CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37573 MIGUEL ÁNGEL CHÁVEZ Vs. BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.37573 Acta No.05 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior deL Distrito Judicial de Buga, el 26 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por MIGUEL ÁNGEL CHÁVEZ, contra la entidad recurrente.
ANTECEDENTES El actor pretende el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 2 de octubre de 2003, los reajustes anuales con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y la indexación. Expuso que prestó sus servicios a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 12 de septiembre de 2000, es decir, 22 años, 6 meses y 11 días; al momento del retiro su asignación básica mensual era de $774.923.oo y el promedio de $1.272.919.oo; su último cargo fue el de Auxiliar de Servicios Administrativos en la Sucursal de Palmira; nació el 2 de octubre de 1948, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2003, fecha a partir de la cual tiene derecho a la pensión por estar amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; el 23 de septiembre de 2003, solicitó el reconocimiento de la aludida prestación, pero le fue negada; el Banco demandado es una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; a partir del 5 de julio de 1994 cambió su régimen jurídico, al tener mayor participación accionaria el capital privado, situación que se modificó posteriormente.
El BANCO CAFETERO se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo que el actor no reunía los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985; admitió lo relativo al tiempo de servicio, salario, último cargo, la solicitud de reconocimiento de la referida prestación y la respuesta adversa del Banco; los restantes los negó; dijo no constarle; de otros expresó que no eran propiamente hechos; propuso las excepciones de, “inexistencia de la obligación”, ”prescripción”, “falta de causa para pedir” y la “innominada o genérica”.
La primera instancia terminó con sentencia del 1 de diciembre de 2005, mediante la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y le impuso costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 26 de junio de 2008, revocó la del a quo, y, en su lugar, condenó al accionado a reconocer y pagar al actor una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 27 de septiembre de 2003, en cuantía inicial de $954.689.25, junto con las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley; dispuso que sería compartida, en su momento, con la que reconozca el ISS, con la obligación de pagar el mayor valor si lo hubiere; las costas de primera y segunda instancia las dejó a cargo del accionado.
Advirtió que la controversia giraba en torno a determinar si el accionante tenía derecho o no a que la accionada le reconociera la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. En ese marco dio por acreditado los siguientes presupuestos fácticos: a) el accionante laboró para Bancafé desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 12 de septiembre de 2000, b) nació el 26 de septiembre de 1948, y c) que en vigencia de la relación laboral estuvo vinculado al I.S.S. Con el objeto de determinar la naturaleza jurídica de la entidad demandada al momento del retiro del actor, hizo un recuento histórico del Banco, revisó su composición accionaria y advirtió que al pertenecer más del 90% de las acciones a la entidad pública -FOGAFIN-, “el régimen aplicable a dicha entidad es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo determinó el Art. 1º del decreto 092”.
Se refirió al régimen jurídico aplicable a la relación laboral y en tal sentido señaló que cuando ha variado la naturaleza jurídica del empleador, y comporta un cambio en el régimen laboral y pensional de sus empleados, “para efectos de determinar las normas que regulan el derecho a la pensión de tales trabajadores, debe atenderse la naturaleza jurídica de la entidad al momento en que se produce el retiro del servicio, de tal suerte que sí cuando ese vínculo termina, a la empresa empleadora se le aplican las disposiciones legales del sector privado, fuerza entender que el trabajador pertenece a ese sector, lo cual conduce necesariamente a que el régimen pensional que lo cobije sea el propio de esa condición laboral”, (subrayas y resaltado del original); agregó que como al momento de producirse la desvinculación del actor, el 12 de marzo de 2000, la participación accionaria dentro del Banco era más del 99% de origen público, “administrativamente la sociedad de economía mixta quedó sometida al régimen previsto para la empresa industrial y comercial del Estado, lo que determina laboralmente la condición de trabajador oficial, en armonía con lo preceptuado en Art. 50, num. 20 del Decreto – Ley 3135 de 1968”, lo que indica que en aquella fecha el accionante ostentaba la condición de trabajador oficial.
Citó, en su apoyo, la sentencia de esta Sala del 19 de agosto de 1976 y la del Consejo de Estado – Sección de lo Contencioso Administrativo, del 16 de julio de 1971. Precisó que “una cosa es el régimen jurídico que regula las relaciones entre Bancafé y sus servidores y otra muy distinta es la calidad que estos ostenten, por ende, a pesar que al momento del retiro del quejoso, su relación con la parte pasiva se regía por las normas del C.S.T., ello no implica que pierda la categoría de trabajador oficial, que le confiere el hecho de que su empleadora sea una empresa que se rige por las reglas de las empresas industriales y comerciales del Estado, como ya se advirtió; ni mucho menos puede inferirse que la reglamentación de trabajadores particulares abarque todos los aspectos del nexo laboral que existió entre los hoy sujetos procesales”.
Rememoró la sentencia de esta Sala del 30 de enero de 2003, radicación 19108. Explicó que la circunstancia de la afiliación del actor al ISS no significaba que fuera dicha entidad la llamada a pagar la pensión reclamada, puesto que la Ley 33 de 1985 se refiere a entidades públicas empleadoras y a Cajas de Previsión Social del sector público a las cuales no es posible asimilar al Instituto mencionado.
Citó, en su apoyo la sentencia del 28 de noviembre de 2006, radicación 28418. Estimó que el actor se encontraba dentro del supuesto de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula el régimen de transición, por tener más de 40 años de edad y 15 de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicha normativa; aludió a los requisitos para acceder a la prestación reclamada, es decir, 20 o más años de servicio y tener 55 años de edad, “presupuestos estos que el accionante cumplió con suficiencia, ya que según certificación expedida por el Banco accionado (fl. 6), laboró en esa entidad desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 12 de septiembre de 2000, sumando así más de 22 años de servicio.
En lo referente a la edad, del certificado de Registro Civil de Nacimiento (fl. 29), se observa que nació para el día 26 de septiembre de 1948, por lo que el día 26 de septiembre de 2003 cumplió los 55 años de edad, reuniendo de esta forma los presupuestos necesarios para ser titular del derecho pretendido”. En relación al monto de la pensión, indicó que “éste corresponde al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios”, por lo ese promedio corresponde a $1.272.919, lo que da como mesada inicial, al aplicar el 75%, la suma de $954.689.25, la cual se deberá pagar, a partir del 27 de septiembre de 2003, junto con las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley; agregó que dicha pensión sería compartida en su momento, con la que reconozca el ISS, con la obligación de pagar únicamente el mayor valor si lo hubiere.
Citó la sentencia de esta Sala del 13 de octubre de 2004, radicación 21952. Explicó la finalidad de la indexación y con apoyo en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte del 17 de febrero de 2000, radicación 13032, concluyó: “En el presente asunto la pensión de jubilación debió de ser pagada por la entidad demandada al actor desde el momento en que reunió los presupuestos de la pensión, como no lo hizo, es propio que al momento de pagar las mesadas que no pagó oportunamente éstas deben ser actualizadas por cuanto ya no tienen el mismo valor intrínseco que tenían cuando debieron ser solucionados, siendo pertinente ordenar su actualización conforme al índice de precios al consumidor…”.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se confirme la proferida por el a quo; con tal propósito y con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue replicado oportunamente.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la violación directa de la ley, por interpretación errónea del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; por aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 264 del Decreto 886 de 1969, 38 y 97 de la Ley 489 de 1998; 1º del Decreto 092 de 2000; 28 del Decreto 3130 de 1968; por infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C.S.T. Al fundamentar el cargo, se refiere a la inferencia del Tribunal alusiva a la “naturaleza jurídica de la entidad al momento en que se produce el retiro del servicio” y expresa que la conclusión correcta es que al demandante se le aplica el régimen pensional del sector privado y no la Ley 33 de 1985, que se encuentra dirigida al público; añade que “al actor se le aplicaban después del 4 de julio de 1994, las reglas y normas laborales del sector privado, por cuanto para ese momento la participación del Estado en la conformación del capital de la demandada era inferior al 90%”.
Insiste en que “si el demandante después de julio 4 de 1994 estaba sometido al régimen jurídico del sector privado, nunca más volvió a estar sujeto el régimen del sector público, ni siquiera cuando el FOGAFIN incrementó con su aporte la participación estatal en el capital social de la demandada por encima del 90% (28 de septiembre de 1999), sencillamente porque lo ordenado por el artículo 28 (28.3) del decreto 2331 de 1998 es que en un evento como el señalado ”.
Anota que si el régimen que cubre al trabajador es el que tiene al terminar la relación laboral, y el demandante estaba sometido, como lo reconoce el Tribunal, a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, “la conclusión lógica y jurídica es que su régimen pensional es el contemplado en tal Código y este excluye la posibilidad de una pensión diseñada en unas condiciones diferentes y para unos destinatarios distintos”.
Luego anota: “Claro que el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 pretendió tener un efecto tutelar y precisamente por esa razón dispone la conservación de los beneficios y derechos generados bajo el régimen que estaba cobijando al individuo (en este caso al actor), para que con el cambio de régimen no se fracturen las sumas de tiempos que venían consolidándose para la estructuración de esos derechos y beneficios.
Pero eso no significa que bajo el criterio de la favorabilidad se deba desconocer un claro mandato legal porque el resultado en concreto de aplicarlo pueda no tener el mismo sentido tutelar pretendido. Nuestro sistema jurídico privilegia la legalidad sobre la equidad, pues así está ordenado en el artículo 230 de la Carta y es precisamente esa defensa de la legalidad la que constituye el objetivo fundamental del recurso extraordinario de casación”.
Pero además en esta situación no hay ninguna afectación de derecho laboral alguno porque lo que se está discutiendo es una circunstancia que pertenece al ámbito de la seguridad social y aunque existe un nexo para el caso concreto entre lo uno y lo otro debido a que se debate una pensión que se configura con la suma de un tiempo de servicios, no por ello deja de ser una situación que solo se materializa cuando se deja de tener la condición de empleador o de trabajador.
Por eso en materia de aplicación de la favorabilidad, no prima el interés individual sino el colectivo, que para este caso está representado por la seguridad social dado que ella pertenece al conjunto de individuos que conforman la sociedad y que ellos sostienen con sus aportes. Esta anotación se incluye porque hay que tener en cuenta que la entidad demandada no se encuentra productiva y por tanto, sus obligaciones pasan a ser una carga de los recursos con los cuales se sostienen las expresiones pensionales a cargo de la seguridad social”.
Trae a colación lo expresado en otro caso en el que señaló: “Por eso, cuando el Tribunal reconoce que a partir del 5 de julio de 1994 hubo un cambio en lo atinente a los servidores del Banco en virtud del cual estos quedaron cubiertos por las disposiciones laborales del sector privado, incurre en un acierto y por eso tal aspecto no es discutido por esta censura, pero se desvía cuando en su recuento histórico llega al 28 de septiembre de 1999, porque si bien es cierto que el incremento del aporte estatal por encima del 90% genera unas variaciones en los regímenes aplicables a las relaciones jurídicas del Banco, ello no opera en lo tocante con los aspectos laborales por expreso mandato del ya citado artículo 28 del decreto 2331 de 1998.
(…) Como el régimen que se les venía aplicando era el del sector privado, todos los trabajadores, incluido naturalmente el demandante, continuaron sometidos a tal régimen, lo cual significa que si el tiempo de servicio contabilizado a partir del 5 de julio de 1994 no contaba para identificar el tiempo servido por el demandante como trabajador sometido a las reglas del sector oficial y dentro de ellas lo preceptuado por el artículo V’ de la ley 33 de 1985, el tiempo posterior al 28 de septiembre de 1999 tampoco podía ser contabilizado para los efectos de sumar años de servicios que pudieran ser imputables a los requisitos para obtener la pensión señalada en la dicha ley 33 de 1985.
Por eso el Ad quem aplica mal su artículo 1º porque lo hace producir efectos en relación con un caso para el cual no es aplicable Sencillamente, como el demandante para el 5 de julio de 1994 no alcanzó a completar los 20 años de servicios bajo el sometimiento al régimen del sector oficial, ya no pudo completarlos nunca porque la situación de quedar cubierto por el régimen laboral privado ya no se modificó. En lo que toca con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 el fenómeno que se produce es que el Tribunal confunde un sistema de seguridad social con un régimen laboral.
Tal artículo se refiere a la conservación de las condiciones para configurar el derecho a la pensión de vejez, muy particularmente cuando ella se genera mediante la suma de requisitos que se vuelven más gravosos con la nueva ley. Pero otra cosa es que se conserve el régimen laboral aplicable cuando en el momento de la expedición de la ley 100 de 1993 aun no se podía saber lo que llegara a suceder con la configuración del capital de la sociedad demandada cuyas variaciones, por mandatos de otras normas, debía generar un cambio en cuanto al régimen aplicable a sus servidores, cambio que involucraba e involucra la integralidad de las disposiciones correspondientes, es decir, no puede concluirse que esos servidores iban a tener un sometimiento al régimen del sector privado para todos los efectos menos para lo relacionado con la pensión prevista en la ley 33 de 1985”.
RÉPLICA Aduce que el Tribunal procedió de manera correcta al aplicar el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, teniendo en consideración que el actor laboró para la demandada desde el 1º de marzo de 1978 hasta el 12 de septiembre de 2000, época para la cual la naturaleza jurídica del Banco era la de una empresa industrial y comercial del Estado, donde la participación accionaria de origen público correspondía al 99%, lo que determina que el demandante tenga la condición de trabajador oficial.
Cita la sentencia de esta Sala del 12 de diciembre de 2007, radicación 30452. SE CONSIDERA El tema, objeto de controversia, ha sido examinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte en varias oportunidades, en las que se han analizado los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, especialmente en lo relativo al régimen pensional aplicable a sus servidores; en ese sentido se pueden rememorar las sentencias del 15 de febrero, 19 de julio, 3 de diciembre y 12 de diciembre, de 2007, radicaciones 28999, 31110, 29256 y 30452, respectivamente; en la última, citada por el opositor, se concluyó: “1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.
Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.
Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.
Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.
De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.
Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55”.
Lo expuesto deja en evidencia el error jurídico del Tribunal al estimar, que como al momento de la finalización del vínculo laboral del actor, la naturaleza jurídica de la entidad accionada era la de empresa industrial y comercial del Estado, aquel tenía la calidad de trabajador oficial y ese aspecto era el determinante para ser beneficiario de la jubilación oficial, sin percatarse de las vicisitudes de orden legal que se presentaron en el Banco desde el 5 de julio de 1994 hasta el 27 de septiembre de 1999, período en el que sus trabajadores pasaron de ser oficiales a particulares, y en consecuencia ese lapso no se puede contar para sumar tiempo para la aludida prestación de naturaleza oficial.
En consecuencia, prospera el cargo, al quedar en evidencia el desacierto del sentenciador. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Sirven las expuestas en sede de casación; además, es preciso señalar que no fue objeto de discusión que el actor prestó sus servicios a la demandada desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 12 de septiembre de 2000, de donde se deduce que desde la primera fecha señalada, al 4 de julio de 1994, el demandante completo 16 años, 4 meses y 3 días como trabajador oficial.
Y a partir del 28 de septiembre de 1999, hasta el 12 de septiembre de 2000, tuvo esa misma calidad laboral, durante 11 meses y 14 días, para un total de 17 años, 3 meses y 17 días; de tal manera que no completó uno de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 (20 o más años de servicio como servidor público) para acceder a la jubilación oficial.
En esas condiciones, se confirmará el fallo de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, por salir avante la acusación, ni en la segunda instancia, porque no se causaron las de primera, a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 26 de junio de 2008, proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en el proceso ordinario adelantado por MIGUEL ÁNGEL CHÁVEZ contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia se confirma la sentencia de primer grado.
Sin costas en casación, ni en la segunda instancia. Las de primera, a cargo del demandante. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.37573 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Entidad demandada: BANCO CAFETERO Con todo respeto, expreso mi disentimiento con la motivación de la Sala en torno a las consecuencias del artículo 28 del decreto 2331 de 1998, respecto a la capitalización que en la entidad demanda hizo el 28 de septiembre de 1999 Fogafin.
A mi juicio esta norma tiene un carácter protector laboral, al propender por la estabilidad del régimen laboral de los empleados de aquellas instituciones financieras en las que deba intervenir el Fondo de Garantías, de manera que las modificaciones sobre la composición accionaria por la inyección de capital de esta entidad, no acarree una modificación del régimen laboral de los empleados.
A lo que acuden aquí las normas es a desligar la suerte de los derechos de los trabajadores de la naturaleza de la entidad, o más bien de las fluctuaciones que a estas puedan estar expuestas. Es un mecanismo comúnmente aceptado, que el régimen no se haga deponer de la naturaleza de la actividad, como lo hace el Legislador de la Ley 142 de 1994, que dispuso respecto a las entidades de servicios públicos, con independencia de la clasificación de la entidad, que los trabajadores están sujetos al régimen de los trabajadores particulares.
El cabal entendimiento de que una es la naturaleza de la entidad y otra el régimen de sus trabajadores, y que necesariamente la una no sigue a la otra, hace completamente inane la razón que arguye la sentencia para no darle aplicación al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, aduciendo como su contraria el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, que sólo se ocupa de la naturaleza de la entidad, esto es, de aquel aspecto que la primera norma citada manda se desligue del régimen laboral.
Con esta aclaración de voto, debo corregir el haber compartido decisiones en que no se le da aplicación a la norma que neutraliza los efectos de la intervención con capital de Fogafín. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación N° 37573 Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que en mi opinión al demandante no podían serle aplicadas las normas legales correspondientes a los trabajadores oficiales, dada la naturaleza de su vinculación laboral con el banco llamado a juicio, que debía entenderse regida por el Código Sustantivo del Trabajo.
En mi sentir los trabajadores del demandado mantuvieron su calidad de trabajadores particulares después del 29 de septiembre de 1999, cuando a través de FOGAFIN el Estado adquirió un capital accionario superior al 90%., pues lo que concluyó ese fallador surge con claridad del artículo 28 de Decreto 2331 de 1998, que, en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.
Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.
Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.
Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.
Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".
“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".
Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.
Como lo he señalado en ocasiones anteriores compartiendo con ello el criterio del Doctor Eduardo López Viilegas, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 24