SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37561 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37561 Acta N° 41 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor JAIRO GUTIÉRREZ ROJAS contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que concierne al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada a indexarle la primera mesada de la pensión que le reconoció, a las diferencias a que haya lugar y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que trabajó para el Banco Popular entre el 28 de septiembre de 1970 y el 4 de enero de 1993; que durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $412.349,82; que cumplió 55 años de edad el 10 de julio de 2002, por lo que éste le reconoció pensión legal de jubilación, a partir de tal fecha, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial de $309.000,oo, correspondiente al salario mínimo legal vigente, sin actualizarle el ingreso base de liquidación conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión, su cuantía inicial y el salario base que tuvo en cuenta para liquidarla, del que dijo no estaba obligada a actualizar, toda vez que dicha prestación se otorgó de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968 y por ende no es aplicable la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 8 de mayo de 2006, condenó al demandado a reconocer al actor la pensión de jubilación en cuantía de $615.551,oo, a partir del 10 de julio de 2002, con los aumentos legales; a las diferencias pensionales causadas desde esa fecha, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de abril de 2008, confirmó la de primer grado y le impuso costas en la alzada. Para ello consideró, basado en las sentencias de la Corte Constitucional SU -120 de 2003 y C-862 de 2006, que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida por la demandada al actor, dado que ella se causó en vigencia de la Carta Política de 1991.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1.985.” Para demostrarlo argumenta, que como el demandante se retiró del Banco Popular con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión que le fue reconocida por dicha entidad no es de las consagradas en dicha normatividad y por lo tanto no hay lugar a actualizar su ingreso base de liquidación. Al respecto se apoya en dos salvamentos de voto de Magistrados de esta Sala correspondiente a la con radicación 21.460, que transcribió, y concluyó diciendo: “Entonces, si la pensión reconocida por el Banco a la actora, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base de liquidación en la forma como lo dispuso el Tribunal, y con fundamento en las decisiones de la H. Sala, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, lo que conlleva a la prosperidad del mismo.” VII.

LA RÉPLICA La oposición por su parte expresa, que el cargo no tiene vocación de prosperar, pues la censura no se ocupa de demostrar de manera clara y contundente, en qué consistió la interpretación errónea en que incurrió el Tribunal de las normas que integran la proposición jurídica. VIII. SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador, y no de las consagradas en la Ley 100 de 1993 Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 28 de septiembre de 1970 y el 4 de enero de 1993, y cumplió 55 años de edad el 10 de julio de 2002.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, el demandante completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero como se expresó, el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

Por último, valga anotar que como los términos y la forma en que se liquidó la actualización de la primera mesada pensional, no fueron objeto de cuestionamiento, estos aspectos quedan incólumes. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la accionada por cuanto la demanda de casación no salió avante y fue replicada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor JAIRO GUTIÉRREZ ROJAS contra el BANCO POPULAR S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 37561 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 14