S. T., con base en el cual se solicitó, no resultaba aplicable a la actora, porque ésta había fungido para la entidad demandada como trabajadora oficial y dicha disposición solo regula las relaciones de carácter particular.

Al respecto tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala que una de las misiones esenciales del juez es la de aplicar el derecho que corresponda a una determinada realidad fáctica, que es sometida a su decisión por las partes, sin que se encuentre limitado por la invocación que éstas hagan de una u otra disposición que consideren ellas es aplicable, pues quien está ungido de autoridad para dispensar justicia es aquél y no éstas.

Es por ello que el artículo 230 de la Constitución Política dispone expresamente, como postulado ineludible de la independencia de sus fallos, que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…”. Al respecto, en sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 29621, dijo esta Corporación: “Y ciertamente, cuando el juzgador de alzada decide resolver el problema jurídico sometido a su consideración con la normatividad que estima aplicable, sencillamente está ejerciendo una función propia que le es inherente a su condición de dispensador o administrador de justicia. Por ello, aquel viejo aforismo de “probadme los hechos y te daré el derecho”, cobra especial relevancia en la medida en que el juez frente a los hechos que encuentre acreditados, debe aplicar la disposición cuyos supuestos fácticos encajen dentro de su contenido, sin estar sujeto a las normas jurídicas que las partes invoquen como fuente del derecho que se controvierte.

En otras palabras, no son esos preceptos jurídicos invocados por las partes, los que inexorablemente deben atar al juez para resolver la controversia puesta a su consideración, pues ellos eventualmente pueden resultar equivocados, sino los hechos argüidos, los cuales, acreditados, deben ser subsumidos dentro de la normatividad que el juez estime pertinente o idónea para decidir.

A contrario sensu, si las disposiciones jurídicas invocadas por las partes constituyeran la guía exacta para el juez, los hechos no tendrían relevancia alguna. “Justamente, cuando el juez y para el caso del recurso de casación el Tribunal, incurre en yerro al aplicar la norma que considera gobierna el asunto puesto a su consideración, la impugnación extraordinaria debe precisamente argumentar sobre ello y no sobre otra cosa; es decir, debe plantear una controversia acerca de la equivocación del juzgador de segunda instancia al aplicar la norma que no era, y a la vez argumentar sobre cual la preceptiva que en realidad aplica al caso.

Así las cosas, como lo señala el opositor, “salta al ojo” que el planteamiento sobre cuál es la normatividad aplicable, es de índole exclusivamente jurídica, que es lo que acontece en el presente asunto, en el que el Tribunal, sin apartarse de los hechos invocados por las partes, consideró que la disposición que lo gobernaba era el artículo 1º de la Ley 33 de 1975.” En el caso presente, no se discute que lo solicitado por la actora en su demanda inicial era la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, situación fáctica frente a la cual era obligación del Tribunal definir la norma aplicable, sin que, conforme a lo visto, estuviera limitado ni por la invocada por la demandante, ni por el principio de congruencia, pues para nada se afectaba el objeto del proceso ni su causa petendi, simplemente el derecho a aplicar, que, se insiste, debe definirlo el juez como su función primordial y exclusiva”.

Pues bien, el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, estatuye: “DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS ESCALAFONADOS Y DE LOS TRABAJADORES OFICIALES. Los empleados públicos escalafonados en carrera administrativa y los trabajadores oficiales, a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la supresión, fusión o reestructuración de entidades a que se refiere el presente decreto, en desarrollo del Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política, tendrán derecho a la siguiente indemnización: 1.

Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador o empleado tuviere un tiempo de servicio continuo no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador o empleado tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del numeral 1 por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. 3.

Si el trabajador o empleado tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del numeral 1 por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. 4. Si el trabajador o empleado tuviere diez (10) o más años de servicio continuo, se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del numeral 1 por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción”.

Para tasar la indemnización se tendrá en cuenta lo establecido por el juez de primera instancia en lo atinente a los extremos laborales y el salario. Encontró acreditado el juzgador, y no es materia de controversia, que el actor ingresó el 1 º de junio de 1975 y laboró hasta el 5 de diciembre de 2001, es decir, que prestó los servicios durante 26 años, 6 meses y 5 días, siendo su último empleador el Instituto Nacional de Vías.

Como salario promedio mensual devengó la suma de $1.094.339. Efectuadas las operaciones de rigor se tiene lo siguiente: Por último, resulta relevante decir que para determinar la indexación hay que tener presente los 90 días de que gozaba la entidad demandada para hacer el respectivo pago de la indemnización por terminación de la relación laboral sin justa causa.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo del instituto demandado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 27 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, en el proceso instaurado por RICARDO GARCÍA SANTAMARÍA contra en INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS, en cuanto confirmó la condena de indemnización por despido impuesta por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 8 de mayo de 2007.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, resuelve: MODIFICAR el número 1 del numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 8 de mayo de 2007, en el sentido de condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS - a reconocer y pagar a RICARDO GARCÍA SANTAMARÍA, la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, equivalente a la suma de $38.849.034.50, más la indexación que, a 31 de enero de 2012, ascendía al monto de $23.431.762.02.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 19 22