Proceso n CASACIÓN N° 37563 ARQUÍMEDES RAMIREZ RAMIREZ Ley 906 de 2004 PAGE CASACIÓN N° 37563 ARQUÍMEDES RAMIREZ RAMIREZ Ley 906 de 2004 Proceso n.º 37563 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 382 Bogotá D.C., octubre veintiséis (26) de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Arquímedes Ramírez Ramírez, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, el 2 de agosto de 2011, a través de la cual revocó la dictada por el Juzgado 2º Promiscuo del Municipio de Algeciras que el 8 de junio pasado lo había absuelto del delito de inasistencia alimentaria.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos que motivaron la sentencia de segunda instancia, fueron sintetizados así en el referido fallo: “El señor Arquímedes Ramírez procreó con la señora María Elena Garzón Ramírez a las niñas YLGR, MRG y ETRG que nacieron el 18 de abril de 1992, el 4 de abril de 1996, y el 22 de diciembre de 1993, le formuló denuncia penal por el delito de inasistencia alimentaria porque le adeudaba las mesadas por valor de $11.073.084 desde el 1º de abril de 2008, fecha en la que suscribió el acta de conciliación extrajudicial ante la Comisaría de Familia del Municipio de Algeciras Huila, obligándose a cancelar la suma de $150.000, incrementables en el porcentaje de aumento del salario mínimo legal mensual vigente, más $80.000 por cada hija por concepto de vestuario, obligaciones que ha incumplido a pesar de su capacidad de pago ”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes narrados, la Fiscalía General de la Nación, el 3 de septiembre de 2010, presentó escrito de acusación contra Arquímedes Ramírez Ramírez como autor del delito de inasistencia alimentaria. 2. La etapa de juicio correspondió ser adelantada por el Juzgado Promiscuo Municipal de la localidad de Algeciras que en decisión del 8 de junio del año que trascurre, absolvió al acusado por no haberse demostrado su capacidad económica para cumplir con el pago de las mesadas alimentarias adeudadas. 3.

La sentencia absolutoria fue impugnada por la fiscalía, motivo por el cual el Tribunal de Neiva al desatar el recurso de apelación, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar condenó al procesado como autor del delito de inasistencia alimentaria, imponiéndole la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal. 4.

Contra la anterior sentencia, el defensor del procesado recurre en casación, siendo este el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA Acudiendo a la causal tercera, señala el censor que en la sentencia de segunda instancia se incurrió en un “error de derecho por falso juicio de existencia al tener como probado un hecho con un medio demostrativo inexistente”, lo cual condujo a la violación de garantías fundamentales como el debido proceso, la dignidad humana y la presunción de inocencia. Luego alude al principio de investigación integral que en palabras del recurrente es aquel según el cual, es a la fiscalía a quien corresponde investigar todo lo que sea favorable como desfavorable a los intereses del procesado.

Seguidamente se refiere a los elementos del tipo de inasistencia alimentaria, en concreto a la ausencia de justa causa para el incumplimiento del pago de alimentos, en orden a endilgar dicho comportamiento, por manera que para poder condenar a quien incurra en este delito, es menester demostrar la “causa injustificada” que de no concurrir implica la absolución del procesado.

Al referirse al caso concreto, indica que nunca se probó que su defendido se haya sustraído sin justa causa al pago de los alimentos debidos, motivo por el que debe reconocerse su inocencia y no como lo hizo el sentenciador de segundo grado, al afirmar que la carga de la prueba sobre el incumplimiento de la obligación alimentaria, corresponde al imputado y a la defensa, mas no a la fiscalía. Y concluye que el fallo recurrido carece de los requisitos establecidos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y por tanto, se debe casar la sentencia recurrida por ser violatoria de la Constitución y de la ley procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante. 2. Calificación de la demanda Luego de la lectura del libelo, emerge clara la trasgresión a los mínimos lógicos y de coherencia, así como al principio de debida fundamentación, lo cual lleva a la Sala a anunciar desde ya la inadmisión de la demanda por lo motivos que a continuación se exponen.

Teniendo en cuenta que el recurrente alude a la causal tercera de casación, referida ésta al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, la que a su turno se relaciona con la violación indirecta de la ley sustancial, cabe hacer algunas precisiones sobre el particular, toda vez que el demandante se conformó con enmarcar la censura en un error de hecho por falso juicio de existencia, sin aludir a la trasgresión indirecta de la ley sustancial que exige en su demostración un desarrollo específico, el cual fue omitido por el censor.

La Sala ha precisado reiteradamente en punto de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que la misma puede presentarse en los siguientes casos, a saber, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. En el primer caso el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión; el segundo error alude a la distorsión del contenido de la probanza cercenándola, adicionándola o tergiversándola; y el tercero trata de que el juzgador deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, es decir, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. Ahora bien, en tratándose de error de hecho por falso juicio de existencia que es el que enuncia el recurrente, éste no puede adoptar sino dos características: suposición u omisión y es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario supuesto en el cual el juez olvidando las reglas legales, omite considerar una que está dentro del plenario o incluye en sus consideraciones una que no fue nunca recaudada, esto es, hace uso del conocimiento privado.

Siguiendo las precisiones conceptuales antes referidas, emerge claro que la fundamentación de las inconformidades de la defensa con la sentencia de segunda instancia, ninguna relación guardan con el falso juicio de existencia, pues las mismas reseñan su personal apreciación sobre que el elemento del tipo de inasistencia alimentaria, consistente en la ausencia de justa causa para apartarse de la obligación en el pago de alimentos, no concurre para el caso de Arquímedes Ramírez, pero sin explicar las razones para hacer este tipo de afirmación, relacionándola con las pruebas del proceso, siendo ello necesario al haber escogido la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la valoración de los medios de convicción. Y aunque alega un falso juicio de existencia, no identifica el elemento de prueba presuntamente supuesto u omitido, mucho menos los motivos para concluir su trascendencia en el fallo, pues se conforma con narrar que no se demostró que el incumplimiento en el pago de las mesadas alimentarias a cargo del demandante fuera injustificado, de donde a su parecer la sentencia debe ser absolutoria.

El demandante faltó a la obligada enunciación de los medios de prueba que tuvo en cuenta el sentenciador de segundo grado, para concluir la tipicidad del punible de inasistencia alimentaria, comparándolos con los arrimados al juicio, haciendo ver su contenido, en orden a poner en evidencia cómo el Tribunal contravino los principios en la estimación objetiva de los elementos de conocimiento, suponiendo un medio no acopiado al proceso u omitiendo tener en cuenta uno debidamente incorporado y que por razón de dicho yerro, se obtuvo un fallo de responsabilidad, el cual de no haber sido cometido, el sentido de la sentencia habría sido el opuesto.

También incurre el censor en un yerro al aludir a la violación del principio de investigación integral, primero porque lo hace dentro del mismo cargo de error de hecho por falso juicio de existencia, olvidando que un vicio de este tipo ha de postularse por la vía de la nulidad por violación al debido proceso, y segundo, porque lo hace de manera genérica sin precisar cuál fue el medio de convicción que siendo conocido por el ente fiscal, no fue practicado, la procedencia de su acopio y la demostración de la trascendencia del mismo para contar con la idoneidad de quebrar la sentencia de segunda instancia. A lo anterior debe sumarse que el libelista pasa por alto que el principio de investigación integral es propio de los sistemas procesales mixtos como lo es el regulado por la Ley 600 de 2000, en virtud del cual la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable a los intereses del procesado, mientras que en sistemas de corte acusatorio como el normado por la Ley 906 de 2004, dicho deber desaparece y sólo surge el de informar a la defensa la existencia de un elemento material probatorio o evidencia física que pueda beneficiar los intereses del acusado, pero en manera alguna tal obligación se equipara a la que por razón de la actividad de la fiscalía, dicho medio de convicción tenga que practicarse en el juicio, pues esta es una carga que ea consecuencia de la adversariedad del sistema, se traslada a la defensa.

Así lo interpretó la Corte Constitucional en sentencia C 1194 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, cuando señaló: “ A diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía -a un tiempo- función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.

Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta deba ser puesta a disposición de la defensa.

En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso. De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.

El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable”. (Resaltado de la Sala) En tal medida, es claro que el recurrente incurre en trasgresión a los mínimos lógicos y de coherencia, en tanto que no existe relación entre un reparo por violación al principio de investigación integral, con un vicio de hecho por falso juicio de existencia que es como denomina el único cargo que postula contra la sentencia del Tribunal de Neiva.

Así mismo desconoce el principio de prioridad, en razón a que como se dijo con anterioridad, debiéndose presentar un reparo por vulneración al principio de investigación integral por la senda de la nulidad, éste tuvo que postularse, además en cargo separado, como principal, respecto a la censura por violación indirecta o directa de la ley sustancial, lo cual no hizo el demandante, a lo que se agrega que invoca un principio que es ajeno al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004.

Las anteriores razones son suficientes para desestimar el libelo de casación y por contera, declarar su inadmisión. 3. Por último, resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de la demanda, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Arquímedes Ramírez Ramírez.

Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Auto del 6 de mayo de 2004. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 14